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5. Arteil vom 21. Februar 1908 in Sachen Leihkasse Richterswil, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Gyr=Guyer und Genossen, Bekl. u. Ber.=Bekl. Verantwortlichkeit der Gründer einer Aktiengesellschaft. Art. 671, 673, 674 OR.

1. Die Klage aus Art. 671 OR ist Deliktsklage; es kommt für sie demgemäss die Verjährungsfrist des Art. 69 OR zur Anwendung.

2. Wann ist actio nata? Was ist insbesondere unter « Kenntnis der Schädigung » zu verstehen? Eidgenössisches (materielles) und kantonales (Prozess-) Recht.

3. Art. 69 Abs. 2 OR: Das Bundesgericht hat den Entscheid der kantonalen Instanz, strafbarer Betrug liege nicht vor, nicht nach¬ zuprüfen, Art. 57 0G.

4. Abgrenzung von eidgenössischem Privat- und kantonalem Pro¬ zessrecht betr. Klagesubstanziierung, speziell bei Art. 673 und 674 OR. A. Durch Urteil vom 16. September 1907 hat das Handels¬ gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. B. Die Klägerin hat gegen dieses Urteil rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit den Anträgen: Daß das angefochtene Urteil aufgehoben, die Klage gutge¬ heißen und demnach entschieden werde: „Die Beklagten sind soli¬ darisch verpflichtet, der Klägerin 36,268 Fr. 50 Cts. nebst Zins zu 5% und Provision ¼ % pro Semester seit 1. Juli 1907 mit halbjährlicher Zusammenrechnung von Zins und Kapital und 6428 Fr. 50 Cts. nebst Zins zu 5% vom 31. Dezember 1907 an zu bezahlen.“ Eventuell, daß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Abnahme der von der Klägerin anerbotenen Beweise und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werde. C. In der heutigen Verhandlung hat zunächst der Präsident, gemäß Gerichtsbeschluß, eröffnet, daß nur über die Verjährungs¬ frage zu verhandeln sei. Daraufhin hat der Vertreter der Klägerin die Berufungsan¬ träge erneuert und begründet. Die Vertreter der Beklagten haben je auf Bestätigung des an¬ gefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Aus den Akten ist zunächst hervorzuheben: Durch kon¬ stituierende Generalversammlung vom 9. April 1901 trat die „Aktienbrauerei Richterswil“ ins Leben, mit dem Zwecke des An¬ kaufes — mit Aktiven und Passiven gemäß Bilanz vom

31. März 1901 — und des Betriebes der bisher von Konrad Volz in Richterswil betriebenen Brauerei. Das Gesellschafts¬ kapital von 230,000 Fr. war eingeteilt in 460 Inhaberaktien zu 500 Fr. Laut Statuten betrug der Übernahmepreis für Liegenschaften, Gebäude, Maschinen, Apparate, Mobiliar, Waren¬ vorräte, Guthaben, Portefeuille, Barschaft 2c., gemäß Inventar per 1. April 1901, 455,000 Fr.; Volz übernahm an Zahlungs¬ statt 150 Aktien. Die Aktien sollten gemäß § 5 der Statuten bei der Gründung voll einbezahlt werden. An der konstituierenden Generalversammlung nahmen neun Personen teil, worunter die heutigen Beklagten, und zwar der Beklagte Gyr als Vorsitzender. Der Beklagte Sennhauser wurde zum Präsidenten, der Beklagte Orell zum Vizepräsidenten des Verwaltungsrates ernannt. Vor der Gründung war ein, vom 2. April 1901 datierter, nach Feststellung der Vorinstanz „offenbar nicht unterzeichneter“ Pro¬ spekt ausgegeben worden. Dieser enthielt u. a. folgende An¬ gaben: a) Volz habe bisher trotz grundsätzlicher Verweigerung jeder Hypothekarbelehnung und jeder Bürgschaftsleistung in den letzten Jahren einen durchschnittlichen Bierausstoß von 10,000 hl.

