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101. Arteil vom 7. Dezember 1907 in Sachen Bürki & Cie., Kl. u. Ber.=Kl., gegen Konkursmasse Zurbuchen, Bekl. u. Ber.=Bekl. Anfechtungsklage, Deliktspauliana, Art. 288 SchKG. Mittelbare Schä¬ digung; Zusammenhang der Schädigung mit der angefochtenen Rechtshandlung. Begünstigungsabsicht und Erkennbarkeit dieser Absicht. (Pfandbestellung für ein Darlehen, das zu Gunsten des Pfandbestellers zu verwenden ist.) A. Durch Urteil vom 14. Juni 1907 hat der Appellations¬ des Kantons Bern (II. Abteilung) über das und Kassationsho Rechtsbegehren der Klägerin: „Die klägerische Firma ist im Konkurs des Peter Zurbuchen

„in Bern mit ihrer laut Pfandobligation vom 25. Juli 1904 Grundbuch „(eingeschrieben am 4. August 1904 in Bern „Nr. 256 Fol. 153) grundpfandversicherten Forderung von „30,000 Fr. nebst Zins à 4% vom 1. Juli 1904 an als „Gläubigerin anzuerkennen, aus dem Ergebnisse der Verwertung „des Pfandes, Besitzung Nr. 4 am Ulmenweg in der Lorraine, „nebst zudienendem Waldweg, Hausplatz und Umschwung (Ka¬ „tasterparzelle 264 II Flur J) ihrem Pfandrechtsrange entspre¬ „chend vorweg zu bezahlen und für den vom Erlös des Pfandes „allfällig nicht gedeckten Rest der Forderung in Klasse V zu kol¬ „lozieren, und es ist der Kollokationsplan im genannten Konkurs „im Sinne dieser Begehren abzuändern“ erkannt:

1. Der Klägerin wird ihr Klagsbegehren insoweit zugesprochen, als sie im Konkurse des Peter Zurbuchen

a) für einen Betrag von 3986 Fr. 90 Cts. nebst Zins zu 4% seit 1. Juli 1904 vorweg, ihrem Pfandrechtsrange ent¬ sprechend, aus dem Erlöse der Besitzung Nr. 4 am Ulmenweg in der Lorraine (Bern) nebst zudienendem Waldweg, Hausplatz und Umschwung (Katasterparzelle 264 II Flur J) zu befriedigen ist;

b) für einen Betrag von 26,013 Fr. 10 Cts. nebst Zins zu 4% seit 1. Juli 1904 bis zum 13. Oktober 1904 sowie den allfällig aus dem Pfanderlöse nicht gedeckten Betrag der vor¬ stehend als pfandversichert zugelassenen Forderung im Kolloka¬ tionsplan in Klasse V anzuweisen ist.

