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91. Atreil vom 24. November 1906 in Sachen Vereinigte Kunstseidefabriken A.-G., Kl. u. Ber.=Kl., gegen von Horowitz, Bekl. u. Ber.=Bekl. Anfechtung einer Schuldübernahme und Zession wegen Simu¬ Liegt Simulation vor? lation. Oertliche Rechtsanwendung. Art. 16 OR. Stellung des Bundesgerichts; Art. 81 06. A. Durch Urteil vom 25. Mai 1906 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern (II. Abteilung) über das Rechtsbegehren: „Es sei gerichtlich zu erkennen, die im Arrest Nr. 4701 mit „Arrest belegte Forderung im Betrage von 23,398 Fr. 05 Cts. „gegen die eidgenössische Staatskasse bezw. die schweizerische Alko¬ „holverwaltung stehe nicht dem S. von Horowitz als Gläubiger „zu, sondern es sei für diese Forderung die erste galizische Spiri¬ „tusraffinerie A.=G. in Lemberg Gläubigerin“ erkannt: Die Klägerin ist mit dem gestellten Rechtsbegehren abgewiesen. B. Die Klägerin hat gegen dieses Urteil rechtzeitig und form¬ gerecht die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Gutheißung der Klage. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin seinen Berufungsantrag wiederholt, während der Vertreter des Be¬ klagten auf Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen hat. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Laut Verträgen vom 28. August und 18. September 1903 hatte die erste galizische Spiritusraffinerie A.=G. der eidgenössischen Alkoholverwaltung in Bern im Laufe des Jahres 1904 84 Kessel¬ wagen Sekundasprit zu liefern. Mit Zuschrift vom 20. Januar 1904 teilte sie der Alkoholverwaltung mit, daß Samuel von Horo¬ witz — der heutige Beklagte — es übernommen habe, ihre „Lie¬ ferungsverpflichtungen zu erfüllen“ und sie „in dieser Beziehung zu vertreten“; sie übergebe der Alkoholverwaltung „die betreffen¬ „den Fakturen im Namen des Hrn. Samuel von Horowitz“, der „auch über die ihm daraus resultierenden Beträge trassieren“ werde. Die eidgenössische Alkoholverwaltung erklärte sich mit dem Eintritt des Beklagien in den Vertrag einverstanden, immerhin in dem Sinne, daß daneben die Haftung der ersten galizischen Spiri¬ tusraffinerie A.=G. fortbestehen sollte. Die Sendungen wurden dann auch vom Beklagten an die Alkoholverwaltung fakturiert, und er trassierte für die Kaufpreise auf diese Verwaltung, wobei er erstmals am 8. Februar 1904 für 5 Wagenlieferungen bezahlt wurde. Am 11. Februar 1904 erwirkte nun die heutige Klägerin, die an die erste galizische Spiritusraffinerie A.=G. eine Schaden¬ ersatzforderung im Betrage von 32,000 Fr. aus Nichterfüllung eines Vertrages stellt, beim Betreibungsamt Bern=Stadt einen Arrest auf „das Guthaben der Schuldnerin beim eidgenössischen Alkoholamt in Bern, bezw. bei der eidgenössischen Staatskasse „daselbst, für Lieferungen von Sprit“. Auf Notifikation dieses Arrestes hin teilte die eidgenössische Alkoholverwaltung dem Be¬ treibungsamt unterm 17. Februar 1904 mit, am 20. Januar 1904 habe ihr die erste galizische Spiritusraffinerie A.=G. zur Kenntnis gebracht, „daß sich neben ihr eine andere Firma zur Erfüllung der eingegangenen Lieferungsverpflichtungen verbindlich mache“: sie habe sich „mit Rücksicht auf die besondere Lage des Sprit¬ „marktes mit der Entgegennahme von Sendungen dieser zweiten „Firma“ in dem Sinne einverstanden erklärt, „daß die Verkäuferin dadurch ihren Verbindlichkeiten nicht enthoben werde, also eine kumulative Lieferungspflicht beider Häuser Platz greife“. Die zweite irma habe nun schon 5 Wagen geliefert und ihr Guthaben sei bereits vor Anlegung des Arrestes beglichen worden; weitere 5 Wagen werden demnächst eintreffen, und dem Arrestbefehl könne keine Folge gegeben werden; es könne ihm erst dann Rechnung getragen werden, wenn die erste galizische Spiritusraffinerie A.=G. selbst wieder Guthaben an die Alkoholverwaltung erworben haben werde. Die Alkoholverwaltung bezahlte dann auch am 4. März 1904 neuerdings das Guthaben von 5 Wagenlieferungen an den Beklagten. Nachdem jedoch das Betreibungsamt der Alkoholver¬ waltung gestützt auf einen inzwischen ergangenen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs= und Konkurs¬ sachen unterm 29. März 1904 zur Kenntnis gebracht hatte, daß der Arrest auch „für die andere Firma“ gelte, hinterlegte die Al¬
koholverwaltung den auf 5. April 1904 fälligen Betrag von 23,398 Fr. 05 Cts. im Sinne des Art. 188 OR auf der Ge¬ richtsschreiberei Bern. Auf diese Forderung bezieht sich die vor¬ liegende Klage, mit der die Klägerin geltend macht, die „Abtre¬ tung“ der Rechte und Pflichten aus dem mit der Alkoholverwal¬ tung abgeschlossenen Lieferungsvertrage an den Beklagten sei ein Scheingeschäft.
