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97. Arteil vom 1. Dezember 1905 in Sachen Rommel, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Wartmann, Kl. u. Ber.=Bekl. Kompensation im Konkurse. Art. 213, spez. Art. 2, Ziff. 2 SchKG. Identität von Gläubiger und Schuldner: Die Konkursmasse und der Gemeinschuldner sind nicht identische Rechtssubjekte. Ausschluss der Kompensation von Forderungen an den Gemeinschuldner mit Schul¬ den an die Konkursmasse, spezielt mit einer Regressschuld aus Bürgschaft. A. Durch Urteil vom 26. August 1905 hat die I. Appella¬ tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich in Gutheißung der Klage erkannt: Der Beklagte ist pflichtig, dem Kläger 2500 Fr. nebst Zins à 5% seit dem 22. Juli 1904 zu bezahlen. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. C. Der Kläger hat auf Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Die Litisdenunziatin des Klägers hat sich diesem Antrag an¬ geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Rechtsstreit beschlägt folgenden Tatbestand: Die Leih¬ kasse Enge war Gläubigerin der Akkiengesellschaft Schwimmhalle in Zürich für 95,000 Fr., wofür sie als Sicherheit, neben einem Grundpfand, die Solidarbürgschaft von fünf Solidarbürgen, wo¬ runter alt Präsident Schellenberg, Direktor Uehlinger und der Beklagte, hatte. Da nach dem Tode von a. Präsident Schellen¬ berg dessen Verlassenschaft ausgeschlagen wurde, wurde über sie anfangs 1901 die konkursmäßige Liquidation durchgeführt. Die Konkursmasse Schellenberg zahlte an die Forderung der Leihkasse Enge aus Bürgschaft 38,663 Fr. 20 Cts. in zwei Malen, am

5. November 1902 und 24. Februar 1904. Am 18. Juli 1904 trat sie ihre Regreßansprüche gegenüber den Mitbürgen an Ueh¬ linger ab, der ihr 10,000 Fr. bezahlt hatte; sie beschränkte jedoch diese Zession dahin, daß der Zessionar Uehlinger mit Bezug auf die von ihm bezahlten 10,000 Fr. von den übrigen Mitbürgen nur das entsprechende Betreffnis, d. h. 2500 Fr. von jedem ein¬ zelnen, solle zurückfordern können. Einige Tage nachher trat Uehlinger die ihm abgetretenen Regreßrechte an den Kläger ab, der sie nun mit der vorliegenden Klage einklagt. Der Beklagte anerkennt an sich Bestand und Umfang der Forderung; er ver¬ stellt ihr jedoch (— für zwei weitere Forderungen hält er heute die Kompensation nicht mehr aufrecht —) eine Forderung von 13,200 Fr. zur Kompensation, mit der es sich folgendermaßen verhält: Der Beklagte war mit Schellenberg Bürge für eine Schuld der Aktiengesellschaft Badanstalt Mühlebach an die Schweizerische Volksbank in Zürich; nachdem die Hauptschuld¬ nerin in Konkurs geraten war, schlossen die Interessenten am am 9. September 1900 eine Vereinbarung, wonach Schellenberg an den Beklagten eine Abfindungssumme von 35,000 Fr. zu zahlen hatte. Den von Schellenberg nicht bezahlten Restbetrag dieser Forderung von 30,048 Fr. 60 Cts. meldete der Beklagte im Konkurse des Nachlasses Schellenberg an; durch Vereinbarung zwischen der Volksbank, der Konkursmasse Schellenberg und dem

Beklagten wurde dann am 7. Juni 1902 die Forderung des Be¬ klagten auf 22,000 Fr. festgesetzt, und hieran sind 13,200 Fr. noch unbezahlt. Beide kantonalen Instanzen haben die Kompensa¬ tionseinrede des Beklagten gestützt auf Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG abgewiesen.

