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81. Arteil vom 11. Oktober 1907 in Sachen Stuber, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Kofmehl, Kl. u. Ber.=Bekl. Bereicherungsklage, Art. 70 fl. OR. — Bundesrecht und kantonales Prozessrecht. A. Durch Urteil vom 13. Juli 1907 hat das Obergericht des Kantons Solothurn über die Rechtsfrage: „Ob der Beklagte gehalten sei, dem Kläger den Betrag von „7603 Fr. 25 Cts. nebst Zinsen vom Zeitpunkte der Inbesitz¬

„nahme an und zu dem von der Kantonal=Ersparniskasse ange¬ „wendeten Zinsfuße, sowie Verzugszinsen zu 5% vom Tage der „Klagerhebung an, sowie die Obligationen der Solothurner Kan¬ „tonalbank vom 2. Oktober 1905 Nr. 9458—9461 à 1000 Fr. „und Nr. 9462 von 500 Fr., zusammen im Betrage von 4500 „Franken, samt Zinsen seit der Errichtung und Verzugszinsen „seit dem Tage der Klaganhebung zurückzuerstatten? erkannt: Der Beklagte hat dem Kläger den Betrag von 7503 Fr. 25 Cts. nebst Zins zu 5% seit Anhebung der Klage (27. August 1906), und den Betrag von 4500 Fr. nebst Zins zu 3 ¾% seit 2. Ok¬ tober 1905 bis 27. August 1906 und nebst Zins zu 5% seit

27. August 1906 zurückzuerstatten. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage auf gänzliche Abweisung der Klage. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Be¬ klagten Gutheißung der Berufung beantragt und dabei eventuell den Antrag gestellt, der Vorbehalt bezüglich Zulässigkeit der Gel¬ tendmachung der Gegenforderungen des Beklagten sei in das Dis¬ positiv aufzunehmen. Der Vertreter des Klägers hat auf Bestätigung des angefoch¬ tenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der im Jahre 1832 geborene Kläger ist seit dem Jahre 1896 oder 1897 im Dienste des Beklagten, des Landwirtes Stuber in Lommiswil (vormals in Bettlach). Er hatte bei der Kantonal=Ersparniskasse Solothurn ein Vermögen angelegt, das sich auf 31. Dezember 1900 auf 11,063 Fr. 95 Cts. belief. Vom Jahre 1901 bis 2. Oktober 1905 zog er sein ganzes Gut¬ haben im Gesamtbetrage von 12,103 Fr. 25 Cts. allmälig zu¬ rück; am letzgenannten Tage legte er 4500 Fr. auf der Solo¬ thurner Kantonalbank in 3 ¾%igen Obligationen dieses Insti¬ tutes an. Schon vorher hatte er gemeinsam mit dem Beklagten auf dem Advokaturbureau Dr. M. in Solothurn Rücksprache genommen, behufs Abschlusses eines lebenslänglichen Vertrages; am 30. September 1905 hatten sie dann einen Vertrag abge¬ schlossen, dessen Sinn dahin ging, daß der Beklagte sich verpflich¬ tete, den Kläger bis zu dessen Lebensende in gesunden und kran¬ ken Tagen zu pflegen, und der als „Dienstvertrag“ überschrieben war. Mit Urteil vom 12. März 1906 sprach das Amtsgericht Solothurn=Lebern, veranlaßt durch die Rückbezüge des Klägers bei der Kantonal=Ersparniskasse, die Bevormundung über den Kläger aus, und mit Klage vom 27. August 1906 hat nun der Vogt des Klägers, namens des letztern, die vorliegende Klage, mit dem aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren, erhoben, das darauf gestützt wird, der Beklagte habe sich successive ohne recht¬ mäßigen Grund in das Vermögen des Klägers gesetzt. Der Be¬ klagte hat vor den kantonalen Instanzen den Standpunkt einge¬ nommen: den Betrag von 4500 Fr. habe ihm der Kläger in Obligationen zu Eigentum übergeben; eine Obligation von 1000 Fr. habe er dem Kläger zurückerstattet; der verbleibende Betrag von 3500 Fr. bilde das Aquivalent dafür, daß der Be¬ klagte den Kläger seit zirka 10 Jahren bei sich aufgenommen und verpflegt habe. In Art. 13 seiner Antwort hat sich der Be¬ klagte ausdrücklich das Recht vorbehalten, „falls er zur Rück¬ „erstattung verhalten würde, dem Kläger für den seit 10 Jahrer „aufgewendeten Unterhalt, Pflege und gehabte Auslagen rc. Rech¬ „nung zu stellen und nötigenfalls klageweise geltend zu machen.“ Die erste Instanz hat den Standpunkt des Beklagten, es liege Schenkung vor, zurückgewiesen mit der Begründung, es fehle am Schenkungswillen; sie hat sodann die Klage grundsätzlich für be¬ gründet erklärt aus der Erwägung, die Absicht der Parteien, ein Leibsverding abzuschließen, sei nicht in gesetzlich gültiger Weise verwirklicht worden. Dagegen hat sie von dem zurückgeforderten Betrage, von dem sie angenommen hat, er sei in das Vermögen des Beklagten geflossen, 100 Fr., die der Kläger selber zurück¬ gezogen habe, abgezogen, weiter aber auch die Aufwendungen, die der Beklagte für den Kläger, der nach ihrer Feststellung alt und gebrechlich war und nicht mehr arbeiten konnte, gemacht habe, in Abzug gebracht; sie schätzt diese Aufwendungen auf 400 Fr. pro Jahr, zusammen, für 9 Jahre, auf 3600 Fr. Sie hat demnach den Beklagten verurteilt, dem Kläger 3903 Fr. 25 Ets. nebst Zins zu 5 % seit Anhebung der Klage zu bezahlen. Die zweite AS 33 1I — 1907

