Volltext (verifizierbarer Originaltext)
316
Motorfahrzeugverkehr. No 79.
zur Last, we~ er es unterliess, unmittelbar vor dem
Kreuzen mit dem Fuhrwerk ein Signal zu geben. Wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt, musste er damit
rechnen, dass sich hinter dem Fuhrwerk möglicherweise
ein Begleiter befinde, der wegen des Ratterns des Fuhr-
werkes das Geräusch des Motorrades nicht hören könnte.
Nicht beigepflichtet werden kann dagegen der Auffassung
der Vorinstanz, dass die Geschwindigkeit Krons von
20-25 km den örtlichen Verhältnissen nicht genügend
angepasst gewesen sei. Da die 1,70 m breite Fahrbahn,
die ihm zur Verfügung stand, völlig übersichtlich und
frei war, so durfte er ohne Bedenken mit seinem ver-
hältnismässig schmalen Fahrzeug mit einer Geschwindig-
keit von nur 20-25 km an dem Emdfuder vorbeifahren.
Die eingehaltene Geschwindigkeit erlaubte ihm auch die
vollständige Beherrschung seines Fahrzeuges, wie der
Umstand zeigt, dass er auf die kurze Distanz von 2 m
anzuhalten vermochte.
3. -
Trifft den Motorradfahrer Kron ein Verschulden,
so kommt nur noch eine teilweise Befreiung gemäss Art.
37 Abs. 3 in Frage, deren Umfang der Richter unter
Würdigung der sämtlichen Umstände, insbesondere des
Verschuldens beider Teile, zu bestimmen hat. Hier steht
nun dem geringen Verschulden Krons ein ganz erheblich
schwereres Verschulden des Klägers gegenüber, der unter
Ausserachtlassung der elementarsten Vorsicht hinter dem
Emdfuder unvermittelt in -die Fahrbahn des Motor-
rades getreten ist. Zu Unrecht glaubt sein Vertreter den
Standpunkt einnehmen zu können, dass ihm die für die
Erkennung der Gefahr erforderliche Urteilsfähigkeit gefehlt
habe, was ein Verschulden überhaupt ausschliesse. Wenn
nämlich der Kläger auch erst 12 Jahre alt war, so war
er doch mit den Gefahren des modernen Strassenverkehrs
einigermassen vertraut, da er, wie den Akten zu entneh-
men ist, an einer ziemlich verkehrsreichen Kantonsstrasse
wohnte. Die Schwere seines Verschuldens wird allerdings
etwas gemildert durch seine Jugend sowie durch die
MarkenSchutz. N° 80.
317
Umstände, unter deren Einfluss er sich derart unvorsichtig
verhielt: Er wollte seinen Bruder so rasch als möglich
auf das Herannahen eines Lastautos aufmerksam machen,
damit nicht etwa durch das nahe bevorstehende Abschwen-
ken des Fuhrwerkes nach links eine gefährliche Situation
entstehe, und im Bestreben, die eine Gefahr zu verhüten.
lief er in die andere hinein. Wenn die Vorinstanz mit
Rücksicht hierauf eine Kürzung des Ersatzanspruches
um nur 10-15% als ausreichend erachtet, so beurteilt
sie jedoch das Verschulden des Klägers allzu milde. Es
darf immerhin nicht völlig amser acht gelassen werden,
dass die Verletzung einer derart elementaren Vorsichts-
pflicht im allgemeinen ein sehr schweres Verschulden
darstellt, das unter den Voraussetzungen von Art. 37
Abs. 2 MFG die vollständige und nach Abs. 3 eine weit-
gehende Aufhebung der Ersatzpflicht nach sich ziehen
könnte; im vorHegenden Fall ist es hauptsächlich die
Jugend des Klägers, die sein Versagen in der gefährlichen
Situation als einigermassen entschuldbar erscheinen lässt.
Es rechtfertigt sich daher, eine Herabsetzung um 30%
eintreten zu lassen, wie die erste Instanz dies getan hatte.
V. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 93. September 1936 i. S. Waldeck-Rousseau \l. Societe
d'ExploitationdesProduits Botot, J. Brach & Oie, gegenMaeder.
M ar k e n r e c h t. Mundwassermarke« Eau' de Botot ».
1. Beschreibung der Z usa m m e n set z u n g des M a r -
k e n pro d u k t e s in Pharmakopoeen u. dergl.; Einfluss
auf den Bestand des Markenrechtes. Erw. 2.
2. U m w an d 1 u n g eines Individualzeichens in ein Freizeichen
und R ü c k b i 1 dun g zum Individualzeichen; massgebende
318
l\Iarkenschutz. No 80.
