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80. Arteil vom 29. November 1906 in Sachen Spieß, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Mauch=Motzer und Degen, Bekl. u. Ber.=Bekl. Wer ist Haftpflichtiger? — Umfang der Kompetenz des Bundes¬ rates nach Art. 14 FHG und Art. 10 Nov. z. FHG. — Haftpflich¬ tiger bei einem Baugewerbe. Art. 1 Ziff. 2 litt. a, Art. 2 Abs. 1 Nov. z. FHG. Das Bundesgericht hat, auf Grund folgender Prozeßlage: A. Durch Urteil vom 21. August 1906 hat die II. Appellations¬ kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:

1. Die Beklagte Frau Mauch=Motzer ist verpflichtet dem Kläger 5000 Fr. zu bezahlen, in der Meinung, daß ihr das Recht vor¬ behalten werde, eine Rückforderungsklage geltend zu machen für den Fall, daß sich die Folgen der Verletzung wesentlich günstiger gestalten sollten, als gegenwärtig angenommen wird.

2. Die Klage gegen den Ehemann Mauch und K. Degen wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig die Beru¬ fung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, der oberge¬ richtliche Entscheid sei, soweit er sich auf die Beklagten Jakob Mauch und Karl Degen beziehe, aufzuheben, und es seien diese beiden Beklagten, unter Solidarhaft, ebenfalls zur Bezahlung von 5000 Fr. nebst 5 % Zins seit dem 25. August 1904 an den Kläger zu verurteilen, eventuell möge das Bundesgericht die zuerst noch notwendigen Feststellungen selbst vornehmen und dann das verlangte Urteil fällen, eventuell möge es, unter Aufhebung des obergerichtlichen Ent¬ scheides, die Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuer Ent¬ scheidung an das Obergericht zurückweisen. C. (Armenrecht. D. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers die schriftlich gestellten Berufungsanträge wiederholt und dahin

ergänzt, in erster Eventualität sei der Hauptantrag wenigstens mit Bezug auf den Beklagten Jakob Mauch gutzuheißen. Der Beklagte Jakob Mauch hat persönlich auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils ange¬ tragen; in Erwägung:

