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22. Arteil vom 30. Januar 1903 in Sachen Gebrüder Schuyder & Cie., Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Prices Patent Candle Company limited, Kl. u. Ber.=Bekl. Markennachahmung. Art. 24 Ziff. 1 B.-G. betr. Fabrik- u. Handels¬ marken. — Entschädigung. Art. 25 eod. — Publikation. Art. 32 Abs. 1 eod. A. Durch Urteil vom 1. November 1902 hat der Appella¬ tions= und Kassationshof des Kantons Bern über die Rechts¬ begehren und Erklärungen der Parteien: „a) Der Klage: 1. Die Beklagte sei wegen Verletzung der „klägerischen Markenrechte zur Bezahlung einer angemessenen „Entschädigung an die klägerische Gesellschaft zu verurteilen. „2. Es sei der beklagten Firma gerichtlich zu untersagen, das „Bild eines Schiffes als Marke für Seifen ihrer Fabrikation zu „verwenden. „3. Es sei der Beklagten gerichtlich zu untersagen, die Bezeich¬ „nung « Le Bateau » als Marke für Seifen ihrer Fabrikation „zu verwenden. „4. Es sei die am 17. Mai 1898 für die beklagte Firma „erfolgte Eintragung der Fabrikmarke Nr. 10,074 gerichtlich als „ungültig zu erklären und es sei die Streichung dieser Marke „aus dem Markenregister zu verfügen. „5. Eventuell: Es sei der beklagten Firma gerichtlich zu un¬ „tersagen, das Bild eines Segelschiffes als Marke für Seifen „ihrer Fabrikation zu verwenden. „6. Es sei die Veröffentlichung des Urteils in mehreren schweiz. „Tagesblättern auf Kosten der beklagten Firma anzuordnen.“ „b) Der Antwort: 1. Ad Klagebegehren 1. Der an die Be¬ „klagte geltend gemachte Entschädigungsanspruch wird von ihr „gegenüber der Klägerin für diejenigen Handlungen, welche die „Beklagte hienach ausdrücklich als von ihr ohne böse Absicht be¬ „gangen zugesteht, anerkannt. In diesem Umfang ist die gemachte „Offerte der Schadenvergütung von 100 Fr. unter obwaltenden „Umständen genügend. Immerhin unterzieht sich die Beklagte der „Abschätzung des Schadens durch das Gericht; insoweit durch Anderes verlangt wird, wird auf „das Rechtsbegehren Nr. 1 „dessen Abweisung geschlossen. „2. Ad Klagebegehren 2. Die Klägerin sei mit diesem Begeh¬ „ren abzuweisen, insoweit es dahin tendirt, der Beklagten den „Gebrauch ihrer unter Nr. 2299, Band M, Fol. 41 und unter „Nr. 10,074 registrierten Fabrikmarken für Seifen und Wasch¬ „artikel ihrer Fabrikation zu untersagen. „3. Ad Klagebegehren 3. Es sei auf dieses Begehren in die¬ „sem Verfahren nicht einzutreten, eventuell es sei dieses Begehren „abzuweisen. „4. Ad Klagebegehren 4. Es sei dieses Begehren abzuweisen. „5. Ad Klagebegehren 5. Es sei auf dieses Begehren nicht „einzutreten. Im Fall der Abweisung dieses Nichteintretens¬ „schlusses wiederholt die Beklagte neuerdings ihre beim Aussöh¬ „nungsversuche abgegebene Erklärung, daß sie das Bild eines „Segelschiffes als Marke für Seifen und Waschartikel ihrer Fa¬ „brikation nicht beansprucht und nicht verwendet. Sie hat sich die¬ „sem Klageschlusse nie widersetzt und tut es auch heute nicht.

„6. Ad Klagebegehren 6. Es sei dieses Begehren abzuweisen,“ erkannt:

1. Der Klägerin ist das erste Klagebegehren zugesprochen für einen Betrag von 500 Fr.

2. Dieselbe ist mit ihrem zweiten Klagebegehren im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

3. Die Beklagte ist mit ihrem gegen das dritte Klagebegehren gerichteten Nichteintretensschlusse, ebenso aber auch die Klägerin mit dem erwähnten Klagebegehren abgewiesen.

4. Der Klägerin ist das vierte Klagebegehren zugesprochen.

5. Die Beklagte ist mit ihrem gegen das fünfte Klagebegehren gerichteten Nichteintretensschlusse abgewiesen, dagegen ist über die¬ ses Klagebegehren nicht zu urteilen.