Kriterien. F~tstellnng der in den beteiligten Verkehrskreisen
herrschenden ·'AuffassWlg. Die Auffassnng ausländischer Ver-
kehrskreise. Erw. 3.
Berufung. .
Die Nichtberucksichtignng eines an sich tauglichen Beweismittels
verstösst im Sinne von Art. 81 OG gegen Bnndesrecht. Tat-
bestandsfeststellnng durch das Bnndesgericht, Art. 82 Abs. 1
OG. Erw.3.
A U8 dem Tatbestand:
A. -
Im internationalen Markenregister wurde am
30. März 1908 unter Nr. 6800 die Wortmarke « Botot» für
ein Mundwasser eingetragen und am 6. Februar 1928 unter
Nr. 55900 erneuert. Am 20. April 1914 gelangte im glei-
chen Register und für das gleiche Produkt unter Nr. 15733
eine kombinierte Wort- und Bildmarke zur Eintragung,
die am 5. März 1934 unter Nr. 85581 erneuert wurde. Die
Marke besteht in eine~ Etikette, die u. a. die Aufschrift
« Seule veritable Eau dentrifice de Botot» {das Wort
« Botot » stark hervorgehoben) aufweist.
Das Mundwasser ist nach seinem Erfinder, M. J. Botot,
Leibarzt König Ludwigs XV., benannt. Es wurde unter
dem Namen « Eau de Botot » von seinen Rechtsnachfolgern
vertrieben und hat sich unter diesem Namen beim Publi-
kum eingebürgert. Heutige Rechtsnachfolgerin Botot's
und Inhaberin der Marken ist die Erstklägerin, Witwe
M. Th. Waldeck-Rousseau in Paris, die das Recht, Eau de
Botot herzustellen und zu vertreiben, vertraglich der
Zweitklägerin, Sociere d'Exploitation des Produits Botot,
J. Brach & Oie, Paris, übertragen hat.
B. -
Im 19. Jahrhundert fingen auch Apotheker, Dro-
gisten und ParfÜIDeriefabrikanten an, Mundwasser nach
der Botot'sohen Formel herzustellen, so ein A. Laurent,
Fabrikant von Toilettenartikeln in Paris. Laurent ver-
wendete für seine Flaschen Etiketten mit der Aufschrift
(Eau dite Botot », wobei « Eau » und « Botot ») gegenüber
dem kleiner und unauffällig geschriebenen « dite)) stark
hervortraten.
Am 1. Juli 1883 verkaufte A. Laurent sein Parfümerie-
MarkenSchutz. No 80.
319
geschäft mit den zugehörigen Rezepten dem,Vater des
Beklagten, D. Maeder, in Basel. Seither stellte der Käufer
und nach ihm der Beklagte in seinem Geschäfte « Eau de
Botot » her und vertrieb es mit der oben beschriebenen,
seinerzeit vom Verkäufer A. Laurent verwendeten Eti-
kette.
O. -
In der Verwendung des Namens Botot und der
erwähnten Etikette erblicken die Klägerinnen eine Ver-
letzung ihrer Rechte. Sie stellten durch Klage vom 29. März
1935 beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
gegen den Beklagten die Rechtsbegehren :
« 1. Es sei dem Beklagten zu verbieten, seine Pro-
dukte mit der Bezeichnung « Eau de Botot », (Eau dite
de Botot» oder mit einer andern, ähnlichen, den Namen
Botot enthaltenden Bezeichnung zu versehen und in
Verkehr zu bringen.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die vom Be-
klagten verwendete Etikette « Eau dite Botot» eine
Nachahmung der von den Klägerinnen verwendeten
Etiketten darstelle.
3.,Es sei dem Beklagten zu verbieten, die sub 2 hievor
erwähnte Etikette weiterhin zu verwenden.
4. Es sei die Zerstörung aller beim Beklagten vorhan-
denen, nachgemachten und die Markenrechte der Klä-
gerinnen verletzenden Etiketten anzuordnen.
5. Es sei der Beklagte zu verurteilen zur Zahlung von
10,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit Einreichung der
Klage.
6. Es sei die Publikation des Urteils auf Kosten des
Beklagten anzuordnen. »
Der Beklagte erklärte sich bereit, den Rechtsbegehren 1,
3 und 4 nachzukommen, « ohne jedoch eine' Rechtspflicht
seinerseits oder einen rechtlichen Anspruch der Klä-
gerinnen anzuerkennen ». Im übrigen beantragte er Ab-
weisung der Klage.