1. In tatsächlicher Hinsicht ist aus den Akten hervorzuheben: Der Kläger Josua Spieß erlitt am 27. August 1904, während er als Zimmermann an einem Neubau des Hauses Volkmarstraße Nr. 6 in Zürich arbeitete, einen Unfall, indem er vom dritten Stock¬ werk ins Erdgeschoß hinunterfiel und sich dadurch eine Quetschung der Lendenwirbelsäule und eine leichte Gehirnerschütterung zuzog. In der Folge klagte er wegen dieses Unfalls eine Haftpflichtfor¬ erung von 6000 Fr. für dauernde gänzliche Erwerbsunfähigkeit ein gegen Frau Johanna Mauch=Motzer, sowie deren Ehemann Jakob Mauch und Karl Degen — die beiden heute noch im Frozeß stehenden Beklagten —, alle in Zürich, als Solidar¬ schuldner. Zur Begründung dieser Haftbarkeit machte er geltend, die Beklagten betrieben als Gesellschafter ein Baugeschäft, in dessen Dienst er seinen Unfall erlitten habe; Frau Mauch=Motzer sei im Handelsregister eingetragen, die beiden andern seien einfache Gesellschafter. Dabei produzierte er einen Entscheid des Bundes¬ rates vom 14. Juli 1905, laut welchem die Firma J. Mauch¬ Motzer in Zürich, die das Baugeschäft einer — nach Angabe des Klägers irrtümlicherweise — als am 1. Juli 1904 aufgelöst erwähnten Firma Mauch & Degen weiterführe, als z. Z. des Unfalls vom 27. August 1904 dem erweiterten Fabrikhaftpflicht¬ gesetz vom 26. April 1887 unterstehend erklärt wurde. Ferner stellte er die Behauptung auf, daß der Beklagte Mauch selbst den fraglichen Unfall als bei der Firma Mauch & Degen passiert angemeldet habe. Die Beklagten trugen — unter Verkündung Streites an die Versicherungsgesellschaft La Préservatrice welcher die Arbeiter der fraglichen Baustelle versichert seien gänzliche Abweisung, eventuell Reduktion der Klageforderung Sie bestritten dabei mit Bezug auf Jakob Mauch und Karl Degen vorab die Passivlegitimation, indem sie einwandten, sie hätten den Neubau Volkmarstraße Nr. 6 nicht gemeinsam, als Gesellschafter, ausgeführt; Unternehmerin desselben sei vielmehr die Baufirma J. Mauch=Motzer gewesen, deren einzige Inhaberin Johanna Mauch=Motzer sei, während Jakob Mauch dabei lediglich als Geschäftsführer (ursprünglich Prokurist) und Karl Degen gar nicht beteiligt sei; die beiden letzteren hätten allerdings im Jahre 1903 beim Baue zweier Häuser an der Ottikerstraße in Zürich zusammen¬ gewirkt, allein J. Mauch sei später ausgepfändet worden, und es sei deshalb im September 1903 die Firma Johanna Mauch=Motzer entstanden; diese habe wegen des Baues Volkmarstraße Nr. 6 mit verschiedenen Bauhandwerkern Verträge abgeschlossen und die dortigen Arbeiter, in Übernahme einer früher auf Mauch & Degen lau¬ tenden Police, bei der Préservatrice versichert; die Behauptung des Klägers bezüglich der Anmeldung des Unfalls werde bestritten, eventuell wäre der Name Degens rechtswidrig gebraucht worden. In der Replik berief sich der Kläger dafür, daß die drei Beklagten zusammen eine einfache Gesellschaft bildeten, noch auf die Akten eines damals pendenten Zivilprozesses der Versicherungsgesellschaft La Préservatrice gegen Mauch & Degen betreffend Prämien¬ nachzahlungen, welcher in der Folge durch Vergleich erledigt wurde. Am 29. September 1905 erließ das Bezirksgericht Zürich als erste Instanz einen Beweisschluß, wonach u. a. dem Kläger der Hauptbeweis — vorbehaltlich des direkten und indirekten Gegen¬ beweises der Beklagten — dafür auferlegt wurde, „daß die drei „Beklagten sich zur Erstellung der Baute an der Volkmarstraße „verbunden haben, und daß diese Verbindung am Tage des Un¬ „falls (27. August 1904) noch bestanden habe“. Hierauf boten die Parteien zu diesem Beweisthema folgende Beweismittel an: der Kläger eine Anzahl Zeugen, sowie verschiedene Urkunden, ins¬ besondere die beizuziehenden Akten des Prozesses La Préservatrice gegen Mauch & Degen, und die Geschäftsbücher (Zahltagsliste, Kassa= und Hauptbuch) der Beklagten bzw. der Frau Mauch=Motzer pro 1904, und verschiedene amtliche Bescheinigungen über die da¬ maligen Eigentumsverhältnisse der Liegenschaft Volkmarstraße Nr. 6; die Beklagten ebenfalls Zeugen und Urkunden, worunter den Beschluß des Bundesrates vom 14. Juli 1905, verschiedene Ver¬ träge der Firma J. Mauch=Motzer mit Unterakkordanten des Baues an der Volkmarstraße Nr. 6 und einen Handelsregisterauszug über