2. Soweit das Klagsbegehren weiter geht, ist dasselbe abge¬ wiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Be¬ rufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag: Es sei das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Klä¬ rin im Konkurse des Peter Zurbuchen mit ihrer ganzen laut Pfandobligation vom 25. Juni 1904 grundpfandversicherten For¬ derung als Pfandgläubigerin zuzulassen und dem vertraglichen Pfandrechtsrange entsprechend aus dem Ergebnisse der Verwertung des Pfandes, Besitzung Nr. 4 am Ulmenweg in der Lorraine nebst Zubehörden, vorweg zu bezahlen und für den vom Erlös des Pfandes allfällig nicht gedeckten Rest der Forderung in Klasse V zu kollozieren ist, und es sei der Kollokationsplan in genanntem Konkurs dementsprechend abzuändern. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klä¬ gerin seine Berufungsanträge erneuert. Der Vertreter der Beklagten hat auf Bestätigung des angefoch¬ tenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Unter der Firma Zurbuchen & Cie. bestand in Bern vom Jahre 1898 bis 1904 eine Käsehandlung en gros. Teilhaber der Firma waren ursprünglich Peter Zurbuchen und dessen Söhne Fritz und Samuel Zurbuchen, von 1902 — nach dem Tode des Fritz Zurbuchen — bis 1904 Peter und Samuel Zurbuchen. Am 8. April 1904 starb auch Samuel Zurbuchen. Über die Firma Zurbuchen & Cie. wurde dann am 31. August 1904 der Konkurs eröffnet und am 13. Oktober 1904 wurde auch über Peter Zurbuchen persönlich der Konkurs erkannt. Im Konkurse des Peter Zurbuchen hat die Klägerin die aus dem Klagbegehren ersichtliche Eingabe gemacht, die von der Konkursverwaltung ab¬ gewiesen worden ist. Mit dem Rechtsgrunde dieser Eingabe ver¬ hält es sich folgendermaßen: Die klägerische Gesellschaft, Bürki & Cie., ebenfalls Käsehandlung in Bern, deren Teilhaber die Neffen der Frau Peter Zurbuchen sind, stand mit Zurbuchen & Cie. seit längerer Zeit in Geschäftsverkehr. Sie war u. a. Bürge einen Wechsel der Gesellschaft Zurbuchen & Cie. von 30,000 Fr., ausgestellt am 29. Oktober 1904, und für einen weitern von 12,000 Fr., fällig per 15. Juni 1904. Der 30,000 Fr.=Wechsel wurde am 26. Februar 1904 in der Weise erneuert, daß ein Wechsel von 25,000 Fr., fällig per 30. Juni 1904 unterzeichnet von Zurbuchen & Cie. als Schuldnerin und von Bürki & Cie. sowie A. Strübi als Bürgen, ausgestellt wurde; 5000 Fr. nebst Zinsen wurden der Gläubigerin bar bezahlt. Der am 15. Juni 1904 fällige Wechsel von 12,000 Fr. wurde am 16. gleichen Monats bar getilgt; die Klägerin hatte vorher an Peier Zur¬ buchen (oder an Zurbuchen & Cie.) 1013 Fr. 10 Cts. gegeben, welche zur Deckung des Wechsels verwendet wurden. Am 29. Juni 1904 zahlte die Klägerin an Peter Zurbuchen weitere 3986 Fr. 90 Cts. und am 1. Juli 25,000 Fr. Der am 30. Juni 1904

fällige 25,000 Fr.=Wechsel wurde hierauf von Zurbuchen & Cie. bezahlt. Für die Zahlungen von insgesamt 30,000 Fr. stellte Peter Zurbuchen am 1. Juli 1904 folgende Interimsquittung aus: „Der unterzeichnete Peter Zurbuchen, Käsehändler, in Bern, „anerkennt hiermit, den Herren Bürki & Cie., Käsehandlung, in „Bern, für ein heute in bar erhaltenes Darlehen die Summe „von 30,000 Fr., dreißigtausend Franken, schuldig zu sein, zins¬ „bar ab 1. Juli 1904 à 4 %. Hiefür erklärt der Unterzeichnete, „den Gläubigern eine Pfandobligation zu errichten auf seine Be¬ „sitzung Ulmenweg 4 in Bern und zwar im Nachgang zu einer „I. Hypothek von 24,000 z. G. des Zieglerspital in Bern. So¬ erstellt ist, „bald der daherige Forderungs= und Pfandrechtstite „und den Gläubigern übergeben ist, fällt gegenwärtige Interims¬ „quittung dahin. Bern, den 1. Juli 1904. Sig. P. Zurbuchen.“ Am 25. Juli 1904 ließ sodann Peter Zurbuchen zu Gunsten der Firma Bürki & Cie. in den gesetzlichen Formen eine Pfand¬ obligation auf seine Besitzung Nr. 4 am Ulmenweg zu Bern für ein erhaltenes Darlehen von 30,000 Fr. nebst Zins zu 4½% ab 1. Juli 1904 errichten. Diese Pfandobligation ist es, deren Kollokation die Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend ge¬ macht hat.