D. -
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
behaftete in seinem Urteil vom 6. März 1936 den Beklagten
AB 82 II -
1936
320
Markenschutz. No 80.
bei der Erklä~g, dass er für seine Erzeugnisse die Be-
zeichnung Eau' de Botot oder ähnliche, den Namen Botot
enthaltende Bezeichnungen und ebenso die Etiketten mit
der Bezeichnung Eau dite Botot nicht mehr verwenden,
ferner, dass er die bei ihm noch vorhandenen, diese Be-
zeichnung enthaltenden Etiketten zerstören werde. Die
weitergehenden Klagebegehren wurden abgewiesen, im
wesentlichen gestützt auf ein beim Präsidenten des basel-
städtischen Apothekerverbandes, H. Pfau, eingeholtes
Gutachten und auf eine Auskunft des schweizerischen
Drogistenverbandes vom 5./6. Dezember 1935.
E. -
Gegen dieses ihnen am 24. März 1936 zugestellte
Urteil haben die Klägerinnen am 7. April 1936 die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage
sei in vollem Umfange gutzuheissen; eventuell sei die
Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
In der Berufungserklärung werden zwei Aktenwidrig-
keitsrügen erhoben.
In der heutigen Verhandlung haben die Klägerinnen die
schriftlich gestellten Anträge wiederholt, sich jedoch zum
Verzicht auf Schadenersatz bereit erklärt, sofern im übrigen
die Klage geschützt werde.
Der Beklagte hat Abweisung der Berufung, eventuell
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenver-
vollständigung beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Streitig ist nicht das Recht des Beklagten, Mund-
wasser nach der in Fachkreisen jedenfalls zur Hauptsache
allgemein bekannten und benützten Botot'schen Formel
herzustellen. Die Klage richtet sich, unter Berufung auf
die beiden internationalen Marken Nr. 55900 und Nr.
85 581, lediglich dagegen, dass der Beklagte für sein Mund-
wasser den Namen Botot und die bisherige Etikette ver-
wende.
2. -
Die Vorinstanz nimmt mit dem Beklagten an, der
Markenschutz. N° 80.
321
Name Botot habe bereits lange vor der am 30. März 1908
erfolgten Eintragung im internationalen Markenregister
seinen Charakter als Individualzeichen verloren gehabt
und sei zur generellen Sachbezeichnung für Mundwasser
dieser Art geworden. Sie stützt ihre Auffassung auf die
Tatsache, dass die Zusammensetzung des Eau de Botot im
wesentlichen seit langer Zeit bekannt gewesen sei. So
habe der Rechtsvorgänger des Beklagten, A. Laurent,
schon vor dem Jahre 1863 ein solches Mundwasser unter
der Bezeichnung Eau dite Botot verkauft, und nach ihm
dann die Firma des Beklagten, die diese Bezeichnung
(im Jahre 1883) von Laurent übernommen habe. Ferner
sei nach dem Gutachten Pfau der Name Botot bereits um
die Mitte des vorigen Jahrhunderts in verschiedene
Manuale und Pharmakopoeen aufgenommen worden (Ma-
nuale der Apotheke Stooss in Biel, Pharmacopoe Bernensis,
Officine ou Repertoire general de Pharmacie pratique von
Dorvault, Pharmacopoeae Helveticae
Supplementum,
Schaffhausen). Die Beschreibung des Mundwassers in den
Pharmakopoeen habe jedem Fachmann die Darstellung
ermöglicht und damit das Individualzeichen Botot zur
generellen Sachbezeichnung gemacht.
Diese Auffassung der Vorinstanz über die Entwicklung
eines Individualzeichens zur Sachbezeichnung geht auf
ältere markenrechtliche Entscheidungen des Bundes-
gerichtes zurück, BGE 31 TI 521 f. und 33 II 332, die im
vorinstanzlichen Urteil nicht ausdrücklich zitiert, deren
Formulierungen aber zum Teil wörtlich übernommen sind.
Die erstere Entscheidlmg sprach den Grundsatz aus, dass
ein Individualzeichen durch die Aufnahme und Beschrei-
bung des Produktes in einer Pharmakopoee zur generellen
Sachbezeichnung werde; in der zweiten wurde ausgeführt,
dass die Beziehung eines Warenzeichens zu einem bestimm-
ten Produzenten versch\vinde, wenn auch andere Produ-
zenten die gleiche Ware herzustellen in der Lage seien.
Allein abgesehen davon, dass schon die ältere Praxis
nicht einheitlich auf diesem Boden stand (vgl. z. B. BGE
322
Markenschutz. No 80.
