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20. Entscheid vom 26. Januar 1904 in Sachen Dr. Amsler. Verteilung im Konkurse, Art. 261 ff. Sch G. — Kollokation eines Bürgen für seine Regressforderung aus Bürgschaft als pfandver¬ sicherter Konkursgläubiger. Konkursrechtliche Verwertung eines der Pfänder; Verrechnung des Erlöses mit einem Teil der Forderung des Pfandgläubigers, Art. 219 Abs. 4 Sch G. Realisierung eines andern Pfandes ausserhalb des Konkurses : Einfluss auf die Zulassung in die Konkursmasse. — Bedeutung des Kollokationsplanes für die Ver¬ teilung; Kompetenz der Gerichte bei Behauptung, dass seit der Rechts¬ kraft des Kollokationsplanes ein teilweiser Verzicht auf eine kollo¬ zierte Forderung eingetreten sei. I. In dem unterm 8. November 1901 eröffneten Konkurse der ma Imhoof, Amsler & Cie. in Zürich meldete der heutige Rekurrent Dr. Amsler folgende Forderungen an:

1. 10,000 Fr. nebst 4½ % Zins vom 9. Januar 1901 bis zum Konkursausbruch, laut Obligo vom 9. Januar 1900;

2. 10,233 Fr. 35 Cts. Regreßforderung aus Bürgschaft bei der Eidgenössischen Bank A.=G. in Zürich;

3. 10,067 Fr. nebst Zins, Provision und Kosten seit 8. No¬ vember 1900, Regreßforderung aus Bürgschaft bei der Bank in Baden, Filiale Zürich;

4. 5500 Fr. Regresforderung aus Bürgschaft bei der Inkasso¬ und Effektenbank in Zürich. Für die unter Ziffer 2—4 bezeichneten Forderungen machte der Rekurrent gestützt auf einen Verpfändungsakt vom 28. Juni 1901 Faustpfandrecht an folgenden Objekten geltend:

a. An einem Schuldbrief d. d. 28. Juni 1901 von 20,000 Fr. auf Arthur Amsler, Mitglied der falliten Firma;

b. an einer Lebensversicherungspolice für 25,000 Fr., Nr. 82,283 auf die Versicherungsgesellschaft « La Nationale », ausgestellt auf das Ableben des Firmaanteilhabers Eduard Imhoof. Auf dem Verpfändungsscheine befinden sich neben der Firma¬ Unterschrift auch diejenige der Gesellschafter Arthur Amsler und Eduard Imhoof. II. Im Kollokationsplan figurierten die drei Regre߬ forderungen (oben Ziff. 2—4) in der Pfandklasse und zwar (im Gegensatz zu der Forderung sub Ziff. 1, welche anerkannt und auch in der Folge nicht angefochten — wurde) als be¬ stritten, weil von den Banken ebenfalls angemeldet. Die Anzeige, welche die Konkursverwaltung dem Rekurrenten gemäß Art. 249 Abs. 2 Sch machte, enthält die Bemerkung: die Bestreitung der angemeldeten Forderungen erfolge in der Meinung, daß das auf die Forderungen der drei Banken entfallende Betreffnis dem Rekurrenten als Bürgen zufallen solle, wenn er sich über die geleistete Zahlung ausgewiesen haben werde. Auf dies hob der Rekurrent innert der Frist des Art. 250 Abs. 1 Sche gegen die Masse eine Klage an mit dem Begehren: die Beklagte zu verpflichten, die drei Forderungen aus Bürgschaft unbedingt anzu¬ erkennen und in den Kollokationsplan aufzunehmen. Unterm

12. November 1902 erklärte die Masse, die Klage unter Über¬ nahme der Kosten anzuerkennen, worauf der Prozeß folgenden Tages in diesem Sinne abgeschrieben wurde. Die vom Rekurrenten als Regreßforderungen aus Bürgschaft angemeldeten drei Forderungen waren von den betreffenden Banken gleichzeitig als ihnen zustehende Hauptforderungen ebenfalls zur Anmeldung gebracht worden. Bezüglich dieser Anmeldungen gestaltete sich das Kollokationsverfahren im einzelnen wie folgt:

1. Die Forderung von 10,233 Fr. 35 Cts. wurde gegenüber der Eidgenössischen Bank von der Konkursverwaltung be¬ stritten, von der Erwägung aus, daß der Rekurrent als Bürge den genannten Betrag der Bank bezahlt habe und daß nunmehr seine Anmeldung der Forderung zu berücksichtigen sei. Die Bank klagte dann auf Zulassung ihrer Anmeldung, wurde aber schließlich durch Bundesgerichtsentscheid vom 15. Oktober 1902 abgewiesen.

