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116. Urtheil vom 9. Dezember 1876 in Sachen Bucher und Durrer gegen den Kanton Unterwalden nid dem Wald. A. Die Kläger erstellten vor mehreren Jahren auf dem Bürgenstock am Vierwaldstättersee den Gasthof gleichen Na¬ mens. Dies führte auch zur Korrektion der bis dahin zwischen Stansstaad und Obbürgen bestandenen öffentlichen Straße und zur Erstellung einer cirka 6000 Fuß langen neuen Straße vom Sagentobel bis zum sog. Tritt, auf welchem der Gasthol der Kläger steht. Die letztere Straße ist unbestrittenermaßen von den Klägern allein erstellt worden und steht in deren aus¬ schließlichem Privateigenthum. An die Korrektion der öffent¬ lichen Straße Stansstaad-Obbürgen resp. Sagentobel, welche 45,000 Fr. kostete, zahlten dagegen der Staat und die Ge¬ meinde Obbürgen 18,000 Fr. und die Kläger cirka 27,000 Fr.; auch übernahmen die letztern die Unterhaltung dieser Straße zur Hälfte, während der Unterhalt ihrer Privatstraße, deren Kosten cirka 17,000 Fr. betrugen, von ihnen allein besorgt wird. B. Da die Kläger, als Eigenthümer der Straßenstrecke vom Sagentobel bis zu ihrem Gasthofe, sich weigerten, fremde Fuhr¬ werke ohne ihre Erlaubniß auf derselben fahren zu lassen, so beschloß der w. w. Rath von Nidwalden unterm 4. August

v. J., in Betracht daß, so lange auf Bürgenstock eine öffent¬ liche Wirthschaft bestehe, der Verkehr auf der Straße von und nach dem Hotel Bürgenstock den Kurhausbesitzern sowohl, wie allen übrigen Fuhrhaltern freistehe, es sei den Herren Bucher und Durrer die Weisung zu ertheilen, die übrigen Fuhrhalter von und nach dem Gasthof Bürgenstock mit ihren Fuhrwerken passiren zu lassen. C. Dieser Beschluß veranlaßte die Kläger, am 20. Mai d. J. beim Bundesgerichte mit einer Civilklage (Actio negatoria) gegen den w. w. Rath von Nidwalden aufzutreten und das Begehren zu stellen, daß die Beklagtschaft verpflichtet werde das ausschließliche und servitutfreie Eigenthum der Kläger auf die Bürgenstockstraße vom Hotel, resp. vom sog. Tritt abwärts bis zum Sagentobel anzuerkennen. Zur Begründung beriefen sich Kläger auf ihr freies Eigenthum, dessen Beschränkung im Sinne des Rathsbeschlusses vom 4. August 1875 weder aus dem öffentlichen noch aus dem Privatrechte gerechtfertigt werden könne. D.Der w. w. Rath von Nidwalden bestritt in erster Linie die Kompetenz des Bundesgerichtes, indem eine Civilstreitigkeit nicht vorwalte. Der Beschluß vom 4. August 1875 sei kein Akt, welcher das Eigenthumsrecht der fraglichen Straßenstrecke berühre und auch kein Akt, wodurch eine Realservitut auf die¬ selbe gelegt werde, sondern lediglich eine administrative, poli¬ zeiliche Verfügung zum Schutze des freien Verkehrs.Das Wirthschaftsgesetz vom 8. Mai 1844 §. 3 berechtige die Ta¬ vernenwirthe zur Beherbergung von Gästen und Verabreichung von Speisen und Getränken und §. 6 verbiete den Wirthen die Verweigerung von Herberge, Getränken und Speisen. Es sei also Jedermann berechtigt, den Bürgenstock zu besuchen, und die Streitfrage bestehe nur darin, ob dieser Besuch nur zu Fuß beziehungsweise blos im Wagen der Kläger oder auch in andern Fuhrwerken stattfinden dürfe. Kläger beabsichtigen nun für sich ein Monopol zu schaffen; dies könne aber der w.