Instanz stellt sich dagegen in ihrem in Fakt. A mitgeteilten Ur¬ teile auf den Standpunkt, die Klage sei als Condictio zu quali¬ fizieren; hinsichtlich der vom Richter erster Instanz gemachten bzüge für Aufwendungen des Beklagten führt sie aus: Der Beklagte habe kein bezügliches Begehren gestellt; das Amtsgericht habe mit diesem Vorgehen die prozessualischen Grundsätze, daß der Richter nicht ultra petita partium gehen dürfe, verletzt; ein der¬ artiger Abzug sei im gegenwärtigen Prozesse unzulässig. Dagegen bleibe dem Beklagten das Recht gewahrt, seine allfälligen Gegen¬ ansprüche in einer selbständigen Klage geltend zu machen.

2. Durch die Vorinstanzen ist in für das Bundesgericht ver¬ bindlicher, weil nicht aktenwidriger, Weise festgestellt, daß das ge¬ samte Vermögen, das der Kläger auf der Kantonal=Ersparnis¬ kasse angelegt hatte, mit Ausnahme eines Betrages von 100 Fr., dem Beklagten zugeflossen ist. Mit seiner Klage macht der Kläger geltend, dieser Vermögensübergang sei ohne Grund erfolgt; er er¬ hebt also eine Bereicherungsklage, und zwar im Sinne von Art. 70, 71 und 73 OR. Da der Kläger selber nicht behauptet, daß der Beklagte in bösem Glauben gewesen sei oder sich bös¬ willig der Bereicherung entäußert habe, erscheint als Gegenstand der Bereicherung das, was der Empfänger (der Beklagte) zur Zeit der Rückforderung noch hat, und zwar ohne Grund; das, wofür er Gegenleistungen gemacht hat, ist nicht grundlos in sei¬ nem Vermögen, es kann daher auch nicht „Bereicherung“ dar¬ stellen und nicht den Gegenstand der Bereicherungsklage bilden.