2. Die Forderung von 10,067 Fr. kollozierte die Konkurs¬ verwaltung auf den Namen der Bank in Baden in der V. Klasse. Der Rekurrent focht darauf im Verfahren des Art. 250 Sch diese Kollokation gerichtlich an mit dem Begehren: es sei die Forderung in dem Sinne zu streichen, daß der Rekurrent als Forderungsinhaber anzuführen sei und daß also ihm das auf sie entfallende Konkursbetreffnis zukomme. Am 21. Februar 1902 zahlte darauf der Rekurrent der Bank die Bürgschaftssumme von 10,067 Fr. nebst Zinsen, wogegen ihm die Bank die im Kon¬ kurse angemeldete Forderung mit allen Nebenrechten abzutreten erklärte. Auf dies erging unterm 7. April 1902 eine Verfügung des Kollokationsrichters (Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich laut welcher der Prozeß als durch Anerkennung erledigt abge¬ schrieben wurde.

3. Die Forderung von 5500 Fr. kollozierte die Konkursver¬ waltung auf den Namen der Inkasso= und Effektenbank in der V. Klasse. Auch diese Kollokation socht der Rekurrent im Verfahren des Art. 250 an, indem er das Begehren stellte: es sei der Forderungsbetrag von 5500 Fr. in dem Sinne zu streichen, daß er anstatt der Bank als Forderungsinhaber für diese 5500 Fr. im Kollokationsplan aufzuführen und also ihm das darauf ent¬ fallende Konkursbetreffnis zuzuteilen sei. Unterm 16. Dezember 1902 erklärte indessen der Rekurrent, daß er seine Klage zurück¬ ziehe, weil der mit ihr verfochtene Zweck durch die Anerkennung seines gegenüber der Masse gestellten Klagebegehrens (siehe oben II, Al. 1) gegenstandslos geworden sei. Auf das schrieb der Kollokationsrichter den Prozeß unterm 17. Dezember 1902 als durch Rückzug der Klage erledigt ab.

III. Die vom Rekurrenten für seine angemeldeten Regre߬ forderungen beanspruchten Pfandrechte wurden als solche, für den Fall, daß die genannten Forderungen zur Kollokation zuzu¬ lassen seien, nicht bestritten, sondern kolloziert, ohne daß, wie es scheint, die Frage zur Erörterung kam, ob diese Pfänder Eigen¬ tum der Masse oder Dritteigentum seien, und ob letztern Falles ihre Verwertung im Konkurse zu erfolgen habe oder nicht. Die rechtliche Lage der Pfandobjekte hat im Laufe des Konkursver¬ fahrens durch folgende Rechtsvorkehren sich verändert:

1. Bezüglich der Lebensversicherungspolice Nr. 82,283 trat die Konkursmasse mit dem Rekurrenten in Verkaufsverhand¬ lungen, anläßlich welcher der letztere am 22. Februar 1902 für die Police den Betrag von 33,000 Fr. offerierte, „in der Mei¬ nung, daß der Kaufpreis an der im Konkurs Imhoof, Amsler & Cie. angemeldeten Forderung des Dr. Amsler abgezogen werde, also keine Barzahlung stattfinden müsse“. Diese Offerte nahm die Konkursverwaltung gleichen Tages an, ließ sich die Zustimmung der Frau Imhoof=Vontobel „als Eigentümerin“ der Police erteilen und die Abtretung der Police vornehmen.