2. Die Beklagte hatte ursprünglich sowohl das Pfandrecht als die Forderung bestritten, indem sie sich auf Simulation und Art. 287 Ziff. 1 SchKG stützte. Die erste Instanz hat das Pfandrecht im gesamten Umfange als ungültig erklärt, gestützt auf Art. 287 Ziff. 1 SchKG, dagegen die Forderung der Klägerin in V. Klasse zugelassen. Auf Appellation beider Parteien hin hat die zweite Instanz das aus Fakt. A ersichtliche, nun von der Klägerin angefochtene Urteil gefällt. Es beruht auf der Auf¬ fassung, daß das Pfandrecht für einen Betrag von 26,013 Fr. 10 Cts. anfechtbar sei gemäß Art. 288 SchKG. Denn dieser Betrag (25,000 Fr. und 1013 Fr. 10 Cts.) sei von der Klä¬ gerin gegeben worden zur Tilgung der beiden von ihr verbürgten, am 15. und 30. Juni 1904 fälligen Wechsel. Die Errichtung des Pfandrechtes für diese Leistung bedeute eine Begünstigung der Klägerin, sie sei auch in — und zwar in der Klägerin erkenn¬ barer — Begünstigungsabsicht erfolgt. Errichtung des Pfandrechts, Hingabe des Darlehens und Zahlung der Wechsel haben nach Ansicht der Vorinstanz ein einheitliches, zusammenhängendes Rechtsgeschäft gebildet, sodaß die Pfanderrichtung anfechtbar ist.

3. Nachdem die Beklagte sich beim Urteil der Vorinstanz ruhigt, das die Forderung der Klägerin im ganzen Umfang und das Pfandrecht für den Betrag von 3986 Fr. 90 Cts. nebst Zins zugelassen hat, ist vom Bundesgericht nur zu prüfen, ob das Pfandrecht in dem weitern von der Klägerin beanspruchten Maße zuzulassen sei. Die von der Beklagten ursprünglich erhobe¬ nen Einreden der Simulation und der Anfechtbarkeit aus Art. 287 Ziff. 1 SchKG fallen damit außer Erörterung, und die Begrün¬ detheit des klägerischen Anspruches ist nur noch auf Grund des Art. 288 SchKG zu untersuchen. Dabei ist vorab für das Bun¬ desgericht vollständig unerheblich, daß die Beklagte den Art. 288 SchKG in ihren Rechtsschriften nirgends angerufen hat. Abge¬ sehen davon, daß die Rechtserörterungen nach bern. Prozeßrecht in den mündlichen Vortrag gehören und daß die Klägerin vor Bundesgericht keineswegs darauf abgestellt hat, die Beklagte habe die genannte Gesetzesbestimmung nicht angerufen, ist es eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes, ob die Vorinstanz den Art. 288 als Entscheidungsnorm heranziehen konnte, obschon die Beklagte ihn nicht besonders angerufen hat. Übrigens hat die Beklagte jedenfalls rechtsgenüglich alle Tatsachen geltend gemacht, die die Anwendung der genannten Bestimmung rechtfertigen, und das genügt vom Standpunkt des Bundesrechtes aus zu deren An¬ wendbarkeit.

4. Nach dem gesagten hat das Bundesgericht zunächst davon auszugehen, daß die Klägerin an Peter Zurbuchen ein Darlehen von 30,000 Fr. gegeben hat und daß für dieses Darlehen die angefochtene Hypothek errichtet worden ist. Damit die Pfander¬ richtung anfechtbar sei, ist vor allem erforderlich, daß sie eine Schädigung der Gläubiger des Peter Zurbuchen und eine Begün¬ stigung der Klägerin bewirkt habe. Der Standpunkt der Klägerin ist nun der, eine allfällige Schädigung sei nicht durch die Hin¬ gabe des Darlehens und die Errichtung des Pfandes, sondern durch die Verwendung des Darlehens erfolgt; diese stelle sich aber als ganz selbständige Rechtshandlung dar, die mit der Hingabe