erzielt, was zeige, daß der Absatz noch ganz wesentlich gesteigert werden könne; b) Gähr= und Lagerkeller genügen für eine Jahresproduktion von 15,000 hl.; c) der Kaufpreis betrage 455,000 Fr., und es erhalte Volz für den nach Abzug der Bank¬ hypotheken (200,000 Fr.) verbleibenden Betrag von 255,000 Fr. an Aktien 150,000 Fr., an Obligationen 85,000 Fr., an bar 20,000 Fr. Unterm 22. April 1901 gab die Aktienbrauerei Richterswil 120 auf den Inhaber lautende Obligationen zu 1000 Fr. aus auf zweite Hypothek, zu 5% verzinslich, auf ihre Immobilien und Mobilien. Die Klägerin, Leihkasse Richterswil, eröffnete der Aktienbrauerei am 12. Dezember 1901 einen Konto¬ korrentkredit gegen Verpfändung von 30 dieser Obligationen; am

8. März 1902 wurden weitere 10 Obligationen (nebst zwei Pfandverschreibungen) verpfändet, endlich am 11. Februar 1903 noch 4. Schon im Oktober 1901 hatte ferner die Klägerin 6 Obligationen zu Eigentum erworben. Mit Schreiben vom

1. Dezember 1904 an mehrere Gründer der Aktienbrauerei, so an die Beklagten Gyr und Sennhauser, erklärte die Klägerin, die An¬ gabe des Prospektes, Volz habe in den letzten Jahren seines Betriebes einen durchschnittlichen Absatz von 10,000 hl. erzielt, sei unwahr; sie, die Klägerin, werde als Inhaberin von Aktien und Obligationen und Faustpfandgläuberin von Obligationen durch die unrichtigen Angaben des Prospektes geschädigt; die Adressaten seien für den Schaden verantwortlich, und die Klägerin werde demgemäß gegen die Gründer gerichtliche Schritte einleiten, wenn ihr nicht in nächster Zeit der Schaden ersetzt werde. Am

2. März 1905 wurde über die Aktienbrauerei Richterswil der Konkurs eröffnet. Laut Verlustscheinen vom 15. April 1907 ist die Klägerin in diesem Konkurse zu Verlust gekommen:

a) auf ihrer Faustpfandforderung von 57,928 Fr. 95 Cts. mit Fr. 34,915 45

b) auf ihrer Obligationenforderung von 6403 Fr. mit 5,630 50 Schon vor Beendigung des Konkurses nämlich am 10. Juli 1906 (gegen den Beklagten Gyr), 9. und 14. Juli 1906 (gegen Pfaff, Sennhauser und Orell) — hatte die Klägerin friedens¬ richterliche Weisung verlangt über die Streitfrage: „Ist der Be¬ klagte (beziehungsweise sind die Beklagten solidarisch) verpflichtet, der Klägerin 50,000 Fr. nebst Zins zu 5% vom 31. Dezember 1903 an zu bezahlen, soweit die Klägerin dafür im Konkurse über die Aktienbrauerei Richterswil nicht gedeckt wird?“ Am

12. Dezember 1906 hat sie schriftliche Klage gegen die sämt¬ lichen Beklagten mit dem entsprechenden Rechtsbegehren eingeleitet. In der Hauptverhandlung (6. September 1907) hat dann die Klägerin ihre Forderung reduziert auf die Beträge von: a) für die Faustpfandforderung: 34,915 Fr. 45 Cts. plus Guthaben nach Kontokorrentgrundsätzen, auf 1. Juli 1907, 36,268 Fr. 50 Cts.;

b) für die Obligationenforderung 5630 Fr. 50 Cts. plus Zinsen per 31. Dezember 1907 6428 Fr. 50 Cts., nebst Zinsen zu 5% von da an — die heute aufrechterhaltenen Summen. Rechtlich ist die Klage gestützt auf die Art. 671, 673 und 674 OR. Die Be¬ klagten haben ihr, soweit auf Art. 671 gestützt, die Einrede der Verjährung, soweit auf Art. 673 und 674 basierend, die Ein¬ rede der mangelnden Substanziierung entgegengehalten, und das Handelsgeriche ist in seinem heute angefochtenen Urteil, in Auf¬ nahme dieser beiden Verteidigungsstandpunkte, zur Abweisung der Klage gelangt.

