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86. Arteil vom 2. November 1906 in Sachen Eggenberger, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Geng, Kl. u. Ber.=Bekl. Grundversichertes Dariehen. 337 OR. Es wird im ganzen Umfang vom kantonalen Recht beherrscht, speziell auch bezüglich der Frage des Einflusses des Konkurses des Borgers auf das Darlehensversprechen (Art. 332 OR). Das Bundesgericht hat, da sich ergeben: A. Durch Urteil vom 2. Juli 1906 hat das Appellationsge¬ richt des Kantons Baselstadt erkannt: Beklagter wird zur Zahlung von 2194 Fr. 45 Cts. und 5 % Zins seit 4. März 1905, als dem Tage des Konkursausbruchs, verurteilt. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Er stellt die Anträge: „Es sei unter Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts „des Kantons Baselstadt der Kläger gänzlich abzuweisen; speziell: „a) es sei zu erkennen, daß die Erwägung des zweitinstanzlichen „Urteils, wonach der Berufungskläger Eggenberger schon durch „die Ausstellung der Kredithypothek II. Ranges für die Gegen¬ „leistung gemäß Art. 96 und 332 OR sichergestellt und wonach „die Gegenleistung überhaupt großenteils schon vollzogen gewesen „sei, unrichtig ist und im Widerspruch mit den Akten steht „b) es sei zu erkennen, daß die Erwägung des zweitinstanzlichen „Urteils, wonach der Vorbehalt des Hinausschiebens des Zah¬ „lungstermins bis nach Vollendung der Arbeit nicht bedeuten „könne, daß, wenn die Arbeit — zumal durch ein außerhalb der „Schuld des Arbeitsübernehmers liegendes Ereignis — nicht vol¬ „lendet wird, das bisher geleistete nicht bezahlt werden müsse, und „der Arbeitgeber dadurch einen ganz ungerechtfertigten Gewinn in „die Tasche stecken könne, sondern höchstens, daß die Arbeit vollendet „werden müsse, unrichtig ist und im Widerspruch zu den Akten „steht; „c) es sei zu erkennen, daß die Erwägung des zweitinstanzlichen

„Urteils, wonach der Berufungskläger selber mit dem Berufungs¬ „beklagten ein Abkommen betr. Vollendung der Arbeiten getroffen „habe und wonach die Voraussetzung der Kreditgewährung und „der aus ihr folgenden Zahlungspflicht des Berufungsklägers „heulzutage erfüllt sei, unrichtig ist und im Widerspruch mit den „Akten steht. C. Der Kläger stellt in der Anwort die Anträge: „1. Auf das Rechtsbegehren des Rekurrenten sei wegen In¬ „kompetenz nicht einzutreten. „2. Eventuell sei dasselbe gänzlich abzuweisen“ in Erwägung:

1. Der Sparverein Basler Lehrer, dessen Vorstandsmitglied der Beklagte war, hatte im Juli 1904 dem nunmehr schuldenflüchtigen Baumeister Friedrich Walther einen Bauplatz an der Güterstraße in Basel verkauft, und der Beklagte hatte hiebei einen Baukredit von 23,000 Fr. persönlich bewilligt und durch eine Kredithypo¬ thek II. Ranges auf der verkauften Parzelle sichergestellt. Walther übertrug die Schreinerarbeiten an dem zu errichtenden Neubau dem Kläger. Nachdem dieser die Arbeiten zum Teil ausgeführt hatte, wandie er sich an den Beklagten, um von ihm direkt Zah¬ lung zu erlangen. Der Beklagte machte ihm am 18. Dezember 1904 folgende Mitteilung: „Laut Schreiben von heute habe ich „Notiz genommen, daß Herr Walther Ihnen vom Baukredit Güter¬ „straße 308, 2000 Fr. nach erstellter Arbeit und 1000 Fr. nach „definitiver Schatzung abtritt. Die Zahlung geschieht durch den „Unterzeichneten.“ In der Folge verweigerte der Beklagte die Aus¬ zahlung der 2000 Fr. an den Kläger. Nachdem über Walther am 12. April 1905 der Konkurs eröffnet worden war, in dem der Kläger mit der von ihm angemeldeten Forderung von 2576 Fr. 20 Ets. admittiert wurde, und bei der Verwertung die Liegen¬ schaft am 7. September 1905 der Spargenossenschaft Basel zuge¬ schlagen worden war, verlangte nun der Kläger vom Beklagten mit Klage vom 16. Januar 1906 Zahlung von 2576 Fr. 20 Cis. nebst 5% Zins seit 4. März 1905. Der Kläger stützte sich da¬ bei auf das Versprechen des Beklagten vom 18. Dezember 1904, in dem eine Zession des Anspruches, den Walther aus dem ihm vom Beklagten gewährten Baukredite habe, für den Betrag der vom Kläger geleisteten Arbeit liege. Der Beklagte hat u. a. ein¬ gewendet, daß seine Verpflichtung zur Kreditgewährung gegenüber Walther durch dessen Konkurs dahingefallen sei und also auch der Zessionar, der heutige Kläger, davon betroffen werde. Während die I. Instanz diesen Standpunkt des Beklagten geteilt und dem¬ nach die Klage abgewiesen hat, führt die II. Instanz in ihrem heute angefochtenen Urteile über diesen Punkt (die Befreiung des Schuldners) aus: „Art. 332 OR läßt solche Befreiung zu „„im „Sinne des Art. 96““, d. h. der Kreditversprechende kann seine „Leistung nur zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt „ist. Diese Sicherstellung ist nun schon dadurch erfolgt, daß Walther „dem Beklagten bis auf die Höhe des zugesicherten Kredites eine „Kredithypothek ausgestellt hat, die allerdings eine Hypothek zweiten „Ranges ist, die aber der Beklagte als genügende Sicherung angese¬ „hen hat, da er sie sonst nicht angenommen hätte. Außerdem aber „ist im Augenblicke des Konkursausbruches die Gegenleistung für „die zugesicherte Kreditgewährung nicht nur sichergestellt, sondern „großenteils schon vollzogen gewesen. Diese vom Zessionar ausge¬ „führte Gegenleistung kann vom Beklagten nicht dadurch als un¬ „wirksam und für ihn unmaßgeblich behauptet werden, daß sein „Schreiben vom 18. Dezember 1904 die Auszahlung des zedierten „Kreditsummebetrages erst „„nach erstellter Arbeit““ zugesichert „habe. Der Vorbehalt des Hinausschiebens des Zahlungstermins „bis nach Vollendung der Arbeit kann nicht bedeuten, daß, wenn „die Arbeit, zumal durch ein außerhalb der Schuld des Arbeits¬ „übernehmers liegendes Ereignis, nicht vollendet wird, das bis¬ „her Geleistete nicht bezahlt werden müsse, und der Arbeitgeber „dadurch einen ganz ungerechtfertigten Gewinn in die Tasche stecken „könne, sondern höchstens, daß die Arbeit vollendet werden muß. „Dies ist aber geschehen; der Beklagte hat selber mit dem Kläger „das bezügliche Abkommen getroffen, und die Voraussetzung der „Kreditgewährung und der aus ihr folgenden Zahlungspflicht des „Beklagten ist heutzutage erfüllt.