6. Der Klägerin ist das sechste Klagebegehren in dem Sinne zugesprochen, daß das gegenwärtige Urteil in seinen Dispositi¬ ven 1, 4, 6 und 7 im schweizerischen Handelsamtsblatt und in zwei von der Klägerin zu wählenden Zeitungen auf Kosten der Beklagten je einmal zu veröffentlichen ist. B. Gegen dieses Urteil haben ursprünglich beide Parteien in¬ nert gesetzlicher Frist und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt; die Klägerin hat jedoch ihre Berufung wieder zurückgezogen. Die Berufungsanträge der Beklagten lauten:

1. Es sei die im Klagebegehren Nr. 1 geforderte, vom erst¬ instanzlichen Gerichte auf 500 Fr. bestimmte Entschädigung an¬ gemessen herabzusetzen.

2. Es sei das Klagebegehren Nr. 4 abzuweisen.

3. Es sei das Klagebegehren Nr. 6 abzuweisen.

4. Eventuell: Es sei der zu den Klagebegehren 3 und 5 ge¬ stellte Nichteintretensschluß gutzuheißen. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten erklärt, Berufungsbegehren 4 fallen zu lassen, und im übrigen Gutheißung der Berufung beantragt. Der Vertreter der Klägerin stellt den Antrag: auf Beru¬ fungsbegehren 1 sei nicht einzutreten; im übrigen sei die Berufung, soweit noch aufrecht erhalten, abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der vorliegende Prozeß beruht auf folgendem Tatbestand: Die Klägerin, eine englische Aktiengesellschaft, die die Fabrikation von Kerzen, Nachtlichtern, Fetten und Seifen betreibt, ist Inha¬ berin der englischen Marke Nr. 22,899 (eingetragen am 4. Sep¬ tember 1880), darstellend ein mit aufgespannten Segeln auf offener See gegen den Beschauer zufahrendes Segelschiff, und der damit identischen, am 26. Januar 1892 eingetragenen schweize¬ rischen Marke Nr. 5622, für Kerzen, Schmierstoffe und Seifen. Sie verwendet diese Marke mindestens seit 1890 für ihre Pro¬ dukte, speziell für ihre Seifen in der Weise, daß das Markenbild der einen (obern) Seite der Seife eingeprägt ist, während sich auf der entgegengesetzten (untern) Seite die Worte «Savon Ba¬ teau de Price » befinden. In die Schweiz liefert die Klägerin gemäß Feststellung der Vorinstanz, seit Mitte der 80er Jahre Seife mit dieser Marke. Ihre bezüglichen Produkte sind mehr oder weniger allgemein unter der Bezeichnung « marque bateau », « navire » oder « vaisseau » bekannt. Die Beklagte, die Rechts¬ nachfolgerin der am 29. Dezember 1892 gelöschten Firma Ge¬ brüder Schnyder, betreibt ebenfalls die Seifen=, Kerzen= und Sodafabrikation. Ende 1897 oder Anfang 1898 brachte die Be¬ klagte Seifen in den Handel, die auf der obern und untern Seite ein von der Seite dargestelltes Segelschiff mit aufgespann¬ ten vollen Segeln eingeprägt tragen, auf der Längsseite das Wort « le bateau » in einem Band, sowie einen Stern in der obern linken und der untern rechten Ecke. Die Beklagte wurde vom eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum auf die Marke Nr. 5622 der Klägerin aufmerksam gemacht, als sie dieses Bild als Marke eintragen lassen wollte; sie regte hierauf (mit Zu¬ schrift vom 25. März 1898) eine gütliche Verständigung mit der Klägerin an; diese protestierte in ihrer Antwort vom 30. gl. Mts. energisch gegen die Benützung und die Eintragung der er¬ wähnten Marke, sowie gegen die Anwendung der Bezeichnung « le bateau » für die Ware der Beklagten. Den Vertrieb ihrer Produkte mit der betreffenden Marke setzte sie laut Feststellung der Vorinstanz noch „geraume Zeit“ nach dem 25. März 1898 fort. Am 17. Mai 1898 ließ sie sodann die eidgenössische Marke Nr. 10,074 für Seifen, Fettwaren und Waschpulver eintragen. Diese Marke repräsentiert ein von der Längsseite sichtbares Dampfschiff mit zwei Masten und Tauwerk, ohne aufgespannte

Segel, auf offener See dahinfahrend. Diese Marke verwendete nun die Beklagte an Stelle des von ihr vorher gebrauchten Segelschiffes in gleicher Weise wie früher das letztere. Ferner fuhr sie fort, das Wort « bateau » den Seifen in der beschrie¬ benen Weise einzuprägen, und verwendete auch auf Prospekten, Fakturen u. dgl. die Bezeichnung « le bateau» „(Marke Schiff)“ für ihre Seifen. Im Vertriebe der Seifen mit dem Segelschiff dem Gebrauche der Marke Nr. 10,074, sowie des Wortes « ba¬ teau » durch die Beklagte erblickt nun die Klägerin eine Ver¬ letzung ihrer Marke Nr. 5622, weshalb sie die vorliegende Klage erhoben hat, deren ursprüngliche Rechtsbegehren aus Fakt. A ersichtlich sind. Ebenso ist die Stellungnahme der Beklagten hier¬ aus zu ersehen. Bei der Verhandlung vor der kantonalen Instanz hat sich ergeben, daß die Beklagte laut Publikation in Nr. 136 des schweizerischen Handelsamtsblattes vom 8. April 1902 die im Klagebegehren 4 erwähnte Fabrikmarke Nr. 10,074 hat löschen lassen.