2. Die Einrede der Verjährung, gegenüber der Klage aus Art. 671 OR, beruht auf dem grundsätzlichen Standpunkte, für die gedachte Klage komme die einjährige Verjährungsfrist des Art. 69 OR zur Anwendung. Die Klägerin hält dem gegenüber auch vor Bundesgericht, wie schon vor der kantonalen Instanz, vor allem die Auffassung aufrecht, es gelte die zehnjährige Ver¬ jährung, weil die gedachte Klage sich nicht als Deliktsklage, sondern als Vertragsklage, eventuell als Klage ex lege quali¬ fiziere. Das Bundesgericht hat nun, nachdem es längere Zeit vermieden hatte, sich über diese Streitfrage auszusprechen (vergl. BGE 28 II S. 100 Erw. 6, aber auch 21 S. 566 f. Erw. 13), in seinem grundlegenden Entscheide vom 6. April 1906 i. S. Glaser gegen Rommel, AS 32 II Nr. 38 S. 273 ff., spez. S. 275 ff. Erw. 3 f., den auch die Vorinstanz ihrem Urteil zu Grunde legt, dargelegt, daß die Klage aus Art. 671 OR als Deliktsklage anzusehen sei und daß demgemäß auf sie die ein¬ jährige Verjährung des Art. 69 OR Anwendung finde; es hat

diese Auffassung im Urteil vom 3. Mai 1907 i. S. Weißer gegen Erben Wüthrich, AS 33 II Nr. 35 S. 251 ff., spez. S. 257 Erw. 4, ohne weiteres bestätigt. Es kann keine Rede davon sein, heute von dieser Auffassung abzugehen, und es mag, in teilweiser Ergänzung der im erstgenannten, grundlegenden Entscheid nieder¬ gelegten Ausführungen, gegenüber der Argumentation der Kägerin, nur noch folgendes beigefügt sein: Wenn die Klägerin geltend macht, die Haftung der Gründer aus Art. 671 OR sei mit der Haftung der Verwaltung und Kontrolle unter dem gleichen Ab¬ schnitt „Verantwortlichkeit“ zusammengefaßt und deßhalb müsse es sich juristisch um die gleiche Art Verantwortlichkeit handeln, so ist dieser Schluß aus jener Tatsache durchaus irrig. Bei Verletzung der Pflichten der Verwaltung und Kontrolle handelt es sich, neben der Verletzung gesetzlicher Pflichten, um die Ver¬ letzung von konkreten Verträgen, die ganz verschiedenartig gestaltet sein können. Bei Art. 671 dagegen steht die allgemeine Pflicht, die Wahrheit zu sagen, über die finanzielle Lage der zu gründen¬ den Aktiengesellschaft Klarheit zu verschaffen, im Vordergrund; das ist eine Pflicht gegenüber der Gesamtheit, dem Publikum, nicht eine Pflicht gegenüber der noch gar nicht existierenden Ge¬ sellschaft. Daß auch der Gesellschaft ein Klagrecht gewährt wird, ändert an der juristischen Natur der Klage aus Verletzung dieser Pflicht nichts; der Schaden wird ja in der Regel direkt der Ge¬ sellschaft entstehen, und es wird ihr eben ein Klagrecht aus der Verletzung jener allgemeinen Rechtspflicht gegeben. Der Einwand sodann, man habe doch nicht bei Erlaß des OR die Verantwort¬ lichkeit der Gründer mindern wollen, es könne also nicht ange¬ nommen werden, daß, wenn die Haftung als Deliktshaftung an¬ gesehen worden wäre, sie auf Haftung für wissentlich unwahre erledigt sich zu¬ Angaben usw. eingeschränkt worden wäre, nächst durch den Hinweis darauf, daß ja auch die vertragliche Haftbarkeit in der Regel sich nicht nur auf vorsätzliche Vertrags¬ verletzungen erstreckt, daß daher die Bestimmung auch eine Ein¬ schränkung der vertraglichen Haftung bedeuten würde. Sodann aber erklärt sich die Einschränkung auf wissentlich unwahre An¬ gaben 2c, sehr wohl aus dem Umstande, daß die Tätigkeit der Prospektanten und Emittenten häufig als Raterteilung aufgefaßt wurde und wird (vergl. K. Lehmann, Recht der Aktiengesell¬ schaften I S. 475), und daß nun der Raterteiler nach gemeinem Recht nur für Arglist haftete; wenn nun auch das OR diese beschränkte Haftung, durch den in Art. 50 aufgestellten allge¬ meinen Grundsatz, nicht aufgenommen hat (vergl. BGE 30 II S. 267 f. Erw. 2, und HE 15 S. 74 f. Erw. 3 ff.), so er¬ klärt sich doch die Einschränkung der Haftung der Gründer auf wissentliche Verletzungen der Wahrheitspflicht aus der gedachten Rechtsauffassung. Auch die Doktrin steht denn überwiegend auf dem Standpunkte, daß es sich bei der Haftung der Gründer um eine Deliktshaftung handle; vergl. u. a. nur Hafner, Anm. 4 zu Art. 671; Rossel, Man. S. 761 f., u. 889 (1. Aufl.); K. Lehmann, a. a. O. S. 450.