28 II 559), ist 4ie erwähnte Auffassung auf jeden Fall durch
die neuere Rechtsprechung überholt. In keinem der
beurteilten neu.ern Fälle, wo die Zusammensetzung und
Herstellungsweise eines Markenproduktes in Fachkreisen
bekannt geworden war, sei es durch wissenschaftliche
Veröffentlichungen, Pharmakopoeen, oder sonstwie, hat
das Bundesgericht daraus für die Marke ohne weiteres den
Verlust des Individualzeichencharakters abgeleitet, viel-
mehr wurden z. B. die Marken « Lysol » und « Bel Paese »
trotz jenes Sachverhaltes geschützt (ce Lysol » : BGE 57 II
605, sowie die nicht publizierte Erwägung 3 des Urteils;
« Bel Paese» : BGE 60 n 252 f.). In der Tat Iallt eine
Marke nicht schon dadurch dem Gemeingebrauch anheim,
dass auch noch andere Produzenten die gleiche Waren
herzustellen in der Lage sind oder tatsächlich herstellen
sonst könnten konsequenterweise für solche Waren über-
haupt keine Marken geführt werden.
Massgebend ist
ausschliesslich, ob das bisherige Individualzeichen (in
Betracht kommen praktisch kaum andere als Wortmarken)
im Verkehr nunmehr als Gattungsbezeichnung gebraucht
wird, gleichgültig von welchem Produzenten die Ware
stammt.
Damit soll nicht gesagt sein, dass das Offenkundigwerden
der Zusammensetzung und der Herstellungsweise eines
Markenartikels für den Rechtsbestand der Marke nicht
von Bedeutung sein könne. Es ist ohne Zweifel geeignet,
die Umwandlung der Marke in eine generelle Sachbezeich_
nung zu begünstigen. Ebenso kann die Tatsache, dass ein
Warenzeichen in Druckwerken oder irgendwelchen andern
Veröffentlichungen ohne Hinweis auf seine Markenqualität
erwähnt wird, unter Umständen ein Indiz sein für die be-
reits erfolgte Umwandlung. Das gilt aber, wie das Bundes-
gericht wiederholt erklärt hat, nicht bei Wörterbüchern
und wissenschaftlichen Abhandlungen; denn solchen Ver-
öffentlichungen liegt der Hinweis auf Individualrechte
auch da, wo solche bestehen und in Fachkreisen bekannt
sind, ihrem Zwecke nach fern (BGE 57 n 608 und dortige
Markenschutz. No 80.
323
Verweisungen; 60 II 255). Eher wird in dieser Hinsicht
auf Pharmakopoeen abgestellt werden dürfen. Nach der
Feststellung der Vorinstanz istEau de Botot in verschie-
denen ältern Pharmakopoeen aufgeführt. Dabei handelt
es sich aber entweder um private Werke oder solche von
örtlich beschränkter Bedeutung, über deren Stell~ahme
zu Markennamen ausserdem nichts Näheres bekannt ist.
In der schweizerischen Pharmakopoe, von der feststeht,
dass bei ihrer Redaktion die Aufnahme von Wortmarken
grundsätzlich vermieden wurde (BGE 57 II 608), und die
wegen ihres offiziellen Charakters für schweizerische Ver-
hältnisse in erster Linie massgebend ist, figuriert hingegen
der Name Eau de Botot gerade nicht. Als Ganzes genom-
men spricht daher die Sachlage bei den Pharmakopoeen
nicht nur nicht gegen, sondern sogar für den Fortbestand
des Markenrechtes.
Noch weniger ist Eau de Botot dadurch zum Freizeichen
geworden, dass Name und Rezept schon verhältnismässig
frühe Aufnahme in Apothekermanuale gefunden haben.
Das beweist nur, dass den betreffenden Apothekern die
Zusammensetzung des Eau de Botot bereits bekannt war,
wobei nichts näher lag, als das (freie) Rezept mit dem Na-
men des Erfinders in den Manualen aufzuzeichnen; des-
wegen brauchen die Apotheker das so hergestellte Mund-
wasser keineswegs auch unter diesem Namen verkauft zu
haben. Und hätten sie es getan, so bliebe noch immer die
Frage offen, ob sie sich dabei nicht bewusst geblieben sind,
dass der Name Eau de Botot eigentlich zum Produkt der
Rechtsnachfolger Botots gehöre und dass sie ihrerseits
mit der Verwendung des Namens einen Missbrauch be-
gehen.
Anders scheint es sich freilich beim Rechtsvorgänger des
Beklagten, A. Laurent, zu verhalten, der das Mundwasser
schon vor 1863 unter dem Namen Eau de Botot vertrieb
und sich auf die Vorstellungen des Rechtsvorgängers der
Erstklägerin, V. C. Laurent-Richard, lediglich verpflich-
tete, nicht mehr die bisherigen Flaschen und Etiketten zu
Markenschutz. No SO.
verwenden, den Namen an sich aber für das Mundwasser
beibehalte~ koU:Ute und ihn dann mit dem Rezepte an den
Vater des Bekl~gten weitergab. Allein wie die Vorinstanz
anerkennt, genügte dieser vereinzelte Fall freier Verwen-
dung des Na.mens Botot nicht, um ihn in eine Sachbezeich-
nung umzuwandeln.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat somit der
Beklagte nicht darzutun vermocht, dass der Name Eau
de Botot zur Zeit der Eintragung im internationalen
Markenregister bereits generelle Sachbezeichnung gewesen
ist.