w. Rath nicht dulden, sondern er müsse an Hand des citirten Gesetzes und im Interesse der Freiheit des Verkehrs solchen Bestrebungen entgegen arbeiten. Die Schlußnahme vom 4. August v. J. habe denn auch nur den Sinn, es dürfe fragliche Straßenstrecke von Fuhrwerken Dritter befahren werden, weil und so lange Kläger auf dem Bürgenstock eine konzessionirte Tavernenwirthschaft halten. Es handle sich somit um eine rein administrative Verfügung, zu deren Beurtheilung das Bundes¬ gericht nicht kompetent sei. Aus diesem Grunde, da es sich in keiner Weise um das Eigenthum der fraglichen Straßenstrecke, sondern lediglich um deren zeitweise Benützung handle, könne auch der Werth des Streitgegenstandes von 3000 Fr. nicht begründet und nachgewiesen werden. Eventuell trug der w. w. Rath von Nidwalden auf Abwei¬ sung der Klage an.

E. In der Replik beharrten Kläger in erster Linie darauf, daß es sich um einen Civilprozeß handle, indem ihr freies Eigenthum streitig sei. Eventuell meldeten dieselben einen staats¬ rechtlichen Rekurs an und bezeichneten die Rechtsantwort der Beklagten als diejenige Verfügung der betreffenden kantonalen Behörde, gegen welche ihre Beschwerde gerichtet sei; denn den Rathsbeschluß vom 4. August 1875 können sie nicht als eine staatsrechtliche Verfügung anerkennen, weil dieselbe sich den Be¬ theiligten nicht als solche erkennbar darstelle, namentlich weder auf die Verfassung noch ein Gesetz sich berufe, sondern den Klägern ganz unmotivirt die Weisung ertheile, auf ihrer Straße fremde Fuhrwerke fahren zu lassen. Würde die Verfügung vom 4. August 1875 als die maßgebende erklärt und eine Präclusion in Anregung gebracht, so würden sie, Kläger, ein Recht verlieren, ohne daß sie oder ihr Anwalt je an die Möglichkeit hiezu gedacht hätten, da sie durch den gänzlichen Mangel einer Motivirung in den Irrthum versetzt worden seien. In materieller Beziehung machten Kläger geltend, daß die Schlußnahme des w. w. Rathes, welche sich übrigens aus Art. 6 des Wirthschaftsgesetzes nicht rechtfertigen lasse, gegen den Art. 13 der Kantonsverfassung, der die Unverletzlichkeit des Eigenthums gewährleiste, verstoße; dieselbe enthalte einen theilweisen Entzug des Eigenthumsrechtes, welcher nur auf dem Expropriationswege und gegen Entschädigung statthaft sei, und schädige sie insofern bedeutend, als es schon wiederholt vorgekommen sei, daß Lohn¬ kutscher gekaperte Fremde nach dem Bürgenstock transportirt haben, während ihre, der Kläger, eigene Fuhrwerke leer haben hinauffahren müssen. Dabei bemerkten Kläger, daß der w. w. Rath sie mit ihren Fuhrwerken, welche sie regelmäßig nach Stansstaad schicken, um die dort mit dem Dampfschiff ankommenden Besucher ihres Gasthofes aufzunehmen, auch noch einer Kehrordnung mit der übrigen Fuhrhaltern unterwerfen wolle, worüber gegenwärtig beim Bundesrathe Beschwerde erhoben sei. F. In der Duplik beantragte Beklagtschaft auch bezüglich des staatsrechtlichen Rekurses, daß das Bundesgericht sich inkom¬ petent erkläre, eventuell die Beschwerde als unbegründet abweise. Sie machte geltend, daß Beschwerden betreffend Handels- und Gewerbefreiheit in die Kompetenz des Bundesrathes fallen und überdies der vorliegende Rekurs gemäß Art. 59 des Bundes¬ gesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege verspätet sei. Auf die Frage, ob der Art. 13 der nidwald'schen Kantons¬ verfassung verletzt sei, ließ sich der Beklagte nicht ein. G. Mit Schlußnahme vom 6. Juni d. J., bestätigt am 12./17. Juli d. J., ertheilte der w. w. Rath von Nidwalden den Geschwistern Robert und Josephina Bucher, als Pächtern des Hotel Bürgenstock, die Wirthschaftsbewilligung unter der Bedingung, daß Jedermann frei und ungehindert das Kurhaus Bürgenstock besuchen und zu diesem Zwecke sich nach Belieben auf der Straßenstrecke Stansstaad-Bürgenstock eigener oder gemietheter Fuhrwerke bedienen könne. Gegen diesen Beschluß ergriffen die Geschwister Bucher den Rekurs an den Bundesrath, indem sie behaupteten, daß durch denselben der Art. 31 der Bundesverfassung verletzt worden. Ebenso erhoben Geschwister Bucher gemeinsam mit den Klägern Bucher und Durrer Beschwerde über jenen Beschluß beim Bun¬ desgerichte und zwar gestützt auf die in ihrer Replik (fact. D.) enthaltenen Gründe. Der Bundesrath trat jedoch auf die Be¬ schwerde, gestützt darauf, daß beim Bundesgerichte überdas Recht der Benutzung der Straße ein Prozeß obwalte, zur Zeit nicht ein. H. Beim Augenscheine anerkannte Beklagter, daß der Streit¬ werth auf mindestens 3000 Fr. sich belaufe, indem die Taxe von Stansstaad nach Bürgenstock für ein zweispänniges Fuhrwerk 14 Fr. und für ein einspänniges 8 Fr. betrage und allerdings anzunehmen sei, daß Kläger bei Aufrechthaltung der Raths¬ beschlüsse vom 4. August 1875 und 6. Juni 1876 jährlich wenigstens 150 Fr. weniger einnehmen als wenn sie ihre Privatstraße allein befahren können. Die Parteien erklärten sich unter Verzicht auf eine münd¬ I. liche Verhandlung damit einverstanden, daß der Streit auf Grundlage der vorliegenden Akten entschieden werde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Was die Civilklage betrifft, so ist die Kompetenz des Bundesgerichtes seitens des Beklagten insoweit nicht mehr be¬ stritten, als letzterer für den Fall, als wirklich eine Civilstrei¬ tigkeit vorliegen sollte, anerkannt hat, daß der Werth des Streitgegenstandes mindestens 3000 Fr. betrage. Dagegen hat der Beklagte an seiner Behauptung, daß eine Civilprozeßsache nicht vorliege, festgehalten und diese Behauptung erscheint in der That begründet.