des Darlehens in keinem Zusammenhange stehe. Die Vorinstanz hat sich grundsätzlich auf den Boden, daß zur Anfechtbarkeit ein derartiger Zusammenhang erforderlich sei, gestellt, und das ent¬ pricht der Rechtsansicht des Bundesgerichts gemäß den Urteilen BGE 29 II S. 391 f., 31 II S. 330 Erw. 7 und 33 II 193 Erw. 4. Dabei ist mit der neuern, im letztgenannten Urteile zum Ausdruck gekommenen Praxis nicht sowohl darauf abzustellen, daß das vom Anfechtungsbeklagten und dem Gemein¬ schuldner zunächst gewollte Geschäft und die die Schädigung un¬ mittelbar herbeiführende Rechtshandlung ein im Rechtssinne ein¬ heitliches Rechtsgeschäft sein muß, vielmehr besteht ein genügender Zusammenhang auch dann, wenn bei rechtlicher Selbständigkeit beider Geschäfte (wie pfandversichertes Darlehen einerseits und Zahlung anderer Schulden andererseits) das zweite die Schädi¬ gung unmittelbar verursachende beim Abschluß des ersten vom Anfechtungsbeklagten gewollt oder doch als Folge des ersten vor¬ ausgesehen wurde. Wenn damit die Anfechtbarkeit der ersten Hand¬ lung allerdings nicht allein von dieser Handlung abhängig ge¬ macht wird, sondern erst von einer nachfolgenden, so besteht hiegegen in denjenigen Fällen kein Bedenken, in denen diese nach¬ folgende Handlung als notwendige Folge vorausgesehen und damit vom Willen des die erste Handlung Ausführenden mitumfaßt wurde. Daß diese mittelbare Folge der ersten Rechtshandlung von den Parteien gewollt war, ist nun nach den gesamten Umständen zu beurteilen. Der Gläubiger, der wie hier dem Schuldner ein Darlehen gewährt, damit es der Schuldner im Interesse des Gläubigers verwende, wird selten dem Schuldner eine ausdrück¬ liche Verpflichtung zu dieser Verwendung des Darlehens aufer¬ legen; gewöhnlich wird nur aus den begleitenden Umständen da¬ rauf zu schließen sein, daß eine solche Verpflichtung gemeint war. Namentlich wird dann, wenn der Darlehensgeber wußte, daß das Geld zu diesem Zwecke verwendet werden sollte, auch anzunehmen sein, daß es nur zu diesem Zwecke hingegeben wurde, daß also die die Gläubiger schädigende Verwendung auch vom Darlehens¬ geber gewollt war. Im vorliegenden Falle steht tatsächlich fest daß die Verwendung des Darlehens zur Zahlung der verbürgten Wechselschulden dem Darlehensgeber bekannt war. Aber außerdem ergibt sich aus den Akten (Zeugnis des Notars Schmid), daß sich die Geschäftsparteien wohl bewußt waren, daß es sich bei der ganzen Rechtshandlung um ein Umgehungsgeschäft handle, das zwar so wie geschlossen gewollt, also nicht simuliert war, aber doch den einfacheren und allein beabsichtigten Erfolg verdeckte. Eigentlich hätte, wie Zurbuchen dem Notar bestätigte, die Klägerin den Wechsel einlösen sollen; nur um den bösen Schein zu mei¬ den, wurde vorgesehen, daß Zurbuchen das Geld bei der Klägerin erhebe und den Wechsel selber einlöse. Daraus ergibt sich auch, daß dem Zurbuchen die Art der Verwendung des so erhobenen Darlehenskapitals durchaus nicht freistand. Das folgt auch aus der Erwägung, daß die Klägerin vernünftigerweise ihrem Schuldner, der ihnen die Unfähigkeit, ihren Wechsel einzulösen, bekannte, niemals ein Darlehen zu beliebiger Verwendung gemacht hätte, sondern daß sie sich selbstverständlich nur zur Deckung ihrer Forderung unter den gegebenen Umständen zu einer solchen Darlehensgewährung verstand. An dem nach Vorstehendem anzu¬ nehmenden Zusammenhange zwischen der Darlehenshingabe und deren Verwendung kann der Umstand nichts ändern, daß die ver¬ bürgten und aus dem Darlehen bezahlten Wechsel Schulden der Kollektivgesellschaft Zurbuchen & Cie. waren. Denn einmal war diese Gesellschaft infolge Todes eines Gesellschafters aufgelöst und die Haftbarkeit jedes einzelnen Gesellschafters für die Schulden der aufgelösten Gesellschaft deshalb begründet (ON 564 Abs. 3). Außerdem aber würde auch nur die eventuelle Haftung des Pfand¬ bestellers Peter Zurbuchen hinter einer Gesellschaft genügen, um unter den gegebenen Umständen, namentlich beim vorausgesehenen Konkurs der Gesellschaft, den Schluß zu rechtfertigen, daß die geschehene Verwendung des Darlehens zur Zahlung der Wechsel der Gesellschaft von den Parteien des Darlehensgeschäftes gewollt war. Der Zulässigkeit der Anfechtung solch unmittelbar schädigender Handlungen steht auch nicht entgegen, daß die zweite Handlung hier die Zahlung der Wechselschuld von Zurbuchen & Cie., beim Obsiegen des Anfechtungsklägers in ihren Folgen nicht rückgängig gemacht werden kann und soll. Es genügt, wenn der Anfechtungs¬ beklagte seinen Vorteil restituiert resp. das Pfand verliert, wo¬ gegen ihm der Anspruch aus Bürgschaftsregreß wieder zukommt,