3. -
Entscheidend ist daher, ob sich dieser Umwand-
lungsprozess sei t der Eintragung vollzogen hat. Dabei
darf die Umwandlung nicht leichthin angenommen wer-
den. Schon in den Anfii,ngen des modernen Markenrechtes
hat sich die Literatur, gefolgt von der Gerichtspraxis, auf
den Standpunkt gestellt, dass ein Verzicht des Marken-
inhabers auf die Führung der Marke nicht zu vermuten ist
und dass ein bIosses Tolerieren fremder Eingriffe nicht
notwendig einem Verzichte gleichkommt (vgl. z. B. DE
MAILLARD DE MARAFY, Grand dictionnaire international
de la propriete industrielle, I S. 9 Nr. 3 und S. 20 ff. Nr. 31
ff.).
Selbst bei verhältnismässig langer Untätigkeit des
Berechtigten gegenüber Verletzungshandlungen ist nach
dieser Auffassung nicht ohne weiteres auf Verzicht -
und
Verfall an die Allgemeinheit -
zu schliessen. Eine andere
Einstellung würde zu UnbOOgkeiten führen, indem es,
insbesondere bei Weltmarken, naturgemäss ausgeschlossen
ist, dass der Inhaber überall und zu gleicher Zeit Nach-
forschungen anstellen und sich gegen Verletzungen zur
Wehr setzen kann. Das wird für ihn umso schwerer sein,
je besser die Marke ist und je grösser infolgedessen der
Anreiz, sie nachzumachen (DE MA.n.LARD DE MARAFY
a.a.O. spez. I S. 23 Nr. 37; BRUN, Les marques de fabrique
et de commerce, droit comparatif et droit internationaJ,
S. 76 Nr. 57).
Gleiche Tendenzen beherrschen die neuzeitliche Auf-
I I
!
Markenschutz. No 80.
325
fassung,
So geht die ganze neuere bundesgerichtliche
Praxis von dem Grundsatze aus, die Umwandlung einer
geschützten Marke in ein Freizeichen stelle etwas Ausser-
gewöhnliches dar und trete nur unter ganz besondern
Umständen ein, nämlich dann, wenn die Erinnerung an
die Zugehörigkeit der Marke zur Ware eines bestimmten
Produzenten oder Händlers sämtlichen beteiligten Ver-
kehrskreisen entschwunden sei, sodass sie nicht mehr als
Herkunfts-, sondern als Sachbezeichnung genommen werde
und sich einer Rückwandlung trotz darauf gerichteten
Bemühungen als unzugänglich erweise (BGE 42 II 171;
55 II 347; 57 II 606 f.; 60 II 254). Diese Praxis wird
unterstützt durch das auch in internationalen Beziehungen
immer mehr zu Tage tretende Bestreben, auf dem Gebiete
des Markenrechtes über die Beobachtung von Treu und
Glauben zu wachen, ein Bestreben, das ganz spe7iell in den
neuesten Verträgen betreffend die Herkunftsbezeichnungen
seinen Ausdruck findet (BGE 55II 347).
Um die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise in
zuverlässiger Weise zu ermitteln, ist regelmässig erfor-
derlich, dass in allen diesen Kreisen gerichtliche Erhebun-
gen angestellt und dabei nach Möglichkeit verschiedene
Landesgegenden berücksichtigt werden. Das ist im vor-
liegenden Falle nicht in hinlänglichem Masse geschehen.
Die Vorinstanz hat sich darauf beschränkt, ein Gutachten
des Präsidenten des baselstädtischen Apothekerverbandes,
pfau, und einen Bericht des Sekretariates des Schweize-
rischen Drogistenverbandes einzuholen, die sich über die
bei den Apothekern, den Drogisten und beim Publikum
herrschenden Auffassungen aussprechen. Grossisten sowie
wissenschaftliche Berufsarten, die sich mit Mundwassern
zu befassen haben, Chemiker, Ärzte und insbesondere
Zahnärzte, sind überhaupt nicht zu Wort gekommen.
Ihre AIihÖrntlg wäre aber umso notwendiger gewesen, als
Apotheker und Drogisten Konkurrenten der Klägerinnen
sind und daher leicht geneigt sein werden, sich der Zuge-
hörigkeit der Marke zum Botot'schen Originalprodukt
326
Markenschutz. N° 80.
nicht mehr zu ~rinnern (vgl. BGE 55 II 347; 60 II 254).
