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47. Arteil vom 4. Mai 1907 in Sachen Kanton Zürich und Gemeinde Seebach, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Bölsterli, Bekl. u. Ber.=Bekl. Anfechtung eines Liegenschaftenkaufes wegen Simulation; Inkompe¬ tenz des Bundesgerichts, Art. 56 0G. Anfechtung wegen Pfän¬ dungsbetruges, Art. 50 ff. OR; eidgenössisches und kantonales Recht. — Anfechtungsklage ausser Konkurs; Legitimation, Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG. Das Erfordernis des Verlustscheins kann nicht durch das Vorhandensein « besonderer Umstände » er¬ setzt werden. (Nichtvollstreckbarkeit ausserkantonaler Steuerforde¬ rungen.) A. Durch Urteil vom 15. September 1906 hat die I. Appel¬ lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Rechtsfrage:

Ist die Zufertigung der in Winterthur gelegenen Liegenschaften der Frau Schmid=Bühler, nämlich von ein Drittel von 4491,6 Quadratmeter Anlagen an der Pflanzschul= und Seidenstraße, und 1501,6 Quadratmeter Anlagen an der Palm= und Römerstraße an den Beklagten aufzuheben, sodaß dieselben zu Gunsten der Kläger gepfändet werden können? erkannt: Die Klage wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie bean¬ tragen, die Klage sei gutzuheißen und es sei zunächst noch der Beweis über die Frage, ob eine Zahlung bezw. Hingabe von Aktien an Zahlungsstatt erfolgt sei, abzunehmen. C. Überdies haben die Kläger die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich ergriffen. Dieses Gericht hat mit Entscheid vom 28. Januar 1907 die Beschwerde, soweit es auf sie eingetreten ist, abgewiesen. D. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Kläger seinen Berufungsantrag erneuert. Der Vertreter des Beklagten hat auf Bestätigung des angefoch¬ tenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten hervorzuheben: Die Finanzdirektion des Kantons Zürich legte der Schwieger¬ mutter des heutigen Beklagten, der damals bei diesem in Seebach, Kanton Zürich, wohnenden Witwe Schmid=Bühler mit Verfügung vom 8. Oktober 1904 wegen zu wenig versteuerten Vermögens eine Nachsteuer für die Jahre 1902 und 1903 von je 3700 Fr., zusammen 7400 Fr., auf, wozu die Steuer 1904 mit 1678 Fr. 50 Ets. kam, sodaß sich der Steueranspruch des Kantons Zürich auf 9078 Fr. 50 Cts. belief. Auch der Gemeinderat Seebach legte der Genannten, mit Beschluß vom 29. Oktober 1904, eine Nachsteuer von zusammen 20,000 Fr. auf, und der Steueran¬ pruch der Gemeinde betrug mit der Steuer pro 1904 Fr. 22,000. Witwe Schmid=Bühler siedelte hierauf nach Stein a/Rh., Kanton Schaffhausen, über. Infolgedessen erwirkte die Finanzdirektion für ihre Forderung von 9078 Fr. 50 Cts. am 7. Dezember 1904 beim Gerichtspräsidium Winterthur einen Arrest auf den der Schuldnerin zustehenden ideellen Drittanteil der Liegenschaft „zum Traubengut“ in Winterthur. Der Arrest wurde aufgehoben, nach¬ dem der Beklagte am 9. Dezember vorläufig Werttitel und Barschaft im Betrage vom 9100 Fr. und dann Barschaft von 9200 Fr. deponiert hatte. Am gleichen Tage fertigte Witwe Schmid ihren ideellen Drittanteil am „Traubengut“ dem Beklagten zu für den Kaufpreis von 15,000 Fr., der laut Erklärung der Parteien verrechnet und bezahlt worden sei. Auch die Gemeinde Seebach er¬ wirkte in der Folge für ihre Steuerforderung gegenüber Witwe Schmid an Mobiliar und dem Depositum von 9200 Fr. Arrest: sie nahm an der Arrestbetreibung und Pfändung Anteil. Diese führte nur teilweise zur Befriedigung der Gläubiger, wobei ihnen jedoch keine Verluftscheine ausgestellt wurden. Ein Begehren der Gläubiger an das Betreibungsamt Stein a/Rh. um Ergänzungs¬ pfändung wurde von diesem abgelehnt, worin es durch Beschluß der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 23. Oktober 1905 geschützt wurde. Innert (der ihnen wegen Herausnahme einer provisorischen Verfügung angesetzten) Frist haben dann die Steuergläubiger Klage mit dem aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren gegen den Be¬ klagten angehoben.