den er ohne die anfechtbare Rechtshandlung gehabt hätte. Sollte er dabei einen Regreß auf seinen Mitbürgen verloren haben, was hier nicht zu entscheiden ist, so kann er doch diese Folge seiner anfechtbaren Handlung nicht als Argument gegen die Zulässigkeit der Anfechtung verwenden.

5. Für die Anfechtbarkeit ist weiter erforderlich, daß Peter Zur¬ buchen in Benachteiligungsabsicht gehandelt habe. In dieser Be¬ ziehung ist von der Vorinstanz festgestellt — was übrigens ohne weiteres feststeht —, daß zur Zeit der Pfanderrichtung der Zu¬ sammenbruch sowohl des Peter Zurbuchen als der Firma Zur¬ buchen & Cie. nahe bevorstand. Für die Beurteilung der Situation des Peter Zurbuchen müssen auch die Geschäftsschulden von Zur¬ buchen & Cie. herbeigezogen werden, da Peter Zurbuchen für die¬ selben zur Zeit der Pfandbestellung schon haftete. Dagegen macht die Klägerin geltend, Peter Zurbuchen habe von seiner Vermögens¬ lage keine Kenntnis gehabt, wofür sie sich darauf beruft, daß in der Gesellschaft Zurbuchen & Cie. seit einiger Zeit keine Bücher¬ abschlüsse gemacht worden seien. Allein es ist klar, daß ein Kauf¬ mann seine geschäftliche Lage auch ohne Buchabschluß überblickt; die Unterlassung von Abschlüssen erfolgt häufig gerade bei begin¬ nendem Zerfall des Geschäftes. Des weitern ist festgestellt, daß sich Zurbuchen & Cie. in Zahlungsschwierigkeiten — speziell auch hinsichtlich der in Frage kommenden Wechsel — befanden, und daß sie in Triest an einer Gesellschaft G. Appolonio & Cie. einen Verlust von zirka 40,000 Fr. erlitten hatten, der auf die finan¬ zielle Lage so stark einwirkte, daß sogar dem Buchhalter der Firma infolge dieses Verlustes zum Bewußtsein kam, daß die Firma unter ihren Sachen stehe (Zeugnis Boß). Endlich stellt die Vorinstanz fest, es sei dem Peter Zurbuchen bekannt gewesen, daß Samuel Zur¬ buchen unter Hinterlassung einer bedeutenden Schuldenlast gestor¬ ben sei. Alle diese Umstände rechtfertigen den Schluß, daß dem Peter Zurbuchen bei Errichtung des Pfandrechtes erkennbar sein mußte, daß dadurch eine Begünstigung der Klägerin und eine Schädigung der übrigen Gläubiger eintrete, daß also Benachtei¬ ligungsabsicht vorlag.