2. Die Zulässigkeit dieser Kompensation, worum sich etnzig der Streit dreht, beurteilt sich auf Grund des Art. 213 SchKG und nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen über die Kompensation. Der Kläger hat für den Ausschluß der Kompensation Abs. 2 Ziff. 2 leg. cit. angerufen, wonach die Verrechnung ausgeschlossen ist, „wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Kon¬ kurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird“ Zweifellos und unbestritten ist nun vorab, daß der Beklagte für seine zur Kompensation verstellte Forderung von 13,200 Fr. Gläubiger des Gemeinschuldners, d. h. des Schellenberg bezw. des Nachlasses Schellenberg, ist. Umgekehrt aber ist die vom Kläger als Zessionar der Konkursmasse geltend gemachte Forderung von 2500 Fr., die eine Regreßforderung aus Bürgschaft darstellt, nicht eine Forderung, die dem Gemeinschuldner zustand, sondern eine Forderung der Konkursmasse Schellenberg; diese hat sie aus den zur Liquidation überlassenen Mitteln des Nachlasses Schellen¬ berg bezahlt und ist dadurch in die Rechte des Bürgen gegen den Hauptschuldner und die Mitbürgen eingetreten. Auch wenn man der Theorie des Beklagten folgen und annehmen wollte, der Rechtsgrund der Forderung sei schon vor der Konkurseröffnung entstanden, nämlich mit Eingehung der Bürgschaft, und die For¬ derung sei lediglich bedingt gewesen, so ist doch zu sagen, daß der Eintritt der Bedingung nicht durch den Gemeinschuldner, son¬ dern durch die Konkursmasse bewirkt worden ist, und daß diese aus ihren Mitteln die Bürgschaftsschuld gezahlt hat; auf sie sind daher die Regreßrechte des zahlenden Bürgen übergegangen, sie ist Gläubigerin des Beklagten geworden. Es fehlt also an der Identität der Rechtssubjekte, welche für die Zulässigkeit der Ver¬ rechnung erforderlich ist. Denn erste Voraussetzung der Kompen¬ sation ist allgemein (vergl. auch Art. 131 OR) die Identität von zwei Personen, die sich gegenseitig als Gläubiger und Schuld¬ ner für zwei Forderungen gegenüberstehen, in der Weise, daß die eine Person für die eine Forderung Gläubiger der andern Person, für die andere deren Schuldner ist, und umgekehrt. Nun ist aber die Konkursmasse eines Gemeinschuldners oder des Nachlasses eines Verstorbenen ein vom Gemeinschuldner bezw. dem Nachlasse selbst verschiedenes Rechtssubjekt; sie ist nicht dessen Rechtsnach¬ folger. Die Konkursmasse kann selbständig Rechtsgeschäfte ab¬ schließen, Verbindlichkeiten eingehen, Rechte erwerben u. s. w.; umgekehrt wird der Gemeinschuldner nicht seiner Vermögensfähig¬ keit beraubt, sondern er hat lediglich das im Moment der Kon¬ kurseröffnung vorhandene Vermögen, mit Ausnahme der Kom¬ petenzstücke, sowie das ihm bis zum Schlusse des Konkursver¬ fahrens angefallene Vermögen zur Befriedigung der Konkurs¬ gläubiger zu halten (Art. 197 SchKG). Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchGK spricht daher nur einen aus allgemeinen Grundsätzen folgenden Rechtssatz aus, wenn er die Kompensation von Forde¬ rungen an den Gemeinschuldner mit Schulden an die Konkurs¬ masse ausschließt: dieser Ausschluß folgt nach dem gesagten schon aus der Nichtidentität der Rechtssubjekte. Wenn Art. 213 Abs. Ziff. 2 SchKG den Ausschluß der Kompensation von Forderungen an den Gemeinschuldner mit Schulden an die Masse ausspricht so ist zu beachten, daß er danach zwei Rechtssätze in sich schließt: einen ersten, der die Zulässigkeit der Kompensation von Forde¬ rungen des Gemeinschuldners und gegen ihn ausspricht mit ge¬ wissen Ausnahmen, und einen zweiten, der ausspricht, daß Kom¬ pensation nicht möglich sei zwischen einer Forderung gegen den Gemeinschuldner und einer Schuld an die Masse. Aus diesem letztern Grundsatz folgt die Unzulässigkeit der Kompensation im vorliegenden Falle. Es geht fehl, wenn der Beklagte (in seiner Berufungsschrift) die Bestimmung des Art. 213 Abs. 2 Ziff. SchKG, soweit sie von Masseforderungen handelt, nur auf die Fälle angewendet wissen will, wo der Gläubiger mit der Konkurs¬ masse Geschäfte abschließt; die Bestimmung lautet ganz allgemein, und, nach dem gesagten, mit Grund. Zu Unrecht leitet der Be¬ klagte ein Argument zu seinen Gunsten her daraus, daß nach allgemein anerkannter Rechtsansicht (vergl. Weber und Brüst¬ lein=Reichel, Anm. 7 zu Art. 213, S. 297; Jäger, Komm. S. 382, Anm. 9 zu Art. 213) der Bürge des Gemeinschuldners,

der erst nach der Konkurseröffnung über den Gemeinschuldner zahlen muß, mit seiner Regreßforderung kompensieren darf: die allgemeine Voraussetzung der Kompensabilität: Identität Rechtssubjekte, ist hier gegeben; und wenn in diesem Falle zum Ausschlusse der Ausnahmebestimmung der Ziff. 1 des Art. 213 damit argumentiert wird, es handle sich bei der Regreßforderung des Bürgen um eine bedingte, aber schon vor der Konkurseröff¬ nung entstandene Forderung, so ist dieses Argument hier durch¬ schlagend und entspricht jedenfalls das Resultat der Billigkeit. Im vorliegenden Falle dagegen, wo die Masse aus ihren Mitteln den Gläubiger (Leihkasse Enge) bezahlt hat, in Erfüllung einer Schuld des Hauptschuldners, kann dieses Argument nicht angerufen wer¬ den, da die Masse die Regreßrechte erwirbt und die Kompensation damit an sich schon unmöglich wird. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der 1. Appella¬ tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Au¬ gust 1905 in allen Teilen bestätigt.