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97. Arteil vom 9. November 1905 in Sachen Mehrheil der Schwägalpgenossen gegen Minderheit der Schwägalpgenossen. Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurse. Art. 178 Ziff. 2 06. Angeblich verfassungswidrige Besetzung des Gerichts. — An¬ fechtung von Zwischenurteiten mittelst des staatsrechtlichen Rekurses gegen das Haupturteil. Auslegung und Anwendung des kantonaten Gesetzesrechts. — Begriff der materiellen Rechtsverweigerung. Das Bundesgericht hat, da sich ergiebt: A. Die Schwägalpgenossenschaft ist Besitzerin der großen Schwägalp in Appenzell Außerrhoden mit 478 Kuhrechten und 22 Hütten, die sich auf 13 Genossen verteilen. Nach den Sta¬ tuten der Genossenschaft führt die Alpgenossenversammlung, die aus sämtlichen Besitzern von Alprechten besteht, die Oberaufsicht über die Verwaltung, Bewirtschaftung, den Besatz und das Rech¬ nungswesen der Alp (§ 1). Die Hauptgeschäfte der Versammlung sind die Wahlen, die Feststellung und Revision des Alpreglements, die Instruktion an die Alpkommission, die Genehmigung des Pro¬ tokolls und der Rechnungen, die Anordnung notwendiger Ver¬ besserungen „und was Zeit und Umstände verlangen“ (§ 4). Die Beschlüsse der Alpversammlung werden mit absolutem Stim¬ menmehr gefaßt; das Stimmrecht richtet sich bei ausdrücklichem Verlangen näch der Anzahl der einem Genossen gehörenden Hütten¬ rechte (§ 2). Im Alpreglement sodann ist gemäß einem Beschluß der Hauptversammlung vom 30. April 1872 bestimmt, daß Kauf oder Tausch von Kuhrechten eines Alpgenossen an einen andern nur mit Zustimmung sämtlicher Alpgenossen geschehen kann. Im Jahre 1903 stand die Schwägalpgenossenschaft in Unter¬ handlungen mit der Dorferkorporation Herisau betreffend Ankauf von Quellen aus der Schwägalp seitens der letztern zum Zwecke der Erstellung einer Wasserversorgung für Herisau und die da¬ selbst zu errichtende kantonale Irrenanstalt. Durch Mehrheits¬ beschluß der Alpversammlung vom 24. September 1903 wurde einem bezüglichen Kaufvertrag die Genehmigung erteilt. Vier
Mitglieder, die gegen den Verkauf gestimmt hatten, belangten in der Folge als „Minderheit der Schwägalpgenossen“ die „Mehrheit der Schwägalpgenossen“ gerichtlich mit folgenden Rechtsbegehren: Es habe die Beklagte anzuerkennen, daß sie kein Wasser ab der gemeinsamen Alp zu verkaufen berechtigt sei, außer mit Zustim¬ mung der sämtlichen Alpgenossen und daß demgemäß dem mit Mehrheit gefaßten Beschlusse betreffend Wasserverkauf keine weitere Folge gegeben werde. In diesem Prozesse war also die Frage zu entscheiden, ob der Verkauf der Quellen durch Mehrheitsbeschluß der Alpversammlung oder nur im Einverständnis sämtlicher Ge¬ nossen gültig beschlossen werden konnte. Die erste Instanz, das Bezirksgericht Vorderland, stellte sich auf den letztern Standpunkt und hieß somit die Klage der Minderheit der Schwägalpgenossen gut. Vor der zweiten Instanz, dem Obergericht des Kantons lppenzell Außerrhoden, stellte der Vertreter der Minderheit als Vorfrage das Begehren, daß die drei Oberrichter, welche der Ge¬ meinde Herisau angehörten, in Ausstand zu treten hätten, gemäß Art. 27 CPO, wonach auf Verlangen einer Partei ein Richter, der zu einem Prozesse oder einer Partei in einem nähern Ver¬ hältnis