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sie von Amteswegen zu löschen. das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum angewiesen wirdt Tagen seit Rechtskraft des Urteils löschen zu lassen, widrigenfalls

2. Die Beklagten werden verurteilt, diese Marken binnen 14 und Paste, ungesetzlich sind und keinen Markenschutz genießen. tische Präparate in Form von Tabletten, Pastillen, Cachou, Pillen übertragenen Marken „Wybert“ und „Wibertli“ für pharmazeu¬ vember 1904 unter Nr. 17,901 und 17,900 auf die Beklagten genössischen Amt für geistiges Eigentum und am 5. und 7. No¬ Basel am 22. Februar 1898 sub Nr. 9901 und 9902 beim eid¬

1. Es wird festgestellt, daß die von der Firma C. Geiger in des Kantons Basel=Stadt in Gutheißung der Klage erkannt: A. Durch Urteil vom 19. März 1907 hat das Zivilgerich Dritten. Sachbezeichnung? Tat- und Rechtsfragen. Aktivlegitimation. — Wortmarke bestehent aus dem Namen eines Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Markenrechte s Kl. u. Ber.=Bekl. in Sachen Geiger, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Steiger,

46. Arteil vom 8. Juni 1907

B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig und formgerecht die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage wieder aufnehmen. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬ klagten diesen Berufungsantrag erneuert. Der Vertreter des Klägers hat auf Bestätigung des angefoch¬ tenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Rechtsvorfahr der Beklagten, C. Geiger, Inhaber der „Goldenen Apotheke“ in Basel, hat im Jahre 1898 beim eidge¬ nössischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 9901 und 9902 die Wortmarken „Wybert“ und „Wibertli“ eintragen lassen für „pharmazeutische Präparate in Form von Tabletten, Pastillen, Cachou, Pillen und Paste“; die Marken sind am 5. und 7. No¬ vember 1904 unter Nr. 17,900 und 17,901 auf die Beklagten übertragen worden. Die Beklagten bringen unter der Bezeichnung Wybert=Tabletten“ ein Hustenmittel in den Handel; sie behaup¬ ten, die „Goldene Apotheke in Basel“ habe das Rezept im Jahre 1846 von Dr. Wybert erhalten. Sie verkaufen das Mittel in Blechdosen mit der Umschrift « Tablettes pectorales à la menthe du Dr. Wybert. Composées et fabriquées depuis l’an 1846 dans Pharmacie d’or à Bâle ». Auch andere Basler Apotheker, darunter der Kläger, bringen ein Hustenmittel unter der Bezeich¬ nung „Wybert=Tabletten“ und „Wibertli“ in den Handel. Die Beklagten stellten nun anfangs des Jahres 1906 an den Kläger das Ansinnen, die Bezeichnung „Wybert“ und „Wibertli“ nicht mehr auf seinen Dosen und Schachteln zu gebrauchen, und sie erließen in der Folge in den Basler Zeitungen ein Inserat „über die Entstehungsgeschichte der Wybert=Tabletten“, das eine Be¬ scheinigung von Dr. Wybert enthielt, des Inhaltes, dieser habe im Jahre 1846 die Bestandteile eines von ihm erfundenen Husten¬ mittels dem damaligen Besitzer der „Goldenen Apotheke“ in Basel mitgeteilt. Daraufhin hat der Kläger Feststellungsklage auf Nicht¬ bestehen des Markenrechts der Beklagten an den Wortmarken „Wybert“ und „Wibertli“ erhoben, mit der Behauptung, es handle sich dabei um eine Sachbezeichnung, und das vorinstanz¬ liche Urteil ist dieser Auffassung beigetreten.

2. Auch heute hat der Vertreter der Beklagten zur Begründung seines Antrages auf Abweisung der Klage in erster Linie die Aktivlegitimation des Klägers bestritten. Es genügt jedoch, dem¬ gegenüber auf das auch von der Vorinstanz zitierte Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 1904 in Sachen Bergmann & Cie. gegen Buchmann=Hauser, BGE 30 II S. 119 ff., speziell S. Erw. 3, zu verweisen, wo eingehend ausgeführt ist, sowohl, daß eine negative Feststellungsklage auf Feststellung des Nicht¬ bestehens einer eingetragenen Marke zulässig ist, als auch, daß zur Erhebung dieser Klage jeder, der ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Nichtexistenz der Marke besitzt, legitimiert ist: Dieses rechtliche Interesse kann nun dem Kläger offenbar nicht bestritten werden, da die Beklagten ihm gegenüber aus der Mar¬ keneintragung und dem angeblichen Markenrecht Verbietungs= und Uutersagungsrechte herleiten.