2. Die I. Instanz (der Gerichtspräsident II von Bern) hat die Klage aus dem Grunde abgewiesen, daß ein Beweis für die Willensabsicht der eidgenössischen Alkoholverwaltung, in Wahrheit nicht den Beklagten als Verkäufer anzunehmen, nicht vorliege, daß gegenteils durch den vom Beklagten unternommenen Gegenbeweis dargetan sei, daß die eidgenössische Alkoholverwaltung Willens ge¬ wesen sei, vom Beklagten zu kaufen und dessen Schuldnerin zu werden, womit die Simulation als ausgeschlossen erscheine; denn was zwischen der ersten galizischen Spiritusraffinerie A.=G. und dem Beklagten verabredet worden sei, berühre das Kaufsgeschäft des Beklagten mit der Alkoholverwaltung nicht, da diese bei jener Verabredung nicht beteiligt sei. Demgegenüber geht die II. Instanz in ihrem heute angefochtenen Urteile davon aus, die Klägerin wolle das zwischen dem Beklagten und der ersten galizischen Spiri¬ tusraffinerie A.=G. angefochtene „Grundgeschäft“ wegen Simulation anfechten, und dazu sei sie legitimiert. Die II. Instanz gelangt dann aber in Würdigung der von der Klägerin angeführten In¬ dizien für Simulation zum Schlusse, daß der Beweis hiefür nicht vorliege.
3. Vom Bundesgericht ist in erster Linie, und von Amtes wegen, seine Kompetenz zur Beurteilung der vorliegenden Streit¬ sache, die zweifelhaft sein kann hinsichtlich des anzuwendenden Rechtes, zu prüfen. Die Klägerin erhebt Klage auf Feststellung darüber, daß die von ihr mit Arrest belegte Forderung an die eid¬ genössische Alkoholverwaltung nicht dem Beklagten — der sie in Anspruch nimmt —, sondern einem andern, der ersten galizischen Spiritusraffinerie A.=G., zustehe. Zweck ihrer Klage ist, den Arrestbeschlag an dieser Forderung aufrecht zu erhalten, um so gegen den nach ihrer Behauptung wirklichen Gläubiger, der ihr Schuldner sein soll, am Gerichtsstande des Arrestes ihre Klage durchführen zu können; der Grund der Klage aber beruht darauf daß (wie in Art. 11 der Klage formuliert ist) „die ganze behaup¬ „tete Abtretung des Lieferungsvertrages zwischen der ersten gali¬ „zischen Spiritusraffinerie A.=G. in Lemberg und der eidgenössi¬ „schen Alkoholverwaltung an die sog. Firma Samuel von Horo¬ „witz ein Scheingeschäft ist, vorgenommen zu dem Zwecke, Gläu¬ „bigern den Zugriff auf die in der Schweiz befindlichen Vermö¬ „gensobjekte der Raffinerie A.=G. unmöglich zu machen.“ Es ist nun zunächst ungenau, das Rechtsgeschäft, das auf diese Weise angefochten wird, als „Abtretung“ zu bezeichnen, sofern wenigstens darunter der juristisch=technische Begriff der Abtretung, Zession (vgl. Art. 183 ff. OR), verstanden sein will: Die Abtretung, die sich im Zeitpunkte der Vornahme des Rechtsgeschäftes nur auf künftig entstehende und fällig werdende Kaufpreisforderungen der ersten galizischen Spiritusraffinerie A.=G. an die Alkoholverwal¬ tung beziehen konnte, umfaßt nur die eine Seite des Rechtsge¬ schäftes, die andere besteht in der Übernahme der „Lieferungs¬ pflicht“ der ersten galizischen Spiritusraffinerie A.