3. Zu erörtern bleibt demnach, indem von dem von der Klägerin eventuell ebenfalls angerufenen Art. 69 Abs. 2 OR vorerst abgesehen wird, noch die Frage, in welchem Zeitpunkte die Klägerin die Klage anstrengen konnte, d. h., gemäß Art. 69 Abs. 1 eod., in welchem Zeitpunkte sie „Kenntnis von der Schädigung und der Person des Täters“ erlangt hatte. Streitig ist hier der Zeitpunkt der Kenntnis der „Schädigung“ und die Auslegung dieses letztern Begriffes. Die Vorinstanz nimmt an, es genüge einerseits nicht die Kenntnis der schädigenden Hand¬ lung, anderseits sei aber auch nicht — wie die Klägerin will - erforderlich, daß der ganze Schaden ziffermäßig feststehe; es ge¬ nüge, daß sie in die Lage gesetzt gewesen sei, die Klage, die sie wirklich eingeleitet hat, zu erheben; dieser Zeitpunkt sei daher zu ermitteln. Durchaus zutreffend ist nun vorerst, daß die Kenninis der schädigenden Handlung nicht genügt; vergl. BGE 32 II S. 177 Erw. 2. Schwieriger ist die andere Frage, ob und wieweit der Schaden ziffermäßig feststehen müsse, damit actio nata sei. Hiebei stehen sowohl Normen des Bundesrechts als solche des kantonalen — Prozeß= — Rechts in Frage: es kann fraglich sein, welche Ansprüche das Bundesrecht in Art. 50 ff. OR gewährt, aber auch, welche Art des Rechtsweges das kan¬ tonale Prozeßrecht eröffnet, wie ein Begehren prozessualisch ge¬ faßt sein muß und kann. Bei der Ermittlung, in welchem Zeitpunkt in diesem Sinne actio nata vorgelegen habe, ist dem¬

nach zurückzugehen auf die Fassung des Klagbegehrens im Zeit¬ punkte der für die Verjährung maßgebenden Prozeßhandlung,

d. h., gemäß OR Art. 154 Ziff. 2 Schlußsatz, der Ladung zum Sühneversuch, der Einleitung der Klage beim Friedensrichter. Jenes Klagbegehren ging nun auf Verurteilung zur Bezahlung eines Höchstbetrages von 50,000 Fr., unter Abzug der im Konkurs der Gesellschaft zu erwartenden, noch unbestimmten Dividende. Irgend eine bundesrechtliche Vorschrift steht einem derartigen Begehren nicht entgegen. Weder ist es durch Art. 63 Ziff. 1 OG ausgeschlossen, der gerade vorsieht, daß nicht in ge¬ nauen Ziffern ausgedrückte Schadenersatzansprüche erhoben werden können, noch verlangen Art. 50 ff. OR unter allen Umständen eine bestimmt bezifferte Forderung, noch endlich steht Art. 675 Abs. 2 OR einem derartigen Begehren entgegen, denn er kennt als Klagrechtsvoraussetzung nur die Konkurseröffnung, nicht die Beendigung des Konkurses. Ist demnach die Zulässigkeit des gestellten Begehrens vom Standpunkte des Bundesrechts aus nicht zu beanstanden, so entzieht sich die andere Frage: ob es prozessualisch zulässig sei, der Nachprüfung des Bundesgerichts als Berufungsinstanz; indem daher die Vorinstanz das Vorgehen der Klägerin als prozessualisch zulässig erklärt hat, muß es hie¬ bei sein Bewenden haben. Es kommt demnach bei Entscheidung der Frage, in welchem Zeitpunkte die Klägerin Kenntnis von der Schädigung hatte, darauf an, in welchem Zeitpunkt die nachher wirklich erhobene Klage spätestens erhoben werden konnte. Die Beklagten rufen als solchen Zeitpunkt an: den 15. Dezember 1902, Datum der zweiten Generalversammlung; eventuell den