2. Als am 8. März 1902 auch über den Gesellschafter Arthur Amsler der Konkurs erkannt wurde, meldete der Rekurrent eine durch eine Liegenschaft dieses Konkursiten grundversicherte Forde¬ rung von 20,000 Fr. an, gestützt auf den gleichen Schuldbrief den er im Firmakonkurse als sein Pfand bezeichnet hatte. Die Konkursverwaltung ließ die Anmeldung zu. Der Schuldbrief gelangte dann in diesem Privatkonkurse zur Verwertung und wurde voll herausgeboten und dem Erwerber des Pfandes ange¬ wiesen. Der Rekurrent Dr. Amsler hatte ihn vor der Gant einem Jakob Peter=Flückiger abgetreten, weswegen der Erlös (20,000 Fr. Kapitalanweisung und 800 Fr. Zinsbetreffnis in bar) durch die Konkursverwaltung diesem Cessionar ausgehändigt wurde. Im fernern hatte der Rekurrent die drei im Firmakonkurse eingegebenen „Regreßforderungen aus Bürgschaft“ (siehe oben sub 1) gestützt auf die Art. 216 Sche und 564 und 167 ON im Konkurse des Arthur Amsler ebenfalls angemeldet, in der Meinung jedoch, daß davon die Erlöse aus der Lebensversicherungs¬ police (3300 Fr.) und aus dem Schuldbriefe (20,000 Fr.) in Abzug gebracht werden. Auch mit dieser Anmeldung wurde Dr. Amsler im Gesamtbetrage von 2665 Fr. 85 Cts. zugelassen und erhielt als bezügliche Konkursdividende 30 Fr. 80 Cts. aus¬ bezahlt. IV. Bevor im Firmakonkurse die Verteilungsliste zur Auflegung gelangte, fand zwischen der Konkursverwaltung und dem Rekur¬ renten ein Meinungsaustausch statt über die Bestimmung des auf seine Konkursanmeldung entfallenden Verteilungsbetref¬ nisses. Der Rekurrent erklärte hiebei am 9. November 1902: An die drei Bürgschaftsregreßforderungen (— insgesamt für 25,966 Fr. 55 Cts. kolloziert —) beziehe er in erster Linie die Betreffnisse, welche den drei Banken zugefallen wären; zur Deckung des als¬ dann noch verbleibenden Restes seiner Forderungen behalte er den Erlös der Faustpfänder im Betrage von 23,300 Fr. (20,000 Fr. 3300 Fr.). Sollte das Konkursbetreffnis auf jenen drei Posten größer sein als die Differenz von 2666 Fr. 35 Cts. (25,966 Fr. 35 Cts. 23,300 Fr.), so überlasse er den zu seiner Deckung nicht nötigen Teil des Faustpfanderlöses der Konkursmasse. Das Konkursamt erwiderte darauf, daß es mit dieser Ver¬ teilungsart nicht einig gehe, daß vielmehr von den angemeldeten Regreßforderungen der Erlös der Faustpfänder abzuziehen und das Betreffnis aus der V. Klasse nur vom Reste zu berechnen sei. Der Rekurrent hielt dem gegenüber mit Eingabe vom 16. De¬ zember 1902 an seinem Standpunkte fest. Am 26. Mai 1903 richtete er sodann folgende Zuschrift an die Konkursverwaltung: im Konkurse über die Firma Imhoof, Amsler & Cie. ist „dem Dr. K. Amsler sen, der Betrag des Schuldbriefes von „20,000 Fr., der ihm u. a. als Faustpfand für seine Bürgschafts¬ regressumme haftete, voll zu belasten resp. an seiner Bürgschafs¬ „regreßforderung voll in Abzug zu bringen; denn bei Versteige¬ „rung der Unterpfande jenes Briefes im Konkurs Arth. Amsler „wurde der Titel durch das Gantergebnis gedeckt." Der Rekurrent will diese Zuschrift als seinem bisherigen Stand¬ punkt bezüglich Ermittlung seines Verteilungsbetreffnisses ent¬ sprechend angesehen wissen, indem er erklärt, er habe darin unter dem Ausdrucke Bürgschaftsregreßforderungen die um die Konkurs¬

dividende reduzierten Regreßforderungen verstanden. Der den Konkurs besorgende Notariatssubstitut gibt in Übereinstimmung hiemit an, die fragliche Erklärung in genanntem Sinne entgegen¬ genommen zu haben. Umgekehrt hält die Konkursverwaltung da¬ für, daß der Rekurrent durch das Schreiben vom 26. Mai 1903 eine nachträgliche Billigung ihrer Auffassung über die Verteilung ausgesprochen habe, soweit es sich um den Schuldbrief handelt. V. Bei Aufstellung der Verteilungsliste ging nunmehr die Konkursmasse in folgendem Sinne vor:

1. Sie berücksichtigte zu Gunsten des Rekurrenten sämtliche drei von ihm angemeldeten „Regreßforderungen aus Bürgschaft“ im Gesamtbetrage von 25,966 Fr. 35 Cts., insbesondere also auch die Forderung von 5500 Fr., welche die Inkasso= und Effektenbank als Hauptforderung angemeldet hatte und die dann im Kollokationsplan auf deren Namen gleichfalls zugelassen worden war und infolge des nachträglichen Klagrückzuges des Rekurrenten kolloziert blieb (siehe oben sub II Abs. 1 und Ziff. 3). Dagegen berücksichtigte die Konkursverwaltung bei der Ver¬ teilung die Inkasso= und Effektenbank bezüglich ihrer Kollokation von 5500 Fr. nicht, sondern reduzierte den gesamten Forderungs¬ betrag von 20,989 Fr. 40 Cts., für den sie im Konkurse kollo¬ ziert war, bei Berechnung der Dividende auf 15,489 Fr. 40 Cts. Gegen diesen Verteilungsmodus erhob die Inkasso= und Effekten¬ bank Beschwerde mit dem Begehren, es möge der volle Forderungs¬ betrag in die Verteilungsliste aufgenommen und ihr die Dividende auf diesem Betrage zugeteilt werden. Im betreffenden Beschwerde verfahren erkannte letztinstanzlich mit Entscheid vom 22. Dezember 1903 die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer des Bundesgerichts dahin: der (— von der In¬ kasso= und Effektenbank an sie gezogene —) Rekurs werde im Sinne der Motive für begründet erklärt und demnach die Kon¬ kursverwaltung angewiesen, der genannten Bank bei der Ver¬ teilung nur die auf den Forderungsbetrag von 15,489 Fr. 40 Cts. fallende Dividende auszurichten, das auf den Forderungsbetrag von 5500 Fr. entfallende Betreffnis aber gerichtlich zu deponieren.

* Amtl. Samml., XXIX, 1. Teil, Nr. 130, S. 609 fl., — Sep.-Ausg., VI, Nr. 81, S. 333 ff. Die Anordnung der Deposition durch das Bundesgericht er¬ folgte in der Meinung, daß die Bank und der heutige Rekurrent den Streit darüber, wer von ihnen zum Bezuge der deponierten Dividende berechtigt sei, unter sich außerhalb des Konkursver¬ fahrens gerichtlich auszutragen hätten.