=G. durch den Beklagten, also in einer Schuldübernahme, und zwar war diese Schuldübernahme, gemäß der Erklärung der Alkoholverwaltung als Gläubigerin auf die Anzeige vom Eintritte des Beklagten in das Rechtsgeschäft, eine kumulative. Hieraus erhellt, daß zum ganzen einheitlichen Rechtsgeschäft, das mit der Klage als Schein¬ geschäft angefochten wird, die Zustimmung der Alkoholverwaltung als Gläubigerin (Käuferin) nötig war, wie das denn offenbar auch die Meinung der ersten galizischen Spiritusraffinerie A.=G. war — gleichgültig, ob man sich die Ausführung des genannten Rechtsgeschäftes als eine einheitliche denkt, oder aber in der Weise zerlegt, daß nunmehr auf Grund der Abmachung der Beklagte von der ersten galizischen Spiritusraffinerie A.=G. kaufte und seinerseits an die Alkoholverwaltung weiter verkaufte, unter subsi¬ diärer Haftung der ersten galizischen Spiritusraffinerie A.=G. für die richtige Lieferungs=Erfüllung seinerseits. War aber danach die Zustimmung der eidgenössischen Alkoholverwaltung ein notwendiger Bestandteil des Rechtsgeschäftes und muß auch diese Zustimmung von der Klage betroffen werden, so ist auf die Anfechtung schwei¬ zerisches Recht anwendbar. Zum selben Resultat führt aber auch die AS 32 II — 1906
andere hier denkbare Auffassung, es sei nur das Geschäft zwischen der ersten galizischen Spiritusraffinerie A.=G. und dem Beklagten, das der Kürze halber nach seiner wesentlichen Seite — von der aus es namentlich angefochten wird — als „Abtretung“ bezeichnet werden mag, angefochten; der Umstand, daß es sich dabei um zu¬ künftige und von der Erfüllung des Verkäufers abhängige Kauf¬ preisforderungen handelt, hindert die Annahme einer Zession nicht (vgl. Hafner, Komm. 2. Aufl. Anm. 1a zu Art. 183). Bei dieser Auffassung ist folgendermaßen zu argumentieren: Angefochten als simuliert wird nach der Begründung der Klage die Zession als abstraktes Rechtsgeschäft. Diese Anfechtung steht auch dem debitor cessus wenigstens dann zu, wenn er an der Anfechtung ein ei¬ genes Interesse hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1905 i. S. Grüring=Dutoit gegen Kappeler, Erw. 5, AS 31 II S. 112 f.), Hiebei richtet sich nun die Frage, ob ein Rechtsüber¬ gang stattgefunden habe, nach dem Rechte des debitor cessus; vgl. v. Bar, Theorie und Praxis des internat. Privatrechts § Bd. II S. 79; Lehrb. S. 116 f. Ganz ebenso aber muß es sich ver¬ halten, wenn ein Dritter den Rechtsübergang an den neuen Gläu¬ biger mit der Einrede der Simulation ansicht und durch Arrest¬ legung auf die Forderung ungewiß wird, an wen der debitor cessus zu zahlen hat, d. h. also in dem hier vorliegenden Falle. Mit der Ausführung, daß das Recht des debitor cessus für die Frage, ob eine Zession simuliert sei und welchem Gläubiger die Forderung zustehe, maßgebend ist, ist aber die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts bejaht. Für die Anwendbarkeit dieses Rechtes mag endlich noch angeführt werden, daß sich die Parteien übereinstimmend darauf berufen haben, was nach der Praxis des Bundesgerichts in derartigen obligationenrechtlichen Verhältnissen für die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechtes genügt.