2. Es kann zwar nicht geleugnet werden, daß die Beschlüsse des w. w. Rathes von Nidwalden vom 4. August 1875 und

6. Juni, resp. 12./17. Juli d. J., einen Eingriff in das Privateigenthum der Kläger nach seiner negativen Seite hin enthalten, indem Kläger durch dieselben in dem Rechte, jeden Andern von der Benutzung ihrer Privatstraße auszuschließen, beeinträchtigt werden. Allein diese Beschränkung beruht, wie der Beklagte ausdrücklich erklärt hat, nicht auf einem privat¬ rechtlichen Titel, sondern auf öffentlichen Rücksichten, indem der Beklagte behauptet, daß die Konzessionsertheilung für eine öf¬ fentliche Wirthschaft, resp. der Betrieb einer solchen, nach dem nidwaldenschen Wirthschaftsgesetze ohne Weiters auch die Pflicht des Wirthes begründe, Jedermann zu Fuß oder zu Wagen zu seinem Wirthshause gelangen zu lassen. Es handelt sich somit in erster Linie lediglich um die Frage der richtigen Anwen¬ dung und Auslegung des nidwaldenschen Wirthschaftspolizei¬ gesetzes, also um eine Frage des öffentlichen Rechtes, welche als solche nicht auf dem Wege des Civilprozesses ausgetragen werden kann, sondern als Verwaltungsstreitigkeit vor die Ad¬ ministrativbehörden gehört. In zweiter Linie kann sodann in Frage kommen, ob die angerufene Gesetzesbestimmung, resp. die Anwendung, welche derselben von den nidwaldenschen Behörden gegeben wird, mit Vorschriften der Bundes- oder Kantonsver¬ fassung im Widerspruch stehe; allein auch diese Frage ist keine civilrechtliche, sondern eine solche des öffentlichen und zwar speziell des Staats-Rechtes. Die vorliegende Streitigkeit stellt sich somit nicht als Justiz¬ sache dar, woraus folgt, daß das Bundesgericht als Civilgericht zur Behandlung derselben nicht kompetent ist.