Aus dem gleic4en Grunde hätte es sich aufgedrängt, die
Auffassung des' kaufenden Publikums durch direkte Er-
hebungen zu ermitteln -
was wenigstens bei Grossver-
brauchern, wie Spitälern, Anstalten u. dergl. unschwer
möglich gewesen wäre -
oder darüber den Bericht eines
unbefangenen, im Gegensatz zu Apothekern und Drogisten
am Prozessansgang nicht interessierten Experten einzu-
holen.
Nichtsdestoweniger ist die Feststellung der Vorinstanz,
bei Drogisten und Apothekern sowie beim Publikum sei
das Bewusstsein der Zugehörigkeit des Namens Botot zu
einem bestimmten Produzenten geschwunden, für das
Bundesgericht gemäss Art. 81 OG verbindlich, sofern sie
nicht mit den Akten im Widerspruch steht oder auf einer
Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften beruht.
Tatsächlich haftet aber der Feststellung ein solcher Mangel
an. Die Klägerinnen haben 27 schriftliche Erklärungen
von Apothekern, Drogerien, Parfumerie- und andem
Detailgeschäften zu den Akten gegeben, in denen diese
Firmen die Markenqualität des Namens Botot anerkennen
und sich verpflichten, den Namen für die von ihnen selbst
hergestellten Mundwasser nicht, bezw. nicht mehr zu
verwenden. Über diese Erklärungen ist die Vorinstanz
vollständig hinweggegangen, ohne sie auch nur mit einem
Worte zu erwähnen und vor allem, ohne etwa ihre Echtheit
in Zweifel zu ziehen, die übrigens der Beklagte seinerseits
auch gar nicht bestritten hat. In der Nichtberncksichti-
gung an sich tauglicher Beweismittel liegt aber nach stän-
diger Praxis eine Verletzung von Bundesrecht; denn damit
wird die betreffende Partei effektiv um ihr Recht zum
Beweis (oder Gegenbeweis) gebracht, das ihr als notwendi-
ger Ausfluss des materiellen AnspruC'hes von bundes-
rechtswegen zustehen muss.
Ob die Feststellung der Vorinstanz auch als aktenwidrig
anzusehen wäre, wie die Klägerinnen geltend machen, kann
unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. Sie ist auf
Markenschutz. N° 80.
3\!7
jeden Fall unter Verletzung einer bundesrechtlichen Be-
weisvorschrift zustandegekommen und erweist sich für das
Bundesgericht schon aus diesem Grunde als unverbindlich.
Dabei kann von einer Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz Umgang genommen werden; das Bundesgericht
ist im Sinne von Art. 82 Abs. I OG auf Grund der vorhan-
denen Akten selber in der Lage, den Tatbestand festzu-
stellen.
In den von den Klägerinnen eingelegten Bescheinigungen
anerkennen ihre Aussteller unzweideutig, sich bewusst
geblieben zu sein, dass der Name Eau de Botot als marken-
mässiges Attribut zum Produkt der Klägerinnen gehöre
und daher von andern Produzenten nicht verwendet wer-
den dürfe. Dabei verteilen sich diese Firmen auf verschie-
dene Landesgegenden und sowohl auf das deutsche wie
französische und italienische Sprachgebiet; aus Basel,
dem Geschäftssitz des Beklagten, liegen allein sechs Er-
klärungen vor. Auch befinden sich neben kleinern eine
Reihe grösserer Geschäfte daninter, so die Drogueries
Reunies S. A. und Manuel & Cie in Lausanne, Innovation
S. A., Pharmacies Populaires und Toledo freres S. A.,
Pharmacie Principale in Genf. Letztere Firma hat ihre
Erklärung vor der Cour de J ustice Civile de Geneve in
einem von den heutigen Klägerinnen gegen sie angestreng-
ten Prozess abgegeben und sich für die bisherige, miss-
bräuchliche Verwendung des Namens Botot zur Bezahlung
einer Entschädigung von 1000 Fr. verpflichtet. Gegen
diese ausdrücklichen Anerkennungen von 27 einzelnen
Firmen vermögen die generellen· abweichenden Äusserun-
gen des Apotheker-Experten und des Drogistensekreta-
riates nicht aufzukommen. Sie zeigen lediglich, dass der
Experte und das Sekretariat entweder über die in ihren
Branchen herrschenden Auffassungen nicht genügend
orientiert sind oder dass das Standes- bezw. Verbands-
interesse die unbefangene Beurteilung der Verhältnisse
beeinträchtigt hat. Die Äusserung des Drogistensekreta-
riates steht ausserdem in offenem Widerspruch zu einem
:128
Markenschutz. No 80.