4. Ist demnach auf die Streitsache selbst einzutreten, so fällt in Betracht: Der Beklagte hat unumwunden zugegeben (Art. 42 der Antwort, zu Art. 11 der Klage), er habe bei dieser Ver¬ tragsübernahme insbesondere auch den Zweck verfolgt, der Klägerin, die sich schon damals als Gläubigerin der ersten galizischen Spi¬ ritusraffinerie A.=G. geriert habe, die Möglichkeit abzuschneiden, Vermögensstücke dieser angeblichen Schuldnerin in der Schweiz mit Arrest zu belegen; an der Verwirklichung dieses Zweckes habe der Beklagte als Großaktionär der genannten Aktiengesellschaft ein rechtliches Interesse gehabt. Eine Rechtspflicht, der Klägerin taugliches Arrestobjekt in der Schweiz zu liefern, habe weder den Beklagten noch für die erste galizische Spiritusraffinerie A.=G. bestanden. Wenn nun die Klägerin aus diesen Zugeständnissen des Beklagten den Beweis der Simulation herleiten will — wobei betreffend die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts auf dessen Urteil vom 25. Januar 1902 in Sachen Brupbacher gegen Kon¬ kursmasse Brupbacher, Erw. 5, AS 28 II S. 56 f., hingewiesen sei; ferner AS 29 II S. 553 Erw. 5 —, so ist das durchaus haltlos; gerade diese Verhältnisse und jener Zweck sprechen für die Ernstlichkeit des Rechtsgeschäftes und gegen ein Scheingeschäft ein solches läge nur vor, wenn die Vertragsparteien die Formen und Wirkungen des Rechtsgeschäftes nur nach außen vortäuschen, aber in Wahrheit nicht gelten lassen wollten; nun wollten aber die Vertragsparteien gerade zur Verwirklichung des vom Beklagten angegebenen — vom Rechte erlaubten — Zweckes alle Rechts¬ wirkungen des formell abgeschlossenen Geschäftes; das zeigt sich am deutlichsten darin, daß (wie der Vertreter des Beklagten zu¬ treffend ausgeführt hat) gar nicht ersichtlich ist, auf welch anderem Wege denn sonst dieser Zweck hätte erreicht werden können. Schon diese Erwägung läßt im Grunde die Klage als haltlos erscheinen. Es sei aber immerhin zur Ergänzung an Hand der Feststellungen des vorinstanzlichen Urteils — die fämtlich nicht aktenwidrig, übrigens auch nicht als aktenwidrig angefochten sind — noch folgendes bemerkt: Richtig ist zwar, daß der Beklagte sich nicht persönlich mit dem Spiritusgeschäft befaßt, und daß er Großaktio¬ när und Präsident des Verwaltungsrates der ersten galizischen Spiritusraffinerie ist. Allein jener Umstand schließt nicht aus, daß er gelegentlich Spirituslieferungen ausführen kann, zumal er nach österreichischem Recht Großkaufmann und als solcher, laut vom Bundesgericht nicht nachprüfbarer Ausführung der Vorinstanz, zum Abschlusse derartiger Handelsgeschäfte berechtigt ist; und die erwähnten Eigenschaften als Großaktionär u. s. w. sind nicht ge¬ eignet, ein Indiz gegen die Ernstlichkeit des Uebernahme= und Abtretungswillens zu bilden. Festgestellt ist sodann, daß für die betreffenden Lieferungen einzig der Beklagte von der ersten galizi¬ schen Spiritusraffinerie A.=G. belastet ist, und daß er seinerseits die
eidgenössische Alkoholverwaltung dafür belastet und ihr die gelei¬ steten Zahlungen gutgeschrieben hat, was, wenn auch nicht einen absolut schlüssigen Beweis für die Ernstlichkeit des Geschäftes, so doch ein gewichtiges Indiz gegen die Annahme einer Simu¬ lation bildet. Endlich wird auch in der Korrespondenz der ersten galizischen Spiritusraffinerie A.=G. und des Beklagten mit dem Agenten jener, Wüthrich, die Vertragsübernahme als durchaus ernstes Geschäft behandelt, wie die Vorinstanz eingehend dargelegt hat. Sämtliche Ausführungen der Klägerin vor Bundesgericht die sich im wesentlichen mit deren Ausführungen vor der Vor¬ instanz decken sind nicht geeignet, den Beweis des Simula¬ tionswillens zu erstellen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬ tions= und Kassationshofes des Kantons Bern (II. Abteilung) vom 25. Mai 1906 in allen Teilen bestätigt.