3. Was den staatsrechtlichen Rekurs betrifft, so haben Klä¬ ger gegen die Verfügung des nidwaldenschen w. w. Rathes, welche sie anhält, Jedermann frei und ungehindert das Kurhaus Bürgenstock besuchen zu lassen und zu diesem Zwecke die Be¬ nutzung eigener oder fremder Fuhrwerke auf der klägerischen Privatstraße zu gestatten, sowohl beim Bundesrathe als beim Bundesgerichte Beschwerde erhoben und zwar bei ersterer Be¬ hörde wegen Verletzung der in Art. 31 der Bundesverfassung garantirten Gewerbefreiheit, beim Bundesgerichte wegen Ein¬ bruchs in den Art. 13 der Kantonsverfassung. Es könnte nun, soweit die hierorts angebrachte Beschwerde gegen den Beschluß vom 4. August v. J. gerichtet ist, in Frage kommen, ob der Rekurs nicht gestützt auf Art. 59 des Bundesgesetzes vom

27. Juni 1874 wegen Verspätung zurückzuweisen sei; allein es erscheint diese Frage im vorliegenden Falle deßhalb unerheblich, weil jener Beschluß in Folge der Konzessionsertheilung vom

6. Juni, resp. 12./17. Juli d. J., an die Geschwister Bucher dahin gefallen und gegen diese Konzession, resp. die derselben beigefügte Vorschrift, die Benutzung der Privatstraße durch fremde Fuhrwerke zu gestatten, auch von den Klägern, welche als Eigenthümer des Gasthofes Bürgenstock ebenfalls, wie ihre Mitrekurrenten Geschwister Bucher, von derselben betroffen werden, rechtzeitig Beschwerde erhoben worden ist.

4. Dagegen erscheint es angezeigt, vorerst den Entscheid des Bundesrathes über den bei ihm anhängig gemachten Rekurs abzuwarten, bevor auf die hierorts eingereichte Beschwerde einge¬ treten wird. Denn unleugbar handelt es sich hauptsächlich und in erster Linie um eine Frage der Gewerbefreiheit beziehungs¬ weise die Statthaftigkeit einer Beschränkung derselben, somit um eine Streitigkeit, welche gemäß Art. 59 Lemma 2 Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1874 dem Bundesrathe zur Er¬ ledigung zusteht. Die Frage, ob die rekurrirten Schlußnahmen auch den Art. 13 der Kantonsverfassung verletzen, tritt erst in zweiter Linie auf und ist daher zu einer Beurtheilung derselben

nur insofern Veranlassung vorhanden, als der Bundesrath den bei ihm eingereichten Rekurs als materiell unbegründet abweisen sollte, indem diese Behörde finden würde, daß der von den nid¬ waldnerischen Behörden gegen Rekurrenten in ihrer Eigenschaft als Eigenthümer resp. Pächter des Hotels Bürgenstock ausge¬ übte Zwang, ihre Privatstraße auch fremden Fuhrwerken ohne Entschädigung zu öffnen, keine Verletzung der Gewerbefreiheit enthalte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: 1. Auf die Civilklage wird wegen Inkompetenz des Bundes¬ gerichtes, beziehungsweise weil eine Civilstreitigkeit nicht vorliegt, nicht eingetreten.

2. Was den staatsrechtlichen Rekurs betrifft, so wird auf denselben zur Zeit nicht eingetreten, sondern werden die Rekur¬ renten vorerst an den Bundesrath verwiesen.