2. Diese Klage ist auf drei Klagegründe gestützt: In erster Linie begründen die Kläger sie als Anfechtungsklage im Sinne des Art. 285 ff. SchKG, speziell Art. 288; in zweiter Linie machen sie geltend, es handle sich bei dem angefochtenen Kaufver¬ trag um ein simuliertes Rechtsgeschäft; in dritter Linie endlich belangen sie den Beklagten aus Delikt, wegen Beihülfe zu einem Pfändungsbetrug der Witwe Schmid. Während die I. Instanz die Klage als Anfechtungsklage gutgeheißen hatte, hat die II. In¬ stanz in ihrem eingangs mitgeteilten Urteil sie als Anfechtungs¬ klage wegen mangelnder Aktivlegitimation der Kläger — mangels Verlustscheines — abgewiesen; den Standpunkt der Simulation hat sie ebenfalls wegen mangelnder Aktivlegitimation, dann aber auch wegen materieller Unbegründetheit abgewiesen; den Delikts¬ standpunkt endlich hat sie als prozessualisch verspätet vorgebracht erklärt und auch materiell abgewiesen, weil die Klage nicht auf Schadenersatz gerichtet sei. Das Kassationsgericht sodann hat sich

in seinem Entscheide mit der Sache nur befaßt, soweit es den Stand¬ punkt der Simulation und die Einrede der Verspätung des Delikts¬ standpunktes betrifft; es hat diesen letzten Standpunkt der Appel¬ lationskammer als unrichtig erklärt, und hinsichtlich der Simu¬ lation hat es die Kassationsbeschwerde abgewiesen, weil, trotzdem entgegen der Appellationskammer die Aktivlegitimation der Kläger anzunehmen sei, doch in der materiellen Abweisung dieses Stand¬ punktes keine Verletzung klaren Rechtes liege.

3. Fragt es sich nun zunächst, inwieweit das Bundesgericht als welches das Urteil der Ap¬ das angefochtene Haupturteil — pellationskammer erscheint, da die Kassationsbeschwerde abgewiesen worden ist — wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes überprüfen kann, so ist vorab seine Kompetenz hinsichtlich des Klagefunda¬ ments der Simulation, in Bezug worauf sie einzig zweifelhaft sein kann, nicht gegeben. Denn: Angefochten als simuliert wird ein Liegenschaftenkauf und der darauf beruhende Eigentums¬ übergang; und zwar handelt es sich dabei nicht um den Fall, wo sich unter dem nach außen erklärten Rechtsgeschäft (z. B. Kauf) ein anderes (z. B. Schenkung, Pfandbestellung) verbirgt, sondern um die Frage, ob ein Liegenschaftskauf gültig zustande gekommen sei und damit auch der Eigentumsübergang stattgefunden habe zum Entscheide dieser Frage aber fehlt dem Bundesgericht offenbar die Kompetenz. Übrigens hat das Bundesgericht von je erklärt, daß die Einrede der Simulation dem Rechte des erklärten (vor¬ getäuschten) Rechtsgeschäftes unterstehe, und das ist bei dem Liegen¬ schaftenkauf das kanionale Recht. Auf den klägerischen Standpunkt der Simulation ist daher nicht einzutreten.

4. Was sodann die Klagebegründung aus Art. 50 ff. ON be¬ trifft, so hat das Bundesgericht nach dem Entscheide des Kassa¬ tionsgerichts davon auszugehen, daß dieser Klagestandpunkt in pro¬ zessualisch gehöriger Form rechtzeitig von den Klägern vorgebracht worden ist, und es ist daher auf ihn einzutreten. Es kann nun dahingestellt bleiben, ob das Rechtsbegehren so, wie es gestellt ist, überhaupt als Deliktsklage im Sinne der Art. 50 ff. OR auf¬ gefaßt werden kann, ob eine Deliktsklage ein derartiges Rechts¬ begehren enthalten kann. Jedenfalls fehlt es zur Gutheißung der Deliktsklage sowohl an Erfordernisse des Schadens als an dem der Widerrechtlichkeit. Von einem Schaden nämlich könnte nur dann gesprochen werden, wenn er definitiv wäre; nun ist aber in keiner Weise ersichtlich, daß die Steuerforderung der Kläger defi¬ nitiv verloren sei, sie ist lediglich vorläufig nicht exequierbar, allein das kommt einem endgültigen Verlust nicht gleich; es steht übri¬ gens nicht einmal fest, ob die Schuldnerin nicht auch im Kanton Zürich noch weiteres Vermögen besitzt, auf das die Kläger greifen können. Hinsichtlich der Widerrechtlichkeit sodann kann jedenfalls von einem Verstoße gegen kantonale Normen keine Rede sein, nachdem die wegen Pfandbetrugs (§ 187 zürcherisches StrGB) gegen Witwe Schmid und den Beklagten erhobene Straf¬ untersuchung eingestellt worden ist. Eine Widerrechtlichkeit im Sinne des Verstoßes gegen eidgenössische Normen aber kann nur in der Anfechtbarkeit des Kaufgeschäftes nach Art. 285 ff. SchKG liegen, sodaß diese Frage mit der nach der Begründetheit der An¬ fechtungsklage zusammenfällt.