2. Die Berücksichtigung des gesamten Forderungsbetrages von 25,966 Fr. 35 Cts. des Dr. Amsler geschah nun in der Ver¬ teilungsliste auf die Weise, daß die Konkursverwaltung 23,300 Fr. als an den Erlös der beiden Faustpfänder, Lebensversicherungs¬ police (3300 Fr.) und Schuldbrief (20,000 Fr.), angewiesen erklärte, und daß sie den verbleibenden Betrag von 2666 Fr. 35 Cts., sowie die oben sub 1 Ziff. 1 erwähnte Forderung von 10,000 Fr. samt Zins (373 Fr. 75 Cts.), zusammen also 13,040 Fr. 10 Cts. am unverpfändeten Masseerlös partizi¬ pieren ließ. Auf Grundlage dieser Berechnung wurde in der Verteilungs¬ liste die an die Konkursdividende zu entrichtende Abschlagszahlung von 100, welche vorerst zur Auszahlung gelangen sollte, für den Rekurrenten auf 1304 Fr. festgesetzt. VI. Daraufhin focht der Rekurrent die Verteilungsliste auf dem Beschwerdewege an mit den Begehren, sie dahin abzuändern:

1. Daß er mit seinen sämtlichen Forderungen im vollen Um¬ fange (10,373 Fr. 75 Cts., 10,233 Fr. 35 Cts., 10,233 Fr. und 5500 Fr.) zur Partizipierung an der unverpfändeten Masse zugelassen werde, eventuell mit Ausnahme der Forderung von 5500 Fr.;

2. daß ihm die beschlossene Abschlagszahlung von 10% auf den vollen Forderungsbeträgen entrichtet werde;

3. daß er für den durch diese und durch die späteren rechtlichen Dividenden nicht gedeckten Betrag der Bürgschaftsregreßforderungen sich an seine Faustpfänder und deren Erlös (23,300 Fr.) halten könne. VII. Beide kantonalen Instanzen wiesen die Beschwerde ab. Der am 7. November 1903 ergangene Entscheid der obern Auf¬ sichtsbehörde ruht im wesentlichen auf folgender Grundlage: Durch seine Übereinkunft vom 22. Februar 1902 mit der Konkursverwaltung (siehe oben sub III, 1) habe der Rekurrent die im Konkurse angemeldeten Bürgschaftsregreßforderungen auf

dem Wege der Verrechnung mit dem Kaufpreise von 3300 Fr., den er für die erworbene Lebensversicherungspolice schuldig ge¬ worden sei, bedingungslos um den genannten Betrag reduziert. Dagegen rechtfertige sich die Annahme einer solchen freiwilligen Reduktion nicht bezüglich der aus der Realisierung des Schuld¬ briefes herrührenden 20,000 Fr., indem nach der Aktenlage die Erklärung des Rekurrenten vom 26. Mai 1903 (siehe oben sub IV) im Sinne einer Festhaltung an seiner ursprünglichen Forderung im Verteilungsverfahren auszulegen sei. Trotzdem habe aber die Konkursverwaltung die Dividende dann mit Recht unter Abzug der genannten 20,000 Fr. berechnet, wenn die Bürgschaftsregreßforderungen des Rekurrenten als pfand¬ versicherte im Sinne des Art. 219 Abs. 1 Sche zu betrachten seien. Dies treffe aber zu: Der Rekurrent habe die genannten Regreßforderungen im Konkurse ausdrücklich als Pfandversicherte angemeldet, während er, da es sich um Dritten, nicht dem Ge¬ meinschuldner gehörige Faustpfänder handle, gemäß § 232 der obergerichtlichen Weisung zum Bundesgesetz lediglich das Recht, nicht aber die Pflicht gehabt habe, die Pfänder im Konkurse liquidieren zu lassen. Ob eine Liquidation fremder Pfänder im Konkurse bundesgesetzlich zulässig sei, brauche nicht geprüft zu werden, weil der Schuldbrief überhaupt nicht in den Konkurs gezogen und hier eine Pfandliquidation mit Bezug auf denselben nicht stattgefunden habe. Durch sein Einverständnis damit, daß seine Kollozierung unter den faustpfandversicherten Forderungen erfolge und die Anerkennung dieser Kollokation auch noch nach erfolgter Zahlung seiner Bürgschaftsschulden an die drei Banken, habe sich der Rekurrent der gleichen Konkursbehandlung unter¬ worfen, der diejenigen Gläubiger unterstehen, welche entweder Pfänder des Gemeinschuldners besitzen oder fremde Pfänder in die Liquidation eingeschlossen haben, und er könne demnach gemäß Abs. 4 des Art. 219 Sch nur mit dem ungedeckten Betrag seiner — stets als Pfandversichert geltend gemachten — Forde¬ rungen am Erlös des unverpfändeten Massegutes teilnehmen. Daß die Realisation der Pfänder außerhalb des Konkurses erfolgt sei, ändere daran nichts. Im weitern weist der Entscheid noch verschiedene Einwendungen, die der Rekurrent gegenüber dem obigen Rechtsstandpunkte er¬ hoben hatte, zurück und gelangt so zur Abweisung des Rekurses. VIII. Diesen Entscheid zog Dr. Amsler rechtzeitig an das Bundesgericht weiter unter Erneuerung der gestellten Beschwerde¬ anträge. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Die Beantwortung der streitigen Frage: für welchen Forde¬ rungsbetrag der Rekurrent zu der Verteilung des auf die Gläu¬ biger der V. Klasse entfallenden Masserlöses zuzulassen sei, hängt vor allem davon ab, in welcher Weise der Rekurrent im nun¬ mehrigen Verteilungsverfahren als pfandrechtlich privilegierter Gläubiger zu gelten habe. In dieser Beziehung ist in erster Linie darauf abzustellen, daß der Rekurrent für die drei von ihm eingegebenen „Regreßforde¬ rungen aus Bürgschaft“ Pfandrecht an einer Lebensversicherungs¬ police und einem Schuldbriefe angemeldet hat, daß diese Pfand¬ rechte als solche von der Konkursverwaltung anerkannt worden sind (— indem die Bestreitung im Kollokationsplan sich nur gegen die, nachträglich ebenfalls anerkannten, drei Forderungen gewendet hatte —), und daß endlich diese Kollokation des Rekurrenten als pfandversicherten Konkursgläubigers von keiner Seite eine Anfechtung erfahren hat. Infolgedessen muß dieselbe, auch wenn ihr rechtliche Mängel angehaftet haben, als gültige Grundlage angesehen werden, auf der sich das nachherige Verfahren aufbauen konnte. Damit fällt insbesondere, als für die nunmehrige Entscheidung bedeutungslos, die Erwägung außer Betracht, ob nicht die erwähnten Pfandobjekte, weil im Eigentum Dritter und nicht der gemeinschuldnerischen Firma stehend, zu Unrecht als im Konkurse liquidierbar angesehen und in diesem Sinne im Kollokationsplan vorgemerkt worden sind.