die Eintragungen der Firma I. Mauch=Motzer. Laut Beschluß vom

15. Dezember 1905 aber nahm das Bezirksgericht hierüber außer den bereits vorgelegten Urkunden — zu denen von den klägerischer¬ seits angerufenen lediglich die Zahltagsliste gehörte — keine weiteren Beweise ab. Es hieß, nachdem der Kläger in der Hauptverhandlung eventuell ausdrücklich an seinen nicht berücksichtigten Beweisan¬ trägen festgehalten hatte, die Klage für die Summe von 5000 Fr. gegenüber der Beklagten Johanna Mauch=Motzer gut, schützte da¬ gegen die Legitimationseinrede der beiden übrigen Beklagten. Und das Obergericht bestätigte auf Appellation des Klägers und der Beklagten Johanna Mauch=Motzer diesen Entscheid, wie aus Fakt. A oben ersichtlich ist, unter Beifügung eines Rektifikations¬ vorbehaltes zu Gunsten der verurteilten Beklagten.

2. Da sich die vorliegende Berufung des Klägers, wie schon dessen Appellation an das Obergericht, nur gegen die Klageab¬ weisung gegenüber den beiden Beklagten Jakob Mauch und Karl Degen richtet, hat das Bundesgericht lediglich zu prüfen, ob die Verneinung der solidarischen Haftbarkeit dieser beiden Beklagten mit der dritten Beklagten Johanna Mauch=Motzer, welche von den kantonalen Instanzen als haftbar erklärt worden ist, rechtlich begründet sei. Die Beantwortung dieser Frage (an deren Beurteilung der Kläger ein berechtigtes Interesse hat, solange die z. Z. unbe¬ strittenermaßen noch nicht erfolgte Zahlung der ihm zugesprochenen Entschädigung seitens der verurteilten Beklagten aussteht: argu¬ mentum e contrario aus Art. 166 Abs. 1 OR) hängt vom Entscheide darüber ab, wer nach Maßgabe des Art. 2 erw. FHG vom 26. April 1887, auf das sich die Klage stützt, als Träger der Haftpflicht zu betrachten ist: ob die durch die Beklagte Johanna Mauch allein vertretene Firma J. Mauch=Motzer — gemäß dem untergerichtlich geschützten Standpunkte der Beklagten —, oder aber — wie der Kläger geltend macht — eine aus allen drei Beklagten bestehende einfache Gesellschaft. Hiefür nun kommt, entgegen der prinzipalen Annahme des Bezirksgerichts, dem Beschlusse des Bun¬ desrates vom 14. Juli 1905 betreffend die Anwendbarkeit des Haftpflichtrechts auf die Firma J. Mauch=Motzer hinsichtlich des streitigen Unfalls keine präjudizielle Bedeutung zu. Denn die ein¬ schlägige, durch Art. 10 erw. FHG in Verbindung mit Art. 14 FHG normierte Entscheidungskompetenz des Bundesrates bezieht sich, wie schon der Wortlaut der genannten Bestimmungen ohne weiteres erkennen läßt und auch das vom Bezirksgericht angezogene bundesgerichtliche Präjudiz (AS 15 S. 885 Erw. 1), richtig verstanden, lediglich besagt, nur darauf, ob eine Unternehmung als solche, d. h. in ihrer objektiven Erscheinung, nach Art und Umfang ihres Betriebs, der Haftpflichtgesetzgebung unterstehe, nicht aber auf die Feststellung, wer subjektiv, als Inhaber der Unter¬ nehmung, die Haftpflicht zu tragen habe. Diese Frage nach dem passiven Subjekte der Haftpflicht fällt vielmehr, auch ihrer Natur nach, grundsätzlich in den Kompetenzkreis des den Haftpflichtan¬ spruch beurteilenden Richters, und es hat sich der Bundesrat damit nur zu befassen, sofern ihre Entscheidung schon für die Frage, ob überhaupt ein objektiv haftpflichtiges Unternehmen vorliege, von Belang ist (wie z. B. im Falle Jäckle: BBl. 1898 4 S. 399 ff.). Dies trifft jedoch gegebenenfalls nicht zu, indem die Natur des für den eingeklagten Unfall kausalen Betriebes als „Bauunter¬ nehmung“ klar steht und daher der bundesrätliche Entscheid über die Anwendung des erweiterten Fabrikhaftpflichtgesetzes auf den¬ selben nur von der Ermittelung der Zahl der dabei beschäftigten Arbeiter im Sinne des Art. 1 erw. JHG abhing.