1. Dezember 1904, Datum des Schreibens der Klägerin an mehrere Beklagte; weiter eventuell den 2. März 1905, Datum der Konkurseröffnung; endlich den 4. Juli 1905, Datum der zweiten Gläubigerversammlung. Die Vorinstanz stellt einzig auf den letztgenannten Zeitpunkt ab, und hierin ist ihr beizustimmen. Damals hat sich die Klägerin die Rechte der Konkursmasse gegen¬ über den Gründern abtreten lassen; sie schätzte den ihr drohenden Verlust auf 30—35,000 Fr., und zwar gerade in jenem Zeit¬ punkte, wie die Vorinstanz aus dem von der Klägerin für die Zeit vom Juni 1904 bis Juni 1905 erstatteten Geschäftsbericht gewiß mit Recht folgert. Daß die Personen der Gründer der Klägerin damals bekannt waren, ist endlich von der Vorinstanz ebenfalls zutreffend, wenn nicht gar für das Bundesgericht ver¬ bindlich, festgestellt.

4. Danach muß die Klage, soweit sie sich auf Art. 671 OR stützt, als verjährt abgewiesen werden, falls nicht, wie die Klägerin ebenfalls noch vor Bundesgericht geltend macht, Abs. 2 des Art. 69 OR Platz greift, indem die Beklagten sich eines strafrechtlichen Betruges schuldig gemacht hätten. Allein die Vor¬ instanz erklärt, hiefür liege nicht das geringste vor. Diese Ent¬ scheidung ist erfolgt (und mußte erfolgen) auf Grund des kan¬ tonalen Strafrechtes, in Anwendung des kantonal=strafrechtlichen Betrugsbegriffes: für die Überprüfung des Bundesgerichts bleibt hienach kein Raum. (Vergl. BGE 13 S. 496 f. Erw. 3.)

5. Soweit endlich zur Begründung der Klage die Art. 673 und 674 OR angerufen sind, hat die Vorinstanz sie „mangels genügender Substanztierung“ abgewiesen. Hierin liegt im vor¬ liegenden Falle nicht etwa ein auf Prozeßrecht beruhender und deshalb vom Bundesgericht nicht nachprüfbarer Entscheid. Denn die Vorinstanz stellt darauf ab, geltend gemacht werde zur Be¬ gründung der Klage nach jener Richtung einzig, die Beklagten hätten in Mißachtung der Bestimmung des Art. 657 Abs. 2 OR die Insolvenz nicht erklärt, obschon deren Vorhandensein ihnen bekannt gewesen sei; dieser Anspruch könnte auch aus dem Grunde nicht geschützt werden, weil die Klägerin es unterlassen habe, „irgendwelche Angaben darüber zu machen, um welchen „Betrag ihr Schaden kleiner gewesen wäre, wenn der Konkurs „früher ausgebrochen wäre“. Aus-dieser-Begründung erhellt, daß der Grund der Abweisung der Klage wegen mangelnder Substanziierung durchaus in der materiellrechtlich mangelhaften, die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs beschlagen¬ den Substanziierung gefunden wird; dieser Entscheid untersteht somit der Überprüfung des Bundesgerichts. (Siehe BGE 26 II S. 291 Erw. 4, und Revue 23 Nr. 52.) Richtig ist nun vorerst, daß die Klage aus Art. 673 und 674 OR einzig auf den von der Vorinstanz angeführten Grund gestützt war. Die Vorinstanz führt aus, aus den Akten ergebe sich die Begründet¬

heit des Vorwurfes nicht. Ihr Entscheid beruht im wesentlichen auf der Annahme, der Beweis dafür, daß die Aktienbrauerei schon im Sommer 1904 unter pari gewesen sei, sei nicht geleistet; allerdings zeigen die Protokolle der Generalversammlungen und des Verwaltungsrates, daß die Aktienbrauerei schon anfangs 1904 unter empfindlichem Geldmangel gelitten und daß die Situation sich im Laufe des Jahres noch verschärft habe; allein daß damals schon die Insolvenz des Unternehmens eine offensichtliche im Sinne des Art. 657 OR gewesen sei, habe die Klägerin nicht dargetan. Diese Entscheidung geht nicht von einer unrichtigen Auffassung des Begriffes der Überschuldung, der Pflichten der Verwaltung und des Beweisthemas für die Klägerin aus Art. 673 und 674 OR aus; im übrigen aber beruht sie in letzter Linie auf tatsächlichen Feststellungen, die für das Bundesgericht verbindlich sind. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬ gerichts des Kantons Zürich vom 16. September 1907 in allen Teilen bestätigt.