Schreiben derselben Stelle vom 28. Juni 1933 an den da-
maligen Anw~lt der KIägerinnen, wo die Markenqualität
des Namens B9tot unmissverständlich anerkannt und gegen
allfälligen Missbrauch durch Verbandsmitglieder Vor-
kehren seitens des Sekretariates zugesichert worden sind.
Hiezu kommt, dass die von den Klägerinnen vorgelegten
Bescheinigungen aus verschiedenen Zweigen des Detail-
handels stammen, während sich das Gutachten und der
Bericht des Drogistensekretariates überhaupt nur auf
Apotheken und Drogerien beziehen.
Dass die Klägerinnen nicht von allen Firmen, die bisher
eigene Produkte unter der Bezeichnung Eau de Botot
verkauft haben, eine Anerkennung ihres Markenrechtes
beibringen konnten, verschlägt demgegenüber nichts.
Sache des Beklagten wäre es gewesen, den Nachweis dafür
zu leisten, dass die vorliegenden Firmen nur einen geringen
Bruchteil der Gesamtheit ausmachen und dass die grosse
Mehrzahl der übrigen den Namen Botot als generelle
Sachbezeichnung gebrauchen.
Diesen Nachweis hat er
nicht erbracht und hätte ihn offenbar auch nicht erbringen
können; denn es ist wenig wahrscheinlich, dass sich die
vorliegenden Firmen, zumal die grössern, zur Anerkennung
der Marke (und die Toledo freres S. A. sogar zur Bezahlung
einer Entschädigung von 1000 Fr.) bereit gefunden hätten,
wenn in andern Kreisen der betreffenden Branche gut-
gläubigerweise eine gegenteilige Auffassung über die Be-
deutung des Namens Botot vertreten würde.
Unstichhaltig ist auch der Hinweis der Vorinstanz auf
die Eidg. Arzneitaxe für Lieferungen an die Militärver-
waltung. Einmal steht nicht fest, dass dort unter Eau de
Botot nicht das Originalprodukt der Klägerinnen verstan-
den ist. Sodaml ergäbe sich daraus nur die Auffassung
der Militärverwaltung, der die viel gewichtigere Tatsache
gegenühersteht, dass Eau de Botot auch in der letzten
Ausgabe der schweizerischen Pharmakopoe noch nicht
figuriert.
Wenn auch der Name Botot unverkennbar im Begriffe
Markenschutz. N0 80.
329
war, sich zur generellen Sachbezeichnung zu entwickeln,
so ist demnach diese Entwicklung immerhin nicht zum
Abschluss gekommen; ja es müsste, wenn die Umwand-
lung seinerzeit entgegen dem vorliegenden Beweisergebnis
tatsächlich eingetreten wäre, angenommen werden, dass
sich der Name dank der Bemühungen der Klägerinnen
seither jedenfalls im Detailhandel wieder zum Individual-
zeichen zurückgebildet hätte. Welche Auffassung bei den
Grossisten, bei Arzten und Zahnärzten herrscht, ist bei
dieser Sachlage unerheblich. Für den Bestand der Marke
genügt es nach der oben angeführten Rechtsprechung, dass
sie auch nur in einem der beteiligten Verkehrskreise noch,
bezw. wieder als Individualzeichen angesehen wird (für die
Rückbildung eines Freizeichens zum Individualzeichen
vgI. FINGER, Das Reichsgesetz zum Schutze der Waren-
bezeichnungen, 3. Auf I. S. 1I5, PINZGER u. HEINEMANN,
Das deutsche Warenzeichenrecht, S. 71).
Schliesslich fällt zu Gunsten des streitigen Marken-
rechts in Betracht, dass die Bezeichnung Eau de Botot
auch in Frankreich und Deutschland weiterhin als Marke
geschützt ist. Freilich gilt für die Frage, welche Bedeutung
der Bezeichnung im Verkehr beigelegt werde, das Terri-
torialprinzip, d. h. massgebend ist die schweizerische Ver-
kehrsauffassung. Wie das Bundesgericht schon wiederholt
ausgesprochen hat, liegt aber auf der Hand, dass bei einem
Erzeugnis von Weltruf die Anschauung der interessierten
ausländischen Verkehrskreise diejenige des Inlandes beein-
flusst (BGE 55 II 347; 57 II 605). Ein derartiger Einfluss
aus den beiden der Schweiz benachbarten Ländern Frank-
reich und Deutschland hat sich daher ohne Zweifel auch
im vorliegenden Falle geltend gemacht. Das wird insbe-
sondere für Frankreich als Ursprungsland zutreffen, aus
dem das Botot'sche Originalprodukt heute noch eingeführt
wird. Anderseits dürfte auch dem Beispiel Deutschlands
umso unbedenklicher gefolgt werden, als dort die Eintra-
gung im Jahre 1920 nach einlässlicher Vorprüfung gegen
den starken Widerstand des deutschen Apothekervereins
330
~farkenschutz. N° SO.
und des deutschen Drogistenverbandes bewilligt worden
ist.