6. Als letztes Erfordernis der Anfechtbarkeit bleibt danach das Vorhandensein der Erkennbarkeit der Benachteiligungs= und Be¬ günstigungsabsicht bei der Klägerin zu ermitteln. Nach dieser Richtung stellt die Vorinstanz tatsächlich fest, daß die Klägerin Kenntnis vom Verlust Appolonio hatte, sowie auch von dem Umstande, daß der Firma Zurbuchen & Cie. neue Betriebsmittel zugeführt werden mußten; weiter, daß sie wußte, daß Zurbuchen & Cie. den Wechsel von 25,000 Fr. in seinem ganzen Betrage nicht einlösen konnten, denjenigen von 12,000 Fr. nur unter Zuhilfenahme ihrer, der Klägerin, Mittel. Endlich führt die Vor¬ instanz noch aus, der Klägerin sei angesichts der Verwandtschaft zweifellos bekannt gewesen, daß Samuel Zurbuchen unter Hinter¬ lassung eines bedeutenden Schuldenüberschusses gestorben war und dessen Verlassenschaft ausgeschlagen wurde. Der letztern Argumen¬ tation gegenüber verweist die Klägerin darauf, daß das Ergebnis des amtlichen Güterverzeichnisses erst am 8. August festgestellt und die Erbschaft erst am 30. August 1904 ausgeschlagen wor¬ den sei. Allein das steht der ausschlaggebenden Feststellung, daß die Klägerin Kenntnis vom Schuldenüberschuß hatte, nicht ent¬ gegen. Des weitern ist allerdings aus dem Ergebnis des Beweis¬ verfahrens zu schließen, daß die Situation von Zurbuchen & Eie. allgemein als günstig angesehen wurde und daß der Zusammen¬ bruch Uneingeweihten überraschend kam. Das schließt indessen die Schlüssigkeit jener Feststellungen der Vorinstanz für die Erkenn¬ barkeit der Benachteiligungsabsicht bei der Klägerin, zumal an¬ gesichts des Verwandschaftsverhältnisses zu Peter Zurbuchen, nicht aus. Es kann auch nicht argumentiert werden, die Klägerin habe nur an eine vorübergehende Klemme von Zurbuchen & Cie. glau¬ ben können. Gerade die Art, wie die Wechseldeckung beschafft wurde, ist ein gewichtiges Indiz dafür, daß der Klägerin die Situation von Zurbuchen & Cie. und Peter Zurbuchen erkennbar war; mehr als Erkennbarkeit verlangt aber das Gesetz nicht. Daß die Klägerin mit ihrem Darlehen 3986 Fr. 90 Cis. mehr an Zurbuchen auszahlte, als zur Deckung der verbürgten Wechsel notwendig war, steht der Erkennbarkeit des nahen Zusammenbruchs nicht entgegen; sie konnte diese Mehrleistung angesichts der Pfanddeckung riskieren und ermöglichte außerdem der Firma da¬ durch einen größeren Teil ihrer eigenen Mittel an den einen der verbürgten Wechsel zu verwenden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬ tions= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 14. Juni 1907 in allen Teilen bestätigt.