2. In Wirklichkeit ist nun aber die Konkursverwaltung von der durch den Kollokationsplan gegebenen Basis nachträglich wieder teilweise abgegangen, indem sie nicht beide Pfänder im Konkursverfahren und als Bestandteil der Masse zur Liquida¬ tion gebracht hat. Eine konkursrechtliche Verwertung hat vielmehr nur bezüglich

der Lebensversicherungspolice stattgefunden und zwar in der Weise, daß der Rekurrent dieses Pfandobjekt von der Masse, wie ein ihr gehörendes Vermögensstück, erworben hat, unter der be¬ sondern Verabredung, daß der auf 3300 Fr. festgesetzte Erwerbs¬ preis, statt in bar bezahlt zu werden, von der im Konkurs an¬ gemeldeten Forderung des Rekurrenten in Abzug zu kommen habe, d. h. mit ihr zu verrechnen sei. In dieser Vereinbarung und ihrer Ausführung ist eine Verwertung des fraglichen Ob¬ jektes zu Gunsten der Masse zu erblicken, welcher man schon deshalb Gültigkeit für das Konkursverfahren nicht absprechen kann, weil sie von keiner Seite angefochten worden ist. Freilich hat dieselbe zu keinem verteilbaren Barerlös geführt; das Surro¬ gat eines solchen bildet aber die durch Verrechnung bewirkte teil¬ weise Tilgung der Forderung des Rekurrenten als pfandversicherten Gläubigers. Im nunmehrigen Verteilungsverfahren ist es also so zu halten, als ob für die Konkursforderung des Rekurrenten als pfandversicherten Gläubigers ein Barerlös von 3300 Fr. verfüg¬ bar wäre. Für diesen Betrag hat durch das fragliche Pfand seine Konkursforderung Deckung erhalten, so daß die letztere, sofern sie an der Verteilung in der V. Klasse partizipiert, gemäß Art. 219 Abs. 4 Sch um die genannte Summe zu reduzieren ist. Das andere Pfandobjekt dagegen, der Schuldbrief von 20,000 Fr., hat die Konkursverwaltung im Firmakonkurse, trotzdem sie den Rekurrenten als Pfandgläubiger dieses Objektes kolloziert hatte, nachträglich doch nicht als Massegut behandelt und als solches zur Verwertung gebracht. Sondern dasselbe ist im Privatkonkurse des Gesellschafters Arthur Amsler zum Ver¬ kaufe gelangt, in welchem Konkurse der Rekurrent ebenfalls inter¬ veniert war, wobei er diesmal als Eigentümer des Schuldtitels auftrat und als solcher eine grundpfandversicherte Forderung von 20,000 Fr. anmeldete. Wenn gestützt darauf das Grundpfand in diesem Konkurse zur Verwertung kam und der Forderungs¬ gläubiger (als welcher jetzt infolge der vom Rekurrenten vorge¬ nommenen Cession des Titels nicht mehr der Rekurrent, sondern ein Dritter figurierte) als Konkursgläubiger Deckung erhielt, so handelt es sich bei all dem um Vorgänge, die mit dem Ver¬ wertungsverfahren im Firmakonkurse prozessualisch in keinem Zusammenhang stehen: Im letztern Verfahren kann von einer Verwertung und einem zu Gunsten der Firmamasse erzielten Ver¬ wertungserlös bezüglich des fraglichen Schuldbriefes nicht die Rede sein. Dessenungeachtet hält die kantonale Aufsichtsbehörde dafür, daß sich der Rekurrent die Anrechnung des im Privatkonkurse aus dem Titel erzielten Erlöses auf seine im Firmakonkurse eingegebene Forderung als pfandversicherte gefallen lassen müsse. Sie geht dabei von der Erwägung aus: der Rekurrent habe durch die Anmeldung des behaupteten Pfandrechtes für seine Konkurs¬ forderung und durch sein Einverständnis mit der nachherigen Kollokation in der Pfandrechtsklasse sich der Konkursbehandlung unterworfen, die einem Pfandversicherten Gläubiger zu Teil werde, und könne demnach gemäß Art. 219 Abs. 4 Sch nur mit dem durch das (angebliche) Pfand ungedeckten“. Betrag am Erlös des unverpfändeten Massegutes teilnehmen, woran der Umstand, daß das Pfand außerhalb des Konkurses realisiert wurde, nichts zu ändern vermöge. Diese Würdigung des vor¬ liegenden Punktes beruht aber auf einer rechtsirrtümlichen Auf¬ fassung der genannten Gesetzesbestimmung, worüber