steht, so daß ihm je nach dem Entscheide ein unmittelbarer Vor= oder Nachteil erwachsen könnte, den Ausstand zu nehmen hat. Das Gericht entsprach dem Begehren durch Zwischenurteil vom 25. Juli 1904, indem es feststellte, daß die betreffenden drei Oberrichter als Mitglieder der Dorferkorporation Herisau, also der Gegenkontrahentin der Schwägalpgenossenschaft im Kauf¬ vertrag betreffend die Quellen, in erheblichem Maße am Ausgang des Prozesses persönlich interessiert seien, wodurch die Voraus¬ setzungen des Ausstandes nach Art. 27 leg. cit. erfüllt seien. Durch Urteil vom 27. Dezember 1904 hieß sodann das Ober¬ gericht, das hiebei mit sechs Richtern besetzt war, in Bestätigung des bezirksgerichtlichen Erkenntnisses, die Klage der Minderheit der Schwägalpgenossen ebenfalls gut. Es vertrat also gleichfalls die Auffassung, daß zum Verkauf von Quellen von der Schwäg¬ alp die Zustimmung sämtlicher Alpgenossen erforderlich gewesen wäre, indem es sich im wesentlichen einem von der Klägerschaft eingelegten, ausführlich begründeten Rechtsgutachten von Professor Dr. Eugen Huber in Bern anschloß. B. Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell Außerrhoden hat die Mehrheit der Schwägalpgenossen unterm
25. Februar 1905 den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, es sei dasselbe wegen Rechtsverweige¬ rung und Willkür aufzuheben. C. Das Obergericht des Kantons Appenzell Außerrhoden hat auf die Stellung von Anträgen verzichtet. Die Minderheit der Schwägalpgenossen hat auf Verwerfung des Rekurses angetragen; in Erwägung: Es kann dahingestellt bleiben, ob in dem Rechtsstreit, der zum angefochtenen Urteil geführt hat, auf beklagtischer Seite die einzelnen Alpgenossen, welche in der Alpversammlung vom
24. September 1903 die Mehrheit bildeten, Partei waren, oder nicht vielmehr die Genossenschaft als solche, der gegenüber in Minderheit gebliebenen Genossen ihre Mitgliedschaftsrechte gel¬ tend gemacht hätten. Denn da anerkanntermaßen auch juristische Personen zum staatsrechtlichen Rekurse befugt sind, so ist vor¬ liegend die Beschwerde=Legitimation der Rekurspartei im einen wie im andern Falle gegeben.
2. Die Rekurspartei beschwert sich wegen Rechtsverweigerung in erster Linie darüber, daß das Obergericht bei Erlaß des an¬ gefochtenen Urteils nur von sechs Mitgliedern besetzt war. Diese Anfechtung erscheint ohne weiteres als unbegründet. Nach Art. 13 der kantonalen CPO ist zur Spruchfähigkeit der Gerichte erfor¬ derlich, daß die absolute Mehrheit der Mitglieder anwesend sei. Da nun das Obergericht aus elf Mitgliedern besteht, war mit sechs Mitgliedern genügend besetzt. Daß die erwähnte Proze߬ vorschrift verfassungswidrig sei, ist nicht ersichtlich und in der Rekursschrift auch nicht ernstlich behauptet. Insbesondere kann nicht als fundamentaler Rechtsgrundsatz, dessen Verletzung einer Verletzung von Art. 4 KV gleichkäme, anerkannt werden, daß ein Gericht stets mit einer ungeraden Zahl von Richtern besetzt sein müsse. Wenn sich eine solche Vorschrift in vielen Prozeßordnungen findet, so sind hiefür lediglich Zweckmäßigkeitsgründe maßgebend, und es ist nicht einzusehen, weshalb die Sache positivrechtlich nicht auch anders geordnet sein könnte, wobei dann eben unter Umständen dem Präsidenten zwei Stimmen zukommen.