3. Wird nun an Hand dieser Grundsätze und im Rahmen der Anträge der Parteien vor Bundesgericht (Art. 79 Abs. 3 OG) die Begründetheit der Klage und das Urteil der Vorinstanz nach¬ geprüft, so ist als erster Punkt, über den sich der Beklagte be¬ schwert, der Entscheid über die Obligationen hervorzuheben: Der Beklagte behauptet, dadurch, daß die Vorinstanz dem Kläger den Betrag der Obligationen in Geld zugesprochen, statt daß sie die Rückerstattung der Obligationen selbst angeordnet habe, sei sie ultra petita gegangen. Allein dieser Berufungsangriff geht von vornherein aus dem Grunde fehl, weil es eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes ist, ob die Vorinstanz trotz des auf Rückforderung der Obligationen in natura gerichteten Klagebe¬ gehrens berechtigt war, eine Rückerstattung in Geld anzuordnen; ein Grundsatz eidgenössischen Rechts wird dadurch im vorliegenden Falle jedenfalls nicht zu Ungunsten des Beklagten (der einzig Berufungskläger ist) verletzt; der Kläger aber, der allenfalls durch den Entscheid der Vorinstanz beschwert sein könnte, hat sich dabei beruhigt. In diesem Punkte ist also das angefochtene Urteil zu bestätigen; insbesondere erscheint auch die Zusprechung des Zinses richtig: Beim Zins zu 3 % vom 2. Oktober 1905 bis zur Klageanhebung handelt es sich nicht um Verzugszins, sondern um den gewöhnlichen Zins, um den der Beklagte mit dem Kapi¬ tal grundlos bereichert ist; erst von der Klageanhebung an läuft der Verzugszins. Letzterer wäre richtiger Weise von Kapital plus Bereicherungszins zu fordern; da jedoch der Kläger selbst nicht so weit geht, muß es beim Urteil der Vorinstanz sein Bewenden haben. Daß der Beklagte die Obligationen auf Grund von Schen¬ kung besitze, hat er nach dem der Überprüfung des Bundesgerichts in diesem Punkte entzogenen Entscheide der Vorinstanz nicht dar¬ getan. Ob er Gegenforderungen geltend zu machen befugt ist, ist im nachfolgenden zu untersuchen.

4. Hinsichtlich des Restbetrages ist davon auszugehen, daß die Bereicherung stetsfort vorhanden ist, da es sich um Geld handelt (vergl. BGE 19 S. 304 Erw. 3; Revue 11 Nr. 69 und BGE 30 II S. 331 Erw. 7). Dagegen hat sich nun der Beklagte auf den Standpunkt gestellt, er habe das Vermögen des Klägers nicht grundlos empfangen, sondern der Empfang sei erfolgt auf Grund der Verpflegung des Klägers durch den Beklagten während fast 10 Jahren und auf Grund des „Dienstvertrages“ der Parteien vom 30. September 1905. Diese Einwendung ist zu hören; weit der Beklagte Gegenleistungen gemacht und nachgewiesen hat, liegt eine ungerechtfertigte Bereicherung nicht vor. Hierüber ist nun zu bemerken: Die Qualifikation des angerufenen Vertrages als „Dienstvertrag“ hält offensichtlich vor den tatsächlichen Ver¬ hältnissen nicht stand; es ist ganz klar, daß der Beklagte, der den Kläger in seinen Diensten hatte, nicht ihm seinerseits Dienste leisten wollte, als deren Entgelt er das Vermögen des Klägers empfing. Dagegen war die Absicht der Parteien zweifellos auf einen Verpfründungsvertrag (ein „Leibsverding“) gerichtet. Nun

