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93. Entscheid vom 6. Juli 1904 in Sachen Stirnemann. Rekursanträge vor Bundesgericht: Sie dürfen nicht über das vom Rekurrenten vor der letzten kantonalen Aufsichtsbehörde begehrte hinausgehen. — Arrest: Verarrestierbarkeit von Gegenständen. Art. 275 u. 109, 277 Sch G. Auslegung eines Arrestbegehrens. I. Der Rekurrent Stirnemann hatte am 5. Januar 1904 vom Audienzrichter des Bezirksgerichtes Zürich gegen Edgar Gremli für eine Verlustscheinsforderung einen Arrest erwirkt, der als Arrestgegenstände angibt: „pfändbares Vermögen, speziell: Lohn¬ guthaben und Patente.“ In der Urkunde über den gleichen Tages vorgenommenen Arrestvollzug erklärt das Betreibungsamt Zürich 1: Der Schuldner besitze keine Arrestobjekte. Dabei wird die zur Zeit nicht mehr im Streite liegende Unterlassung einer Arrestnahme von Lohn oder Patenten speziell begründet. Der Rekurrent Stirnemann führte darauf Beschwerde und zwar laut Angabe im erstinstanzlichen Entscheide mit dem Antrage: das Betreibungsamt zu verhalten, die sämtlichen vorhandenen pfändbaren Aktiven, welche sich im Gewahrsam des Schuldners befinden, in die Arresturkunde aufzunehmen. Das Betreibungsamt machte in seiner auf Abweisung der Be¬ schwerde antragenden Vernehmlassung geltend: Im Konkurse des Ehemannes Gremli habe die Ehefrau die zur Ausübung der vom Ehemanne betriebenen Spenglerei dienenden Gegenstände käuflich erworben. Sie habe sich dann unter der Firma E. Gremli=Haller, Spenglerei, ins Handelsregister eintragen und in letzterm später als ferneren Geschäftszweig noch die Pensionshaltung vormerken lassen. Das an sich pfändbare Mobiliar befinde sich in den für die Spenglerei bezw. die Pension benützten Räumlichkeiten. Die so von einer Handels= und Gewerbefrau innegehabten Gegen¬ stände seien weder dem Arrest, noch der Pfändung gegen den Ehe¬ mann unterstellt. II. Das Erkenntnis der untern Aufsichtsbehörde geht von fol¬ gender Erwägung aus: Gestützt auf den Bundesgerichtsentscheid in Sachen Bornhauser gegen Stöckli (Amtliche Sammlung Bd. XXVIII, 1. Teil, Nr. 98*) sei anzunehmen, daß Sachen, die sich im Gewahrsam Dritter befinden, wie der Pfändung, so auch dem Arreste unterliegen. Sodann werden nach der zürcheri¬ schen Gesetzgebung, abgesehen von dem Gewinn, der aus dem von einer Handels= und Gewerbefrau geführten Geschäfte resultiere und der dem Ehemanne nicht zukomme, die Verwaltungs= und Nutzungsrechte des Ehemannes an dem ursprünglichen Vermögen der Ehefrau nicht alteriert. Soweit also solches Vermögen zum Ankauf von Waren und Utensilien für den Handel oder das Gewerbe der Ehefrau verwendet werde, sei an diesen Gegenständen dem Ehemanne die Verfügungsgewalt zuzugestehen. Allerdings dürfe man ihm angesichts der freien Dispositionsfähigkeit der Handels= und Gewerbefrau kein ausschließliches Besitzesrecht, son¬ dern nur ein Mitbesitzesrecht zuerkennen. Es können deshalb die betreffenden Gegenstände nicht in amtliche Verwahrung genommen werden und sei für das Provokationsverfahren Art. 109 Sche maßgebend. In diesem Sinne sei die Beschwerde begründet zu er¬ klären und das Betreibungsamt anzuweisen, die fraglichen Gegen¬ stände unter Vorbehalt des Eigentums der Ehefrau in den Arrest aufzunehmen. III. Den genannten Entscheid zog der Schuldner Gremli an die kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Begehren, die eine Arrestnahme verweigernde betreibungsamtliche Verfügung wieder

* Sep.-Ausg., Bd. V, N° 67, S. 284 ff.

herzustellen. Dabei stellte er wesentlich darauf ab, daß das in Betracht kommende Mobiliar sich im Gewahrsam der Ehefrau Gremli befinde, was eine „Pfändung" ausschließe. Der Gläubiger Stirnemann beantragte Abweisung des Rekurses und Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides. IV. Mit Entscheid vom 30. Mai 1904 hieß die kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs gut und hob das erstinstanzliche Erkenntnis auf, soweit mit ihm das Betreibungsamt angewiesen wurde, die streitigen Gegenstände in den Arrest aufzunehmen. Dieser Entscheid beruht auf folgender Auffassung: Der Ge¬ wahrsam am gesamten Geschäftsinventar stehe (— was näher ausgeführt wird —) der Ehefrau Gremli zu. Der Betreibungs¬ beamte habe aber zunächst nur die Gegenstände zu arrestieren, welche sich im Gewahrsam des Schuldners befinden, und im Gewahrsam Dritter befindliche Sachen nur dann, wenn der Gläu¬ biger behaupte, daß sie Eigentum des Schuldners seien. Das habe hier der Rekursgegner nicht getan. V. Mit seinem nunmehrigen, dem Bundesgericht innert Frist eingereichten Rekurs stellt der Gläubiger Stirnemann das Be¬ gehren, die von ihm erhobene Beschwerde zu schützen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Der Rekursantrag, es sei die vom Rekurrenten erhobene Beschwerde zu schützen, läßt sich vorab nur im Sinne einer Auf¬ rechthaltung des erstinstanzlichen (die Beschwerde nicht vorbehalt¬ los schützenden) Erkenntnisses gutheißen, da der Rekurrent das¬ selbe nicht weitergezogen, sondern vor der Vorinstanz auf dessen Bestätigung angetragen hat. Der Rekurrent muß also namentlich die von der ersten Instanz getroffene Anordnung, daß die frag¬ lichen Gegenstände (— soweit sie verarrestierbar sind —) nicht in amtliche Verwahrnahme genommen werden können, gegen sich gelten lassen.