5. Ist somit nur mehr die Anfechtungsklage (als welche die Klage vor den kantonalen Instanzen vornehmlich begründet wurde) zu prüfen, so erhebt sich in erster Linie die Frage der Legiti¬ mation der Kläger, die von den beiden ordentlichen kantonalen Instanzen in verschiedener Weise beurteilt worden ist. Art. 285 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG begrenzt die Klagelegitimation bei der Anfechtungsklage außer Konkurs dahin, daß klageberechtigt ist „jeder Gläubiger, welcher einen provisorischen oder endgültigen Verlustschein erhalten hat“. Daß dieses Erfordernis bei den Klä¬ gern nicht vorhanden ist, gibt auch die I. Instanz zu; sie glaubt aber, bei den besondern Verumständungen des Falles sei der un¬ gedeckten Pfändungsurkunde in der Arrestbetreibung die Wirkung eines provisorischen Verlustscheines beizulegen, denn es sei den Klägern nicht möglich, auf anderes, außerhalb der Arrestbetreibung gelegenes Vermögen der Schuldnerin zu greifen. Nun gewährt nach der durchaus feststehenden Praxis der Schuldbetreibungs= und Kon¬ kurskammer des Bundesgerichts (s. namentlich AS 31 I S. 373, und Sep.=Ausg. 8 S. 165) die Durchführung der Arrestbetrei¬ bung an dem vom ordentlichen Betreibungsforum verschiedenen Arrestorte (Art. 52 SchKG) dem Gläubiger kein Recht auf Aus¬ stellung eines Verlustscheines, da sie nicht das gesamte pfändbare

Vermögen des Schuldners erfaßt, sondern nur die am Arrestorte befindlichen verarrestierten Objekte. Diese Praxis der Betreibungs¬ behörden kann nur auf dem Wege der betreibungsrechtlichen Be¬ schwerde, nicht der gerichtlichen Klage, angefochten werden; und ob speziell die Praxis der Schuldbetreibungs= und Konkurskammer richtig ist, hat nicht das Bundesgericht als Berufungsinstanz zu prüfen, da es sich dabei um eine Frage der Exekution handelt, welche in die ausschließliche Kompetenz der Betreibungsbehörden, in letzter, eidgenössischer Instanz also der Schuldbetreibungs= und Konkurskammer des Bundesgerichts, fällt. Mit jener Praxis ist also davon auszugehen, daß die Arrestbetreibung kein Recht auf Ausstellung eines Verlustscheines begründet. Damil ist aber dem den Arrestbetrag ungedeckt bleibenden Gläubiger die Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage entzogen. Denn indem das Gesetz als formelle Voraussetzung der Legitimation zur Anfechtungsklage außer Konkurs das Vorhandensein eines Verlustscheines aufstellt, stellt es ein absolutes Erfordernis für den Nachweis der Unzulänglich¬ keit des schuldnerischen Vermögens auf, ein Erfordernis, das nicht durch andere Beweismittel ergänzt oder ersetzt werden kann (AS 26 II S. 476 ff. Erw. 2, und Jäger, Kommentar, Anm. 3 zu Art. 285, S. 512 f.). Dieses Erfordernis kann daher auch nicht ersetzt werden durch das Vorliegen „besonderer Umstände“, und eine analoge Anwendung der Wirkungen des Verlustscheines auf die unge¬ deckte Pfändungsurkunde in der Arrestbetreibung ist ausgeschlossen. Richtig betrachtet, ist denn auch im vorliegenden Falle mit der Aus¬ stellung der ungedeckten Pfändungsurkunde in der Arrestbetreibung in keiner Weise die Unzulänglichkeit des Vermögens der Schuldnerin festgestellt; im Gegenteil gehen ja die Kläger selbst davon aus, daß die Schuldnerin ein beträchtliches Vermögen besitzt. Der Grund weshalb die Kläger ihre Forderungen nicht exequieren können, liegt gar nicht in der Unzulänglichkeit des schuldnerischen Vermögens, sondern in dessen Unzugänglichkeit für die Kläger infolge der besondern Natur ihrer Forderungen als Steuerforderungen, in Verbindung mit der Tatsache des außerkantonalen Wohnsitzes der Schuldnerin und dem derzeitigen Rechtszustande hinsichtlich der Vollstreckung öffentlich=rechtlicher Forderungen. Das ist aber ein ganz anderer Tatbestand als der, den die Anfechtungsklage zur Voraussetzung hat. Es steht übrigens, wie oben in Erwägung gesagt (wenn nicht etwa die Ausführungen der I. Instanz in diesem Sinne zu verstehen sind), gar nicht einmal fest, ob die Schuldnerin auch nur im Kanton Zürich nicht noch pfändbares Vermögen besitze, auf das die Kläger greifen könnten: ein Grund mehr, um der vorliegenden Pfändungsurkunde die Wirkungen eines Verlustscheines zu versagen. Mit der II. Instanz ist daher die Anfechtungsklage mangels Klagelegitimation abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appel¬ lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Sep¬ tember 1906 in allen Teilen bestätigt.