untersteht dieser Vertrag dem kantonalen Recht (Art. 523 OR) wenn daher die Vorinstanz gefunden hat, ein Verpfründungsver¬ trag sei mangels der gesetzlichen Requisite nicht zu stande gekom¬ men, so ist dieser Entscheid der Nachprüfung des Bundesgerichts entzogen. Damit aber ergibt sich, da Schenkung auch hier (was ibrigens wiederum die Vorinstanz endgültig entscheidet) nicht in frage kommen kann, daß der Beklagte in der Tat grundlos in das Vermögen des Klägers gelangt ist, soweit er nicht Gegen¬ leistungen gemacht hat. Hinsichtlich der letztern hat er sich in der Antwort das Klagerecht vorbehalten; darin, daß die erste Instanz trotzdem im vorliegenden Prozesse Gegenansprüche in Abzug ge¬ bracht hat, findet die zweite Instanz eine Verletzung des Grund¬ satzes « ne eat judex ultra petita partium ». Allein sie verkennt hiemit das Wesen des Bereicherungsanspruchs und verletzt die Grundsätze des eidgenössischen Rechts über diesen Anspruch: Die Bereicherung kann nur soweit gehen, als der Beklagte nicht Lei¬ stungen für den Kläger aufgewendet hat; es darf daher nicht eine Bereicherungsklage unter Vorbehalt der Rückforderung der Gegen¬ ansprüche in einem selbständigen Prozesse zugesprochen werden, wenn wenigstens das Bestehen der Gegenansprüche behauptet und wahrscheinlich gemacht ist. Letzteres ist hier der Fall, insofern als die ganze Stellungnahme des Beklagten mit darin besteht, Gegen¬ leistungen zu behaupten. Wenn nun die erste Instanz gestützt hierauf und auf die Beweisergebnisse die Gegenleistungen des Be¬ klagten nach ihrem freien Ermessen und offenbar in Anwendung ihrer Sach= und Personalkenntnis abgeschätzt hat, so erscheint das nach dem oben gesagten im Grundsatze richtig; eine Verletzung des Grundsatzes « ne eat judex ultra petita partium » kann darin nicht gefunden werden, da vom Standpunkte des eidgenössischen Rechtes aus zu sagen ist, daß im Antrag auf Abweisung eines Bereicherungsanspruchs in toto auch der Antrag auf Herabsetzung infolge Abzuges von Gegenansprüchen, für einen Betrag also, in dem Bereicherung nicht vorhanden ist — liegt; der angeführte Grundsatz ist hier nicht etwa rein prozessualer Natur, sondern in der gedachten Richtung mit von Erwägungen materiellen Rechts, und zwar des eidgenössischen Rechts, beherrscht. Ist sonach das grundsätzliche Vorgehen der ersten Instanz zu billigen, so erscheint die Höhe des Abzuges als Sache der tatsächlichen Feststellung. Eine Aktenergänzung hierüber empfiehlt sich um so weniger, als sie von keiner Partei beantragt ist und als die zweite Instanz lediglich aus dem erwähnten rechtsirrtümlichen Motiv zu ihrem Vorbehalt gelangt ist, ohne die Schätzung der ersten Instanz im geringsten einer Kritik zu unterziehen. Der von der Vorinstanz zugesprochene Betrag von 7503 Fr. 25 ist daher um 3600 Fr.,

d. h. auf 3903 Fr. 25 Cts. herabzusetzen. Betreffend die Zins¬ pflicht hat es beim Urteile der Vorinstanz sein Bewenden; eine Benachteiligung des Beklagten liegt im Entscheide der Vorinstanz jedenfalls nicht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten wird dahin als begründet erklärt daß, in Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 13. Juli 1907, der Beklagte verurteilt wird, dem Kläger zu bezahlen:

a) 3903 Fr. 25 Cts. nebst Zins zu 5 % seit Anhebung der Klage (27. August 1906);

b) 4500 Fr. nebst Zins zu 3 ¾% vom 2. Oktober 1905 bis 27. August 1906 und zu 5 % von da an, und die Mehrforderung des Klägers abgewiesen wird.