3. Die angefochtenen Marken stellen sich äußerlich als Wort¬ marken dar. Sie sind als solche zulässig, wenn sie dienen zur Bezeichnung der Herkunft des Produktes, für das sie bestimmt sind, von einem bestimmten Produzenten, dem Markeninhaber dagegen sind sie unzulässig und nicht markenfähig, wenn jede Be¬ ziehung zum Produzenten losgelöst ist und sie zur Bezeichnung der Beschaffenheit einer Ware geworden sind. Als Marke ist hier bei Nr. 9901 bezw. 17,900 — verwendet der Name eines Dritten, des angeblichen Erfinders; die andere Marke stellt sich als Diminutivform des Namens dar. Es ist nun an sich nicht absolut unzulässig, den Namen eines Dritten in dieser Weise als Wortmarke zu verwenden; eine derartige Bezeichnung ist marken¬ fähig, solange die Bezeichnung im Verkehr die Beziehung zum Produzenten bedeutet. Erst wenn jegliche Beziehung zum Produ¬ zenten erloschen ist und die Bezeichnung im Verkehr nur als Bezeichnung der Art, Beschaffenheit des Produktes erscheint, ist sie Gemeingut und daher unfähig, Marke zu sein. Eine derartige Bezeichnung findet sich namentlich häufig dort, wo das bezeichnete Produkt nur von einem bestimmten Produzenten hergestellt werden kann, sei es, daß die Herstellung durch ein Erfindungspatent ge¬ schützt ist, fei es, daß sie ein Fabrikationsgeheimnis bildet: hier ist im Verkehr die Beziehung des Produktes mit der Bezeichnung

eines Dritten, auch wenn die Bezeichnung eine Ware bezeichnet, zum Produzenten lebendig. Dagegen verschwindet diese Beziehung, wenn auch andere Produzenten das gleiche Produkt herzustellen in der Lage sind; und sie ist nie entstanden, wenn von Anfang an die Beziehung zum Produzenten losgelöst und die Bezeichnung als reine Sachbezeichnung verwendet war. Es mag nun dahin¬ gestellt sein, in welcher Weise die Bezeichnung „Wybert“ ursprüng¬ lich von den Beklagten bezw. ihren Rechtsvorgängern verwendet worden ist. Vieles in den Akten spricht dafür, daß sie von An¬ fang an als reine Sachbezeichnung dienen sollte; so die Bezeich¬ nung „Wybert=Tabletten“, ferner die Aufschriften „hergestellt nach dem Rezepte von Dr. Wybert“. Da ein Verfahrensschutz zur Zeit der ersten Herstellung des Mittels, wie auch noch zur Zeit der Eintragung der Marken, nicht bestand, konnte mit dem Hin¬ weis auf die Herstellung nach dem Rezepte Dr. Wyberts wohl kaum eine genügende Beziehung zum Produzenten geschaffen werden. Des weitern fällt in Betracht, daß die Beklagten selber nicht behauptet haben, Dr. Wybert habe ihnen das Recht an seinem Namen übertragen; eine solche Übertragung wäre übrigens nicht ohne weiteres zulässig, sondern nur in Verbindung mit einer Beteiligung am Geschäft; daß aber eine solche Beziehung zwischen den Rechtsvorgängern der Beklagten und Dr. Wybert — der nach Feststellung der Vorinstanz lange vor 1898 gestorben ist — bestanden habe, ist eine tatsächliche Behauptung, die erst heute aufgestellt worden und daher gemäß Art. 80 OG nicht zu hören ist. Verhalte es sich indessen hiemit: mit der ursprünglichen Be¬ ziehung der Verwendung des Namens „Wybert“ zu dem Geschäfte der Beklagten, wie immer, so muß die Klage unter allen Um¬ ständen aus dem Grunde geschützt werden, weil die Bezeichnung Wybert“ Sachbezeichnung und damit — markenunfähiges Gemeingut geworden ist. Denn die Vorinstanz stellt, offenbar auf Grund ihrer Kenntnis der örtlichen Verhälinisse, fest, daß im Publikum jede Erinnerung an eine Beziehung zwischen der Be¬ zeichnung „Wybert“ und dem Geschäfte der Beklagten erloschen ist und längst vor der Eintragung erloschen war. Das ist eine Feststellung eines tatsächlichen Verhältnisses, an welche das Bun¬ desgericht gemäß Art. 81 OG gebunden ist. Es ist denn auch festgestellt, daß speziell die Bezeichnung „Wibertli“ ursprünglich vom Publikum eingeführt worden ist; dieses aber hat damit offen¬ bar eine Ware, losgelöst von jeder Beziehung zum Produzenten, bezeichnen wollen. Der Rechtsschluß der Vorinstanz aus ihren tatsächlichen Feststellungen: daß „Wybert“ in Verbindung mit „Tabletten“ 2c. und „Wibertli“ eine Sachbezeichnung geworden sei, ist danach durchaus zutreffend. Ebenso muß dies, der Natur des Markenrechtes nach, wie die Vorinstanz richtig ausführt, für das ganze Gebiet der Eintragung, also für die ganze Schweiz, Gültigkeit haben. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel=Stadt vom 19. März 1907 in allen Teilen bestätigt.