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11. Arteil vom 2. Februar 1905 in Sachen Kellenberger gegen Regierungsral Appenzell A.-Rh. Recht zur Ehe. — Auch der im Ausland wohnende Schweizerbürger kann sich auf Art. 54 BV berufen. — Zurückhaltung der Aus¬ weisschriften eines im Ausland wohnenden Schweizerbürgers, der im Inland (Heimatkanton) eine Strafe zu verbüssen hat : Verstoss gegen Art. 54 BV? A. Am 12. Januar 1900 wurde der Rekurrent vom Krimi¬ nalgericht Appenzell A.=Rh. wegen Vergehens gegen das Lotterie¬ in Anwendung verbot, begangen durch Halten einer Lotteriebank zu einem Mo= von § 136 Abs. 1, 45 und 50 des kant. StG2 nat Gefängnis und Herabsetzung in den bürgerlichen Ehren und Rechten auf die Dauer von einem Jahre, sowie zu einer Buße von 1500 Fr., eventuell 300 Tagen Arbeitsstrafe verurteilt. Das Urteil erfolgte in contumaciam, da Kellenberger zu Beginn der Untersuchung flüchtig geworden war.

Als der Rekurrent am 20. Juli 1904 durch einen Bevollmäch¬ tigten bei der Polizeidirektion um Aushändigung seiner Schriften einkam, erhielt er die Antwort, er habe zuerst seine Strafe abzu¬ sitzen und seine Buße zu bezahlen. Ein gegen diesen Bescheid er¬ riffener Rekurs wurde vom Regierungsrat am 30. August 1904 als unbegründet abgewiesen, weil sich die Retention der Ausweis¬ schriften auf ein strafgerichtliches Urteil stütze und aus diesem Grunde nach konstanter bundesrechtlicher Praxis unzweifelhaft gestattet und geboten sei. B. Gegen diesen, seinem Bevollmächtigten mit Zuschrift vom gleichen Tage mitgeteilten Entscheid hat Kellenberger mit Eingabe vom 28. Oktober 1904 den staatsrechtlichen Rekurs an das Bun¬ desgericht ergriffen mit dem Antrag, der Beschluß des Regierungs¬ rates sei aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, dafür be¬ sorgt zu sein, daß dem Rekurrenten unverzüglich seine Ausweis¬ papiere von der zuständigen Amtsstelle zugestellt werden. Dieser Antrag wird damit begründet, daß der Rekurrent sich in Mengen (Würtemberg), seinem jetzigen Wohnort, zu verehelichen beabsichtige und daß er hieran durch die Retention seiner Schrif¬ ten verhindert werde, so daß also Art. 54 BV verletzt sei. Die vom Regierungsrat in seinem Entscheid in Anspruch genommene bundesrechtliche Praxis beziehe sich nur auf das Recht der Frei¬ zügigkeit, nicht aber auf das Recht zur Ehe. Jenes sei bis zu einem gewissen Grade beschränkt, letzteres dagegen unbeschränkt und unbeschränkbar. Dem Rekurs liegt eine Bescheinigung des Stadtschultheißen¬ amtes Mengen bei, worin bezeugt wird, daß der Rekurrent seit November 1899 in Mengen wohnhaft sei und die Absicht bekun¬ det habe, sich zu verehelichen, wozu er die nötigen Papiere beizu¬ bringen habe. Mit wem sich Rekurrent verehelichen wolle, ist we¬ der in dieser Bescheinigung noch in der Rekursschrift angegeben. C. In seiner Vernehmlassung beantragt der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.=Rh. Abweisung des Rekurses. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Einrede, daß der im Ausland wohnende Rekurrent sich nicht auf Art. 54 der BV berufen könne, geht fehl. Allerdings muß die im Ausland nach der dortigen Gesetzgebung von einem Schweizerbürger abgeschlossene Ehe in der Schweiz als gültig anerkannt werden; allein das hindert nicht, daß der im Ausland sich aufhaltende Schweizerbürger sich im übrigen gegenüber den schweizerischen Behörden auf die ihm in Art. 54 der BV zuge¬ sicherten Rechte berufen kann, soweit ihrer Ausübung im einzel¬ nen Falle nicht besondere Hindernisse entgegenstehen.

2. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 20. Septem¬ ber 1884 in Sachen Lendi (A. S. d. bundesger. Entsch., Bd. X, S. 330 f.) erkannt hat, folgt aus dem in Art. 54 der BV ge¬ währleisteten Recht zur Ehe durchaus nicht die Verpflichtung der Staatsbehörde, tatsächliche Hindernisse, welche dem Eheabschlusse im einzelnen Falle entgegenstehen mögen, zu beseitigen, insbeson¬ dere etwa jemanden, um ihm den Vollzug der Trauung zu er¬ möglichen, von der Erfüllung anderweitiger, namentlich öffentlich¬ rechtlicher Pflichten, wie z. B. von der Leistung der militärischen Dienstpflicht oder von der Verbüßung einer Rechts= oder Diszip¬ linarstrafe, überhaupt oder zeitweise zu entbinden. Hieraus ergibt sich, daß, wenn Kellenberger seine Strafe im Kanton Appenzell A.=Rh. absitzen würde, er die Freilassung zum Zweck der Eheschließung, gestützt auf Art. 54 BV, nicht ver¬ langen könnte, auch wenn an sich kein Ehehindernis vorhanden wäre. Wenn tatsächlich von kantonalen Behörden die Verehelichung von Strafgefangenen schon zugelassen wurde, so geschah dies aus freier Entschließung und nicht, weil dieselbe gestützt auf Art. 54 BV hätte erzwungen werden können. Ganz gleich aber ist die zum Zweck der Strafverfolgung oder Strafverbüßung stattfindende Verhaftung der Ausweisschriften Kellenbergers zu beurteilen. Diese Verhaftung erfolgt nicht zu dem speziellen Zwecke, um dem Rekurrenten die Eheschließung unmöglich zu machen, sondern sie ergibt sich ganz allgemein als eine Folge seiner noch nicht voll¬ streckten Verurteilung und der hiedurch bedingten Beschränkung seiner persönlichen Freiheit, und es ist ganz zufällig, daß er jetzt mangels der nötigen Ausweispapiere auch nicht heiraten kann. Würde man diese Konsequnenz nicht anerkennen, so würde der zu einer Freiheitsstrafe Verurteilte, der sich der Strafe durch Flucht entzieht, besser gestellt sein, als derjenige, der sich ihr unterwirft was ein abfolut unzulässiges Privilegium des Renitenten bedeu¬

ten würde. So lange der Kanton Appenzell A.=Rh. ein Recht hat auf die Verfügung über die Person, ein Recht, die Person des Verurteilten zurückzuhalten, so lange kann er auch die Schrif¬ ten zurückhalten. Daß ersteres im vorliegenden Falle wegen der Renitenz des Verurteilten und der Unzulässigkeit eines Ausliefe¬ rungsbegehrens faktisch nicht möglich ist, ändert nichts an der rechtlichen Situation.

3. Dieses Ergebnis stimmt überein mit dem Urteile des Bun¬ desgerichts vom 16. März 1904 in Sachen Zumstein gegen Ob¬ walden (A. S. d. bundesger. Entsch., Bd. XXX, 1, S. 34), wo¬ rin mit Bezug auf das Recht der freien Niederlassung ausgeführt wurde, daß die Behörden des Heimat= oder Niederlassungsortes zur Zurückbehaltung der Ausweisschriften eines Bürgers aus strafrechtlichen oder strafprozessualen Gründen berechtigt sind, in Fällen nämlich, in denen unmittelbar die Verfügung über die Person des Bürgers zulässig wäre, also sowohl bei Durchführung einer Strafuntersuchung, als auch zum Zwecke der Vollstreckung rechtskräftiger Strafurteile, dies jedoch mit Ausnahme der Voll¬ streckung von Geldbußen, welche wegen bloß polizeilicher oder fis¬ kalischer Delikte ausgesprochen worden sind. Vergl. auch Schol¬ lenberger, Komm. z. BV, S. 350. Und in dem vom Rekur¬ renten selbst angerufenen Gutachten des eidgen. Justizdepartemen¬ tes vom 19. Januar 1888 (Salis, Bundesrecht, 2. Aufl., II, Nr. 644) wurde erklärt, daß, wenn auch die auf dem Gebiet der Freizügigkeit bestehende Praxis nicht ohne weiteres auf das Recht, zur Ehe übertragen werden könne, dennoch da, wo die Behörde sich der Person des Bürgers bemächtigen darf, sich dieser nicht über Verletzung seines Rechts zur Ehe beklagen kann, wenn ihm die Behörde, um ihn in ihre Gewalt zu bekommen, die Ausstel¬ lung der zur Eheschließung erforderlichen Ausweisschriften ver¬ weigert.

4. Die sich hieraus ergebende Situation des Rekurrenten ist übrigens nur die Folge des von ihm selbst geschaffenen Zustandes. Es beruht auf seinem eigenen Willensentschluß, wenn er dadurch, daß er sich der Strafe entzieht, und so lange er dies tut, tatsäch¬ lich am Abschluß einer Ehe gehindert werden sollte. Sobald der Rekurrent die ihm obliegende öffentlich=rechtliche Verpflichtung zur Abbüßung der Gefängnisstrafe erfüllt, steht ihm in der Ausübung des von ihm beanspruchten Individualrechtes nichts entgegen. Von der Behörde aber kann er nicht verlangen, daß sie es ihm erleich¬ tere, dieses Individualrechtes unter Außerachtlassung seiner öffent¬ lich=rechtlichen Verpflichtung teilhaftig zu werden.

5. Anders läge die Sache, wenn die Verweigerung der Aus¬ weisschriften entgegen einem sonstigen Gebrauch stattfände, speziell in diesem Fall nachweisbar nur zu dem Zwecke erfolgen würde, um die Eheschließung zu verhindern. Allein etwas derartiges liegt nicht vor. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.