2. Für das Bundesgericht erhebt sich vor allem die Frage, ob auf das vorliegende Streitverhältnis eidgenössisches Recht Anwen¬ dung finde und damit die Kompetenz des Bundesgerichtes zur materiellen Beurteilung der Sache gegeben sei. Die I. Instanz

hatte nun über diesen Punkt ausdrücklich ausgeführt, der Kredit¬ vertrag, der zwischen dem Beklagten und dem Konkursiten Walther abgeschlossen worden sei, qualifiziere sich als ein dem kantonalen Recht (OR 337) unterstehender hypothekarisch versicherter Dar¬ lehensvertrag. Da jedoch das baselstädtische Recht keine Bestim¬ mungen über dieses Rechtsverhältnis aufweise, sei subsidiär das Obligationenrecht (Titel X) anwendbar. Die II. Instanz weist diese Auffassung nicht zurück, sondern billigt sie stillschwei¬ gend, indem sie direkt auf die Bestimmungen des Obligationen¬ rechts eingeht und an Hand dieser Bestimmungen das Streitver¬ hältnis beurteilt. Es erhellt daraus, daß die Vorinstanz das eid¬ genössische Obligationenrecht qua kantonales Recht angewendet hat, und es fragt sich nun, ob in der Tat auf das ganze Streitver¬ hältnis kantonales Recht Anwendung finde, die Bestimmungen des Obligationenrechts nur als Kraft kantonalen Rechts anwendbar zu erklären seien, oder ob gegenteils diese Bestimmungen direkt, als Bestimmungen des eidgenössischen Rechtes, auf den Streit Anwendung zu finden haben. Diese Frage ist im ersteren Sinne zu lösen. Art. 337 OR, der am Schlusse des Titels über den Darlehensvertrag steht, behält ganz allgemein für grundversicherte Darlehen das kantonale Recht vor, und dieser allgemeine Vorbe¬ halt sowie auch der Umstand, daß er am Schlusse des betreffenden Titels gemacht ist, zeigt schon zur Genüge, daß das grundversi¬ cherte Darlehen in allen seinen Beziehungen vom kantonalen und nicht vom eidgenössischen Recht beherrscht sein soll. Das muß aber auch aus dem engen Zusammenhang des grundversicherten Darlehens mit dem kantonalen Hypothekarrecht gefolgert werden; und da das Bundesgericht das (obligatorische) Pfandversprechen über Liegen¬ schaften als dem kantonalen Recht unterstehend erklärt hat (AS 16 S. 399 Erw. 3), so muß das kantonale Recht a fortiori An¬ wendung finden auf den grundversicherten Darlehensvertrag, und zwar in allen seinen Beziehungen. Das ist denn wohl auch die Meinung des Bundesgerichts im eben zitierten Urteile, wie denn überhaupt das Bundesgericht stets davon ausgegangen ist, daß da, wo der Vorbehalt des Gesetzes zu Gunsten des kantonalen Rechtes allgemein lautet (z. B. Art. 231,76), das ganze Institut dem kantonalen Recht überlassen sei. Auch Soldan, Le Code fédéral des Obligations et le droit cantonal, S. 189, steht auf diesem Bøden. (A. A. Hafner, wenigstens in der 1. Auflage seines Kommentars.) Speziell die hier den Rechtsstreit entscheidende Frage des Einflusses des Konkurses des Borgers auf das Darlehens¬ versprechen, die in Art. 332 OR geregelt ist, wird ebenfalls vom kantonalen Recht ergriffen. Auf die Berufung ist daher wegen Inkompetenz des Bundesgerichts nicht einzutreten; erkannt: Auf die Berufung wird wegen Inkompetenz des Bundesgerichts nicht eingetreten.