3. Ist demnach die in Rede stehende Frage selbständig zu ent¬ scheiden, so fällt in Betracht: Der Art. 2 Abs. 1 erw. FHG er¬ klärt mit Bezug auf das Baugewerbe im Sinne des Art. 1 Ziff. litt. a daselbst als haftpflichtig den „Inhaber des betreffenden Ge¬ werbes“. Daraus könnte nun an sich allerdings geschlossen werden, daß nur die Baugewerbe=Inhaber als solche, d. h. Einzelpersonen oder Personenverbände, welche die Ausführung von Bauarbeiten gewerbsmäßig betreiben, der Haftpflicht unterstellt seien. Allein diese Auslegung würde dem aus dem ganzen Zusammenhange sich ergebenden vernünftigen Sinn und Zweck der fraglichen Gesetzes¬ stelle nicht gerecht. Der Grund der Ausdehnung des Fabrikhaft¬ pflichtgesetzes auf das Baugewerbe, wie sie das erweiterte Fabrik¬ haftpflichtgesetz vorsteht, liegt zweifellos in der den spezisischen Gefahren des Fabrikbetriebes gleichgeschätzten Gefährlichkeit der Arbeiten des Baubetriebes bei bestimmtem Minimalumfange des¬ selben (Art. 1 Ziff. 2 eingangs erw. FHG). Diese Gefährlichkeit

aber ist selbstverständlich durch die technische Natur der Bauarbeiten bedingt und besteht deshalb in gleicher Weise, mögen diese Arbeiten von einem berufsmäßigen oder bloß im einzelnen Falle in dieser Eigenschaft handelnden Bauunternehmer ausgeführt werden. Folg¬ lich kann der Ausdruck „Gewerbe“ in Art. 2 Abs. 1 erw. FHG, insbefondere mit Bezug auf das „Baugewerbe“, wie bei der Um¬ schreibung dieses letzteren im vorgängigen Art. 1 Ziff. 2 litt. a, nur die objektive Bedeutung einer Zusammenfassung der einschlä¬ gigen Arbeiten haben. Es erscheint somit als haftpflichtiger In¬ haber eines Baugewerbes im Sinne des Gesetzes auch der einen Bau in Regie ausführende Nichtfachmann, wie denn Art. 2 Abs. 2 erw. FHG die Haftpflicht solcher Regiebetriebe, allerdings nur für die an sich wohl am ehesten zu Zweifeln Anlaß gebenden Fälle der Unternehmungen öffentlich=rechtlicher Verbände, ausdrücklich statuiert. Vergleiche hiezu den bereits erwähnten Entscheid des Bundes¬ rates i. S. Jäckle: a. a. O. S. 401; V. E. Scherer, Haftpflicht des Unternehmers, S. 44; Zeerleder, Haftpflichtgesetzgebung, 3.78, und über die entsprechende Stellungnahme der ausländischen Unfallversicherungs=Gesetzgebung: für das deutsche Recht: Rosin, Recht der Arbeiterversicherung 1 S. 253; für das österreichische Recht: Menzel, Arbeiterversicherung nach österreichischem Recht, S. 247. Inhaber des Baugewerbes als Bauunternehmer schlecht¬ hin aber ist allgemein derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr der Baubetrieb, d. h. die Gesamtheit der für den Bau erforder¬ lichen Arbeiten, geht (vgl. AS 25 II S. 905; Scherer, a. a. O. S. 43), im Gegensatz zu sogenannten Unterakkordanten, denen der Bauunternehmer einzelne Arbeiten zur Ausführung überträgt, ür die ihm nach Vorschrift des Art. 2 Abs. 1 in fine erw. FHG bestehender Praxis gemäß (vgl. den grundlegenden Entscheid AS 18 S. 912 ff.; Scherer, a. a. O. S. 45), ebenfalls die Haftpflicht aufliegt. Dieser Bauunternehmer wird nun aller Regel nach der Arbeitgeber der beim Bau beschäftigten Arbeiter sein, welcher die¬ selben angestellt hat und ihnen auf Grund ihres Dienstverhält¬ nisses die nötigen Weisungen erteilt. Doch ist dies keineswegs notwendig. Vielmehr ist es, außer dem Falle, daß ein Arbeitgeber seine Arbeiter einem andern Bauunternehmer, mit dem sie in keinem Vertragsverhältnis stehen, zur Verfügung stellt, namentlich mög¬ lich und kommt nicht selten vor, daß sich verschiedene Personen oder Personenverbände, von denen einzelne vielleicht Inhaber von an sich selbständig der Haftpflicht unterstehenden Betrieben sind, zur Ausführung einer Bauunternehmung vereinigen (man denke