2. Die Vorinstanz ist zu ihrem eingangs mitgeteilten Urteile im wesentlichen auf Grund folgender Erwägungen gelangt: Kla¬ gebegehren 2 sei unbegründet, weil die Klägerin kein ausschlie߬ liches Recht, eine Schiffsmarke für ihre Produkte zu benützen habe, ein „Schiff“ als Abstraktum, in irgend welcher beliebigen Form, nicht als genügendes Unterscheidungsmerkmal im Sinne des Art. 1 Ziff. 2 Markenschutzgesetz dienen könne. Dagegen sei in der Verwendung des Bildes eines Segelschiffes durch die Be¬ klagte ein Eingriff in das Markenrecht der Klägerin zu finden; das von der Beklagten verwendete Segelschiff unterscheide sich nur in untergeordneten Punkten, nicht aber in seinen wesentlichen Merkmalen und als Ganzes betrachtet, hinlänglich von der Marke der Klägerin und könne leicht zu einer Verwechslung beziehungs¬ weise Irreführung des Publikums Veranlassung geben. Ebenso erblickt die Vorinstanz eine Nachahmung der klägerischen Marke in der Marke der Beklagten Nr. 10,074; sie urteilt trotz der im Laufe des Prozesses eingetretenen Löschung dieser Marke über das betreffende Klagebegehren (4), mit der Begründung: Da sich die Beklagte diesem Klagebegehren widersetzt habe, so habe die Kläge¬ rin nach wie vor ein Interesse daran, gerichtlich konstatieren zu lassen, daß die bezügliche Eintragung von Anfang an ungültig und der Antrag auf Löschung begründet gewesen sei. Klagebegeh¬ ren 3 wird abgewiesen, weil die Bezeichnung « le bateau » kei¬ nen Bestandteil der klägerischen Marke bilde, vom markenrecht¬ lichen Standpunkt aus also nicht geschützt werden könne, aus illoyaler Konkurrenz aber (die in Frage kommen könnte) nicht geklagt sei. Zu Klagebegehren 5 führt die Vorinstanz aus, es sei erledigt durch die Anerkennung in der Klagebeantwortung. Hin¬ sichtlich der Entschädigung endlich (Klagebegehren 1) stellt die Vorinstanz auf Grund des Beweisverfahrens, speziell der Bücher¬ expertise fest, daß sich der Import der klägerischen Produkte in die Schweiz „in ziemlich bescheidenen Grenzen“ bewegte, die der Bateau- und Vapeur-Seife entgegengestellte Kaltwasser=Seife (der Klägerin) sei an verhältnismäßig wenige Schweizerkunden und im Verhältnis zum Absatz der erstgenannten Seife in äußerst kleinen Quantitäten per Jahr nach der Schweiz geliefert worden; dem Absatze nach zu schließen, gebühre der Beklagten das Verdienst, die Marke Schiff, hateau oder vapeur zu eigentlicher Bedeutung gebracht und erhoben zu haben. Immerhin sei der Klägerin da¬ durch, daß die Beklagie für ihre Produkte eine Marke verwendete, welche geeignet war, eine Verwechslung der beidseitigen Erzeug¬ nisse zu bewirken und das Publikum über deren Herkunft irre zu führen, ein gewisser Schaden zugefügt worden, wie ja auch von der Beklagten durch ihre Offerte von 100 Fr. anerkannt Mit Rücksicht auf das nicht ganz geringe Verschulden der Be¬ klagten, die vom eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum auf die Eintragung der klägerischen Marke Nr. 5622 aufmerksam gemacht worden sei und aus der Antwort der Klägerin vom 30. auf ihre Zuschrift vom 25. März 1898 habe ersehen können, daß diese sich dem Gebrauche der Segelschiff= oder einer andern ähnlichen Marke entschieden widersetze, rechtfertige sich immerhin die Festsetzung der Entschädigung auf 500 Fr.