3. Die Rekurspartei behauptet weiterhin, daß auch sonst die
Besetzung des Obergerichts eine ungesetzliche gewesen sei, indem die drei in Herisau wohnenden Mitglieder des Gerichts in will¬ kürlicher Weise in den Ausstand erklärt worden seien. Obgleich über diese Ausstandsfrage durch Zwischenurteil des Obergerichts vom 25. Juli 1904 entschieden worden ist, erscheint der Rekurs in dieser Beziehung doch nicht als verspätet, da nach der Praxis des Bundesgerichts Zwischenurteile über prozessualische Fragen in Fällen, die nicht auf dem Berufungswege ans Bundesgericht ge¬ zogen werden können, nicht selbständig durch staatsrechtlichen Re¬ kurs wegen Rechtsverweigerung anzufechten sind, indem die frag¬ liche Beschwerde gegen das Endurteil in der Sache zu richten ist (A. S. XXVIII, 1, S. 39). Dagegen ist auch dieser Beschwerde¬ punkt materiell durchaus unbegründet. Vom Ausgang des Pro¬ zesses zwischen den Parteien hängt es ab, ob der Vertrag der Dorferkorporation Herisau mit der Schwägalpgenossenschaft über den Verkauf der Quellen Bestand hat oder nicht. Wenn daher das Obergericht angenommen hat, daß die fraglichen drei Ober¬ richter als Mitglieder der Dorferkorporation am Ausgang des Prozesses im Sinne des Art. 27 CPO interessiert seien, so kann diese Gesetzesauslegung und =Anwendung, auch wenn sie zweifel¬ haft sein sollte, doch unter keinen Umständen als willkürlich an¬ gefochten werden.
4. In der Hauptsache behauptet die Rekurspartei, daß das an¬ gefochtene Urteil materiell willkürlich sei und daher ihr gegenüber eine Rechtsverweigerung enthalte. Doch machen die Rekursbeklagten mit Recht darauf aufmerksam, daß in dieser Beziehung der Rekurs auf einer völligen Verkennung des Wesens der materiellen Rechts¬ verweigerung im bundesrechtlichen Sinne beruht (s. z. B. A. S. XX, 1, S. 498, Erw. 3). Die Frage, ob für den Verkauf der Quellen die Stimmenmehrheit der Alpversammlung genügte, oder ob die Zustimmung sämtlicher Alpgenossen erforderlich war, ist eine schwierige Rechtsfrage des kantonalen Rechts, die vom Obergericht beim Mangel positiver Normen oder einer einschlägigen Gerichtspraxis gemäß allgemeinen Rechtsanschauungen unter Ver¬ wertung der Ergebnisse der Wissenschaft hinsichtlich der Natur und des Wesens solcher wirtschaftlicher Genossenschaften von der Art der Schwägalpgenossenschaft im letztern Sinne gelöst worden ist. Schon der Umstand, daß das Gericht hiebei dem Gutachten eines angesehenen Rechtslehrers gefolgt ist, dürfte die Annahme einer willkürlichen Rechtssprechung ausschließen. Auch kann nicht der geringste Zweifel darüber obwalten, daß die eingehenden und sorgfältigen Erwägungen des Obergerichts ernst gemeint sind und auf einer objektiven Würdigung des Falles beruhen. Insbesondere kann nicht gesagt werden, daß die Auffassung des Obergerichts mit den Statuten der Schwägalpgenossenschaft schlechterdings un¬ vereinbar sei; denn die Statuten können sehr wohl und jedenfalls ohne Willkür, wie dies seitens des Obergerichts geschieht, dahin ausgelegt werden, daß die Vorschrift, wonach die Beschlüsse der Alpversammlung mit Stimmenmehrheit gefaßt werden, sich nur auf Verwaltungsgeschäfte bezieht und für Veränderungen im Be¬ stande des Genossenschaftsvermögens — und als solche stellt sich der Verkauf der Quellen gewiß dar — nicht gelten, zumal ja für diese Auslegung auch die Bestimmung des Alpreglementes, wonach Kauf oder Tausch von Kuhrechten unter den Genossen nur mit Zustimmung aller Mitglieder zulässig ist, in der Tat ein gewichtiges Argument bildet; erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.