z. B. an ein Konsortium von Handwerkern zur Errichtung von Spekulationsbauten). Dabei erscheint als haftpflichtiger Bauunter¬ nehmer die Bauvereinigung als solche d. h., je nach ihrer recht¬ lichen Organisation, als juristische Person oder aber als nach anderweitigem Gesellschaftsrecht haftende Gesamtheit, während die einzelnen Teilhaber höchstens als Unterakkordanten in Betracht fallen, es wäre denn einem einzelnen oder mehreren von ihnen zusammen von der Vereinigung die gesamte Bauausführung über¬ tragen worden, in welchem Falle der Vereinigung lediglich die Stellung des von Haftpflicht nicht berührten Bauherrn zukäme.

4. Bei Anwendung der vorstehenden Erwägung auf den gege¬ benen Fall nun ist von entscheidender Bedeutung die Behauptung des Klägers, daß die drei Beklagten den Neubau an der Volkmar¬ straße, bei dem der Unfall sich ereignete, als einfache Gesellschaft ausgeführt hätten. Sollte dies zutreffen, so würde nach dem ge¬ sagten zunächst diese Gesellschaft, und zwar, gemäß Art. 544 Abs. 3 OR, wie der Kläger geltend macht, unter Solidarhaftung aller drei Teilhaber als haftpflichtiger Bauunternehmer in Betracht fallen. Hiegegen aber kann vorab nicht, nach der Argumentation des Bezirksgerichts, der Umstand als entscheidend ins Feld geführt werden, daß die Firma J. Mauch=Motzer mit mehreren Unter¬ akkordanten des Neubaus Verträge abgeschlossen hat. Denn daraus erhellt jedenfalls nicht ohne weiteres, daß die Beklagte Johanna Mauch als Inhaberin jener Firma tatsächlich die alleinige Bau¬ unternehmerin war; jener Umstand beweist an sich vielmehr nur, daß die Firma J. Mauch=Motzer allein den betreffenden Unter¬ akkordanten gegenüber im Sinne des Art. 543 Abs. 1 OR aus den abgeschlossenen Verträgen haftet; der Beweis für ihre Eigen¬ schaft als Bauunternehmerin dagegen könnte nur durch Beiziehung weiterer Indizien geleistet werden. Und auch der fernere, vom Ober¬ gericht angezogene Umstand (dessen tatsächliche Richtigkeit übrigens aus den Akten nicht hervorgeht), daß der Kläger im Dienstver¬ tragsverhältnis mit der Firma J. Mauch=Motzer gestanden habe