4. -
VerstÖsst demnach die Verwendung des Namens
Botot für die· eigenen Produkte des Beklagten gegen die
im internationalen Register unter Nr. 55900 eingetragene
Wortmarke, so ist sie ihm gemäss Klagebegehren 1 zu
untersagen. Davon wird ohne weiteres auch die Verwen-
dung der bisherigen Etikette mit der Aufschrift Eau dite
Botot betroffen (Klagebegehren 3 und 4), ohne dass zu
untersuchen wäre, ob diese Etikette ausserdem die kom-
binierte Wort- und Bildmarke Nr. 85581 verletzt. Einer
besondern Feststellung im Urteilsdispositiv, dass die vom
Beklagten bisher verwendete Etikette unzulässig sei
(Klagebegehren 2), bedarf es indessen nicht; die Fest-
stellung bildet lediglich das Motiv für das Verbot der
weitern Verwendung der Etikette und gegebenenfalls für
die Urteilspublikation.
Nun hat allerdings der Beklagte sich schon im kantonalen
Verfahren bereit erklärt, den Rechtsbegehren 1, 3 und 4
nachzukommen, «jedoch ohne eine Rechtspflicht seinerseits
oder einen Rechtsanspruch der Klägerinnen anzuerkennen».
Allein mit einer· derart verklausulierten Anerkennung
müssen sich die Klägerinnen nicht begnügen. Die Pflicht
des Beklagten, die klägerische Marke zu respektieren, ist
in Wirklichkeit eine rechtlich gegebene und beruht nicht
bloss auf einem freiwilligen Zugeständnis seinerseits, das
als solches eventuell später nach den Vorschriften des
kantonalen Prozessrechtes wieder anfechtbar wäre; des-
halb haben die Klägerinnen einen bundesrechtlichen An-
spruch darauf, dass ihre Begehren urteilsmässig im Dis-
positiv gutgeheissen werden.
Mit Rücksicht auf die langandauernde Verletzung ihrer
Rechte durch den Beklagten besteht bei den Klägerinnen
auch ein schutzwürdiges Interesse an der Publikation des
Urteilsdispositivs in der Schweizerischen Apotheker- und
in der Schweizerischen Drogistenzeitung (Klagebegehren 6).
Ebenso wäre der Beklagte grundsätzlich zum Ersatze
Markenschutz. No 81.
331
des den Klägerinnen durch die Markenrechtsverletzungen
verursachten Schadens verpflichtet (Klagebegehren 5).
Die Klägerinnen haben jedoch· vor Bundesgericht darauf
verzichtet für den -
nunmehr eingetretenen -
Fall, dass
die Klage im übrigen geschützt werde.
Demnach eJfkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass
a) dem Beklagten verboten wird, seine Produkte unter
der Bezeichnung « Eau de Botot », « Eau dite Botot » oder
unter einer andern den Namen Botot enthaltenden Be-
zeichnung in den Verkehr zu bringen;
b) die Zerstörung aller beim Beklagten liegenden Eti-
ketten angeordnet wird, die die Aufschrift « Eau de Botot I),
« Eau dite Botot » oder eine andere den Namen Botot ent-
haltende Aufschrift tragen;
c) den Klägerinnen das Recht eingeräumt wird, das
Urteilsdispositiv auf Kosten des Beklagten je einmal in
der Schweizerischen Apotheker- und in der Schweizerischen
Drogistenzeitung zu veröffentlichen.
81. Extrait da l'arret de la Ire Section civile
du 4 novembre 1936 dans la causa Bofstetter frares
contre Va.ucaer.
]IIIarques de oommerce.
Action en radiation intentee par le titulaire d'une marque figu-
rative contre un concurrent titulaire d'une marque composee
d'un element figuratif et de la raison de commerce. Confusion
possible des deux marques, en raison de la ressemblance des
elements figuratifs, malgre l'adjonction de la raison. Defaut
de valeur du moyen tire du fait que les commerces s'exploitent
dans deux villes differentes de la Suisse.
Resume des faits :
Le 5 octobre 1929, Denis Vaucher, commerS\ant en
articles de sports a Berne, adepose au Bureau fooeral de la
propriete intellectuelle, la marque N° 70993 se composant
d'un fanion en forme de triangle allonge tourne a droite
et fixe a une hampe traversee en sa partie inf6rieure par
une barre horizontale.