zu bemerken ist: Freilich bildet der Kollokationsplan die Grundlage für die Ver¬ teilung auch bezüglich der Pfandversicherten Forderungen, in dem Sinne, daß die Forderung als durch das betreffende Pfand versichert kolloziert sein muß, um im Verteilungsverfahren auf den Pfanderlös Anspruch zu haben. Dagegen hat die Kollo¬ kation einer Forderung als pfandversicherte nicht die Bedeutung daß nun schon ihretwegen der auf das Pfand kollozierte Gläubiger sich bei der Verteilung dessen (— irgendwie zu bestimmenden — Wert müßte anrechnen lassen, gleichgültig, ob ein diesem Werte entsprechender Pfanderlös für ihn in der Masse sei oder nicht. Diese Auslegung läßt sich der Bestimmung des Art. 219 Abs. 4 nicht geben, wonach „der ungedeckte Betrag der Pfandversicherten Forderungen" auf den Erlös der ganzen übrigen Masse ange¬ wiesen wird. Die Bestimmung regelt nicht das Kollokations=, sondern das darauf gestützte Verteilungsverfahren: Während es sich dort, wenigstens im wesentlichen, um die materiellrechtliche Frage nach der Existenz des Pfandrechtes handelte, hat man es

jetzt hier mit der konkursrechtlichen Frage zu tun, welcher Betrag dem kollozierten Gläubiger als Pfanderlös zuzuscheiden sei. Es muß also grundsätzlich ein Pfanderlös in der Masse sein und deshalb eine Verwertung des Pfandes im Konkursverfahren statt¬ gefunden haben, damit sich von einer „Deckung des Gläubigers als Pfandgläubiger sprechen läßt. Ist dies nicht der Fall, weil

z. B. die Pfandsache nach der Kollokation untergegangen war, so erreicht der „ungedeckte Betrag im Sinne des Art. 219 die volle Höhe der Pfandversicherten Forderung, d. h. ist diese Forderung voll bei der Verteilung des allgemeinen Massegutes zuzulassen. Wie so dem Pfandversicherten Gläubiger, lediglich dieser seiner Eigenschaft wegen, die den Chirographargläubigern zustehende Befugnis benommen sein sollte, für den ganzen Betrag seiner Forderung am wirklich vorhandenen Masseerlös zu partizipieren, läßt sich nicht einsehen. Die Begründung eines Pfandrechtes zu Gunsten seiner Forderung kann nicht die Bedeutung haben, daß der Gläubiger gleichzeitig sein (— ihm sonst zustehendes Recht, gegebenen Falles für die Befriedigung seiner Forderung in gesetzlicher Weise auf das gesamte Vermögen des Schuldners zu greifen, inhaltlich beschränken würde, bezw. müßte. Ob der entwickelte Grundsatz dann eine Ausnahme erleide, wenn der Gläubiger das Pfand, trotzdem es im Konkurse hätte liquidiert werden müssen, von sich aus der Masse entfremdet und der Konkursliquidation entzieht, und wie sich eventuell in einem solchen Falle die Anrechnung des Pfandes auf seine Forderung konkursprozessualisch zu gestalten hätte, braucht hier nicht geprüft zu werden, da die Sachlage hier keine derartige ist. Denn mag auch der fragliche Schuldbrief auf persönliches Betreiben des Rekurrenten außerhalb des Firmakonkurses (vermittelst Einwerfung in den Privatkonkurs des Arthur Amsler) zur Verwertung ge¬ bracht worden sein, so fällt anderseits in Betracht, daß er unbe¬ strittenermaßen nicht Eigentum der Firma gewesen war und daß ihn die Konkursverwaltung im Firmakonkurse (wenn sie auch das in diesem Konkurse daran geltend gemachte Pfandrecht im Kollokationsplan anerkannt hatte) doch in Wirklichkeit gar nicht zur Masse gezogen, noch weniger etwas gegen seine Ver¬ wertung im Privatkonkurse eingewendet hat. Unter diesen Um¬ und Konkurskammer. No 20. ständen kann sich der Rekurrent mit Grund darauf berufen, daß für ihn in seiner Stellung als Gläubiger im Firmakonkurse Erlös aus dem Schuldbrief nicht vorhanden sei und daß ihm deshalb konkursrechtlich die Befugnis zustehe, insoweit es sich um den Schuldbrief als angebliches Pfandobjekt handelt, mangels Deckung am Erlöse der unverpfändeten Masse teilzunehmen.