ist in diesem Sinne nicht schlüssig, weil ja die streitige Haftpflicht, wie oben ausgeführt, keineswegs dem Dienstherrn (Arbeitgeber) als solchem obliegt. Demnach bedarf die Behauptung des Klägers vom Bestehen einer Baugesellschaft der drei Beklagten der direkten Prüfung, und zwar ist das Bundesgericht dabei, da es sich um die Rechtsfrage der Existenz des behaupteten Gesellschaftsvertrages handelt, bezüglich der Würdigung des Aktenmaterials, insbesondere der Beweisführung der Parteien auf Grund des das einschlägige Beweisthema und die Beweislast zutreffend festsetzenden Beschlusses des Bezirksgerichts vom 29. September 1905 - abgesehen von allfälligen, aus dem kantonalen Prozeßrecht sich ergebenden Ein¬ schränkungen — nach Maßgabe des Art. 81 Abs. 2 OG durchaus frei. Nun genügt allerdings das bereits vorliegende Beweismaterial nicht, um den fraglichen Beweis als erbracht zu erachten, nament¬ lich geht aus der von den Beklagten als einzig vorhandenes Ge¬ schäftsbuch produzierten Zahltagsliste nicht hervor, auf wessen Rechnung die darin verzeichneten Arbeitslöhne ausbezahlt worden sind. Allein die kantonalen Instanzen haben, auf Grund ihrer erwähnten, rechtsirrtümlichen Auffassung über den Begriff des Trägers der Haftpflicht, einzelne Beweisofferten des Klägers nicht berücksichtigt, welche als erheblich erscheinen. Dies gilt zunächst von dem angebotenen Zeugenbeweise, da die betreffenden Zeugen jedenfalls über die ganze Organisation des streitigen Baubetriebes, aus der vor allem auf den Bauunternehmer geschlossen werden muß, Aufklärung zu schaffen und möglicherweise insbesondere die Bedeutung des Abschlusses einzelner Unterakkordverträge seitens der Firma J. Mauch=Motzer völlig klarzustellen geeignet sind, während prozessuale Gründe gegen ihre Abhörung aus den Akten nicht er¬ sichtlich sind. Hiezu gehört ferner auch der Beweis durch Edition der angerufenen Akten des Prozesses der Versicherungsgesellschaft La Préservatrice gegen Mauch & Degen; denn aus diesen Akten muß offenbar hervorgehen, wie ein anderer, in der vor¬ liegenden Zahltagsliste angemerkter Unfall des Arbeiters Plötner aus der Zeit zwischen dem 8. und dem 21. Juli 1904 behandelt worden ist, wodurch eventuell die Behauptung der Beklagten, daß die Beziehung Degens zu den Eheleuten Mauch mit der Erstel¬ lung der Bauten an der Ottikerstraße im Jahre 1903 zu Ende gegangen und die Versicherungspolice von Mauch & Degen diesem Zeitpunkt schon auf die Firma J. Mauch=Motzer übertragen worden sei, in unzweideutiger Weise widerlegt werden könnte. Endlich erscheint als erheblich auch noch das nicht berücksichtigte Beweisbegehren des Klägers um Einholung von Berichten der Notariatskanzlei Oberstraß, der kantonalen Brandassekuranz und der städtischen Baupolizei über die Beziehungen der Beklagten zur Liegenschaft Volkmarstraße Nr. 6, deren Eigentumsverhältnisse nach der ausdrücklichen Feststellung des Bezirksgerichts nicht abgeklärt sind, während der Kläger zum Beweise hierüber auf Grund seiner Behauptung über die gemeinschaftliche Bauunternehmung der Be¬ klagten zugelassen werden muß. Es rechtfertigt sich daher, die Streit¬ sache zur Vornahme dieser ergänzenden Beweiserhebungen im Sinne des Art. 82 Abs. 2 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen; erkannt: Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne gutgeheißen, daß das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Au¬ gust 1906, soweit es die Beklagten Jakob Mauch und Karl Degen betrifft, aufgehoben und die Streitsache zur Aktenvervoll¬ ständigung nach Maßgabe der vorstehenden Motive und zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen wird.