2. Für die entscheidende Frage nun, ob die streitigen Objekte unter den von der ersten Instanz gemachten Vorbehalten — mit Arrest zu belegen seien, kann zunächst dem in den beiden Vorentscheiden näher erörterten Punkte keine Bedeutung zukommen, ob der Schuldner Gremli oder dessen Ehefrau sich im Gewahrsam der Objekte befinde; Auch wenn der Gewahrsam mit der kanto¬ nalen Aufsichtsbehörde der Ehefrau zuzuerkennen wäre, so würde dies doch die Verarrestierbarkeit der Objekte nicht ausschließen. Diese ergibt sich vielmehr ohne weiteres aus Art. 275, in Ver¬ bindung mit Art. 109 Sch G. Der von der ersten Instanz namhaft gemachte Art. 277 steht der Möglichkeit einer Arrest¬ nahme in Drittgewahrsam befindlicher und von Dritten ange¬ sprochener Gegenstände nicht im Wege; sondern es ließe sich nur fragen, ob und eventuell wie dieser Artikel auch auf solche Gegenstände anwendbar sei, d. h. ein Recht des Gläubigers auf amtlichen Verwahr auch solcher Gegenstände aufstelle. Dieser Frage braucht indessen schon in Rücksicht auf die oben erwähnte rechtsgültige Erledigung des vorwürfigen Punktes hier nicht näher getreten zu werden.

3. Der verlangte Arrestvollzug kann sodann auch nicht aus dem von der Vorinstanz angeführten betreibungsprozessualischen Grunde verweigert werden, der Rekurrent habe nicht behauptet, daß die zu verarrestierenden Gegenstände Eigentum des Schuld¬ ners seien. Diese Behauptung muß, sofern nicht besondere Um¬ stände eine gegenteilige Auffassung rechtfertigen, als im Begehren um Arrestnahme enthalten angesehen werden, da Gegenstände, von denen der Arrestgläubiger selbst zugibt, daß sie nicht im Eigentum des Schuldners stehen, nicht verarrestiert werden können und nicht zu vermuten ist, daß der Gläubiger trotzdem ein Begehren um Arrestnahme solcher Objekte stellen wolle. Endlich vermag auch die enge Fassung des Beschwerdebegehrens, wonach der Rekurrent die Arrestnahme sämtlicher vorhandener pfändbarer Aktiven, welche sich im Gewahrsam des Schuldners befinden“ verlangte, von einer Gutheißung des Rekurses im eingangs erwähnten Sinne nicht abzuhalten. Der wirkliche Wille des Rekurrenten hat nicht dahin gehen können, die Geltendmachung seiner Gläubigerrechte auf einen bestimmten Teil von Vermögens¬ stücken des Schuldners, die in seinem Gewahrsam befindlichen, zu beschränken, da es für die Annahme eines solchen Verzichtes auf die volle Ausübung der genannten Rechte an einem genü¬ genden Grunde mangelt. Vielmehr hat der Rekurrent mit seinem Begehren erklären wollen und auch gültig erklärt, daß alles XXX, 1. — 1904

arrestierbare Vermögen des Schuldners mit Arrest belegt werden möge. Dabei kann der Hinweis auf das bezüglich der Objekte be¬ stehende Gewahrsamsverhältnis nur die Bedeutung haben, die Arrestierbarkeit dieser Objekte darzutun, indem Rekurrent entweder selbst davon ausging, daß die Arrestierbarkeit vom Vorhanden¬ sein schuldnerischen Gewahrsames abhange, oder dann die Auf¬ sichtsbehörden auf das Vorhandensein dieses Merkmales aufmerk¬ sam zu machen beabsichtigte, für den Fall, daß sie ihm rechtliche Erheblichkeit für die Gutheißung der Beschwerde beimessen würden. Auch bei der erstern Alternative ist das Begehren als ein in der fraglichen Beziehung nicht beschränktes anzusehen; es hätte jene Beifügung nur den Charakter eines zwar rechtsirrtümlichen, aber den vollen erklärten Willensinhalt in Wirklichkeit nicht alterieren¬ den Zusatzes. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird begründet erklärt und das Betreibungsamt Zürich 1 zur Vornahme des verlangten Arrestvollzuges nach Maßgabe der vorstehenden Erwägungen verhalten.