3. Streitig sind vor Bundesgericht, gemäß den Berufungs¬ anträgen der Beklagten in Verbindung mit der heute abgegebenen Erklärung, Berufungsbegehren 4 fallen zu lassen, einerseits, den Nichteintretens= und Bestätigungsanträgen der Klägerin anderseits, in grundsätzlicher Hinsicht Klagebegehren 4 (Berufungsbegehren 2 und 6 (Berufungsbegehren 3), und in Hinsicht auf das Maß der Entschädigung Klagebegehren 1 (Berufungsbegehren 1). Da das Maß der Entschädigung, sowie auch die Frage der Publika¬

tion des Urteils abhängig sind davon, ob und inwieweit die Be¬ klagte Eingriffe in das Markenrecht der Klägerin begangen hat, ist zunächst diese letztere, grundsätzliche Frage zu prüfen. Außer Streit steht hiebei, daß die Verwendung des Segelschiffes durch die Beklagte einen derartigen Eingriff bedeutete (Klagebegehren 5); fraglich ist nur, ob das auch hinsichtlich der Verwendung der Marke 10,074 der Beklagten der Fall war. Die Beklagte hat zwar im Laufe dieses Prozesses diese Marke löschen lassen, hält aber daran fest, daß sie zu dieser Löschung nicht verpflichtet ge¬ wesen wäre und daß diese Marke eine Nachahmung der klägeri¬ schen Marke Nr. 5622 nicht gebildet habe. Da die Vorinstanz trotz diefer Sachlage nicht nur in den Urteilserwägungen die (ursprüngliche) Begründetheit des klägerischen Begehrens auf Löschung dieser Marke geprüft, sondern auch im Dispositiv über dieses Begehren entschieden hat, hat auch das Bundesgericht da¬ rüber zu entscheiden und kann es nicht etwa sagen, das Begehren sei gegenstandslos geworden; das umsoweniger, als die Beklagte ja immer noch auf Abweisung des klägerischen Begehrens anträgt, was eben sagen will, daß dieses Begehren von Anfang an, grund¬ sätzlich, unbegründet gewesen sei.

4. Ist demnach vorerst die grundsätzliche Frage: ob die Marke der Beklagten Nr. 10,074 als Nachahmung der klägerischen Marke Nr. 5622 zu betrachten sei, zu entscheiden, so fällt hiebei folgendes in Betracht: Damit die Klage wegen Nachahmung einer Marke begründet erscheint, muß die mit dieser Klage ver¬ folgte Marke der klägerischen in der Weise nachgeahmt sein, „daß das Publikum irregeführt wird“ (Art. 24 litt. a M.=Sch.=Ges.). Bei der Beurteilung dieser Frage kommt es bei Bildmarken nach der feststehenden bundesgerichtlichen Praxis einmal auf das Ge¬ samtbild der beiden in Frage stehenden Marken, und sodann auf die Beurteilungsfähigkeit des Abnehmerkreises, für den die betreffenden Marken bestimmt sind, an. Und zwar ist hiebei zu beachten, daß in der Regel speziell dort, wo (wie hier) als letzte Abnehmer das Publikum, die Konsumenten, in Betracht kommen, nicht eine Vergleichung beider Markenbilder von Auge zu Auge wird stattfinden können, sondern daß es sich um eine Einprägung der Bilder für das Gedächtnis handelt, und somit darum, ob ein gewisses Markenbild in der Erinnerung des Abnehmers eine Verwechslung mit einem andern Markenbilde hervorzurufen ge¬ eignet ist. Wird von diesen Gesichtspunkten ausgegangen, so muß nun zunächst gesagt werden, daß die beiden streitigen Marken in ihrem Gesamtbilde einen gänzlich verschiedenen Eindruck auf den Beschauer hervorbringen: die klägerische Marke erweckt mit ihren ausgebreiteten, von vorn gesehenen Segeln, unter denen das Schiff (der Schiffskörper) beinahe verschwindet, auf den ersten Blick weit eher den Eindruck einer Art Turm (z. B. assyrischer oder babylonischer Konstruktion), als den eines Schiffes; die Marke der Beklagten dagegen zeigt ein deutliches Bild eines auf offener See dahinfahrenden Dampfers. Es kann der Vorinstanz nicht beigestimmt werden, wenn sie findet, wegen des Anbringens der Masten und Taue und der Kleinheit des Kamins erwecke das Schiff der Beklagten weit eher den Gesamteindruck eines Segel¬ schiffes als denjenigen eines Raddampfers; gegenteils ist das Rad genügend groß, um einen deutlichen Eindruck hervorzurufen, und können die Masten und die Taue ohne Segel mit den aufgezoge¬ nen Segeln nicht verwechselt werden; jedenfalls aber — und das ist das Entscheidende — ist der Gesamteindruck der Marke Nr. 10,074 der Beklagten von demjenigen der Klägerin durchaus verschieden. Die einzige Ähnlichkeit, die zwischen den beiden heute einzig noch im Streite stehenden Marken besteht, ist die, daß beide ein Schiff darstellen. Nun hat aber die Klägerin durch Fallenlassen der Berufung gegen das ihr zweites Klagebegehren abweisende Urteil der Vorinstanz selber