3. Nun hält allerdings die Konkursverwaltung noch aus einem andern Grunde dafür, daß der fragliche Schuldbrief zu einem Abzug führen müsse bei Festsetzung des Forderungsbetrages, der in V. Klasse zur Verteilung zuzulassen ist: deshalb nämlich, weil der Rekurrent, nachdem der Schuldbrief im Privatkonkurse Arthur Amsler voll zur Deckung gelangt war, mit Brief vom 26. Mai 1903 der Masse sein Einverständnis damit erklärt habe, daß seine Konkursforderung nunmehr um den Betrag des Titels, bezw. dessen Erlöses herabgesetzt werde. Dem gegenüber bestreitet der Rekurrent, daß dem genannten Briefe in Wirklichkeit der er¬ wähnte Sinn zukomme, d. h. daß der Rekurrent einem solchen Abzug (— welchen er sich nach dem Gesagten auch nicht gefallen zu lassen brauchte -) zugestimmt habe. Diese Streitfrage ist nun aber nicht im Verteilungsverfahren zur Lösung zu bringen. Dasselbe hat sich vielmehr bezüglich der Frage, ob und in welcher Weise, nach Höhe und Rang seiner Forderung, ein Gläubiger r Verteilung zuzulassen sei, an die im rechtskräftigen Kollo¬ kationsplane gegebene Grundlage zu halten. Auf dieser Grund¬ lage ist die Dividende festzusetzen, und wenn die Konkursverwal¬ tung im Gegensatz zum betreffenden Gläubiger geltend macht, die zugelassene Konkursforderung habe seither infolge einer Verzichts¬ erklärung wie die behauptete, eine Reduktion erfahren, so ist dar¬ über nicht im Beschwerdeverfahren, sondern auf dem Civilwege zu entscheiden. Immerhin könnte der Masse in einem solchen Fall die Befugnis zustehen, die streitige Quote des auf die bezügliche Konkursforderung entfallenden Verteilungsbetreffnisses zurückzu¬ halten und so den Konkursgläubiger in die Klägerrolle zu ver¬ setzen (vergl. Amtl. Samml., Sep.=Ausg. IV, Nr. 28, S. 141) Indessen scheint es hier nicht angezeigt, daß das Bundesgericht

* Amtl. Samml., XXVII, 1. Teil, Nr. 61, S. 377.

eine bezügliche Anordnung treffe. Denn die Vorinstanz, welche materiell auf den vorwürfigen Punkt eingetreten ist, hat nach der Sachlage mit gutem Grunde die Auffassung der Konkursverwal¬ tung als unzutreffend erklärt, daß der Rekurrent der fraglichen Reduktion seiner Konkursforderung zugestimmt habe; und sodann handelt es sich bei der Entscheidung darüber, wie die Konkurs¬ verwaltung gegenüber einem Konkursgläubiger als möglichem spätern Rechtsgegner in einem Civilprozesse vorzugehen habe im wesentlichen um eine Frage der Angemessenheit.

4. Nach den vorstehenden Erörterungen muß sich also der Re¬ kurrent in der Eigenschaft eines Pfandversicherten Gläubigers im Firmakonkurse an seine kollozierten drei „Regreßforderungen aus Bürgschaft“ den Betrag von 3300 Fr. in Anrechnung bringen lassen. Es ist noch das Nötige darüber festzusetzen, für welchen Betrag insgesamt nach Vornahme des genannten Abzuges, die Zulassung zur Verteilung in V. Klasse zu erfolgen habe, und in welchem Umfange der Rekurrent für die zuzuteilende Summe ohne weiteres auch bezugsberechtigt sei. Nun ist zunächst unbestritten, daß der Rekurrent für seine auf den Schuldschein vom 9. Januar 1901 gestützte Forderung von 10,000 Fr. und Zins, entsprechend seiner bezüglichen Konkurs¬ anmeldung, eine rechtskräftig gewordene Kollokation erwirkt hat. Er ist also vorab für diesen Betrag gemäß Art. 219 Abs. 4 Sche an dem in V. Klasse verteilbaren Erlös anteilsberechtigt und zum Bezuge der darauf entfallenden Dividende befugt. Hinsichtlich der drei „Regreßforderungen aus Bürgschaft“ von 10,233 Fr. 35 Cts., 10,067 Fr. und 5500 Fr. ist zu bemerken: Der Rekurrent legt seiner Konkurseingabe in diesen Punkten die Bedeutung bei, er habe eine durch die zwei Pfänder gesicherte selbständige Forderung auf Ersatz des eventuellen Verlustes angemeldet, den er dadurch erleiden könne, daß die von den drei Banken als Konkursgläubigerinnen eingegebenen Hauptforderungen ganz oder teilweise ungedeckt bleiben und daß Rekurrent ihnen deshalb für den Ausfall einzustehen habe. In Wirklichkeit kommt aber seiner Anmeldung diese Bedeutung nicht zu, oder hat doch auf alle Fälle (— was das Entscheidende ist —) die Kollokation der fraglichen drei Regreßforderungen nicht in dem behaupteten Sinne stattgefunden. Vielmehr muß, unter Hinweis auf die Aus¬ führungen in dem zwischen den heutigen Parteien am 22. De¬ zember 1903 ergangenen Entscheid des Bundesgerichts (— worin die vorwürfige Frage in Hinsicht auf die eine Regreßforderung diejenige von 5500 Fr., bereits zu prüfen war —) gesagt werden: Kolloziert worden sind die drei „Regreßforderungen" des Rekur¬ renten nicht als selbständige, von den Hauptforderungen der gläubigerischen Banken verschiedene Forderungen, sondern als mit den Hauptforderungen identisch, bezw. als Quote in ihnen inbe¬ griffen. Dabei hatte die doppelte Anmeldung (einerseits von Seiten der Banken, anderseits von Seiten des Rekurrenten) nur die Bedeutung, daß die Banken als derzeitige Gläubigerinnen auf¬ traten, der Rekurrent dagegen als möglicher späterer Gläubiger und deshalb als zum Bezuge der auf die Forderungen entfallenden Dividende eventuell berechtigte Partei, berechtigt nämlich für den Fall, daß die Forderungen in der Folge gemäß Art. 504 OR durch Bezahlung auf ihn übergehen würden. Hatte man es so mit je einer einzigen kollozierbaren Forderung zu tun, so war dagegen die für die drei Forderungen vorzunehmende Kollokation eine doppelte: Von der betreffenden Bank geltend gemacht, hatte die Forderung nur Anspruch auf Kollokation in der V. Klasse auf anteilsmäßige Befriedigung am unverpfändeten Massegut. Vom Rekurrenten dagegen als Bürgen geltend gemacht, war sie auch durch die ihm bestellten Pfänder gesichert, was für ihn ein Recht, auf die Pfänder kolloziert zu werden, begründete; dies in dem Sinne, daß, wenn er nach späterer Zahlung der Bürgschafts¬ schuld Gläubiger der Konkursforderung würde, er in erster Linie, all¬ kraft des ihm persönlich bestellten Pfandrechtes, aus dem fällig vorhandenen — Erlös der Pfänder Befriedigung verlangen könne, für den ungedeckten Teil aber auch am allgemeinen Masse¬ gut zu partizipieren befugt sei. Auf Grund der genannten Kollokation der drei Regreßforde¬ rungen ergibt sich zunächst, daß alle drei im Sinne dieser Kollo¬ kation (unter Vorbehalt des erwähnten Abzuges von 3300 Fr. zur Verteilung in der V. Klasse zuzulassen sind. Was sodann speziell die Forderung der Eidgenössischen Bank, vom Rekurrenten mit 10,233 Fr. 35 Cts. geltend gemacht, und diejenige der Bank

in Baden, vom Rekurrenten mit 10,067 Fr. und Folgen einge¬ geben, anbelangt, so herrscht unter den heutigen Rekursparteien kein Streit darüber, daß der Rekurrent die darauf entfallenden Dividenden zu beziehen berechtigt sei. Dagegen kann dem Begehren um Auszahlung auch der Dividende, welche auf die Forderung der Inkasso= und Effektenbank von 5500 Fr. entfällt, nicht ent¬ sprochen werden. Denn in dieser Beziehung muß die durch den Bundesgerichtsentscheid vom 22. Dezember 1903 in Sachen der heutigen Rekursparteien und der genannten Bank getroffene Regelung vorbehalten bleiben, laut welcher die auf diese Forderung entfallende Dividende gerichtlich zu hinterlegen ist. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird teilweise begründet erklärt, in dem Sinne, daß der Rekurrent, Dr. Amsler, bei der Verteilung in der V. Klasse zuzulassen ist für den gesamten Betrag seiner Forderungen, welcher als durch den fraglichen Schuldbrief und die fragliche Lebensver¬ sicherungspolice pfandversichert in der Pfandklasse kolloziert wurde wobei von genanntem Betrag immerhin der Verwertungserlös der Police von 3300 Fr. in Abzug zu kommen hat und, was die Forderung des Rekurrenten von 5500 Fr. anbetrifft, die durch den bundesgerichtlichen Entscheid vom 22. Dezember 1903 getroffene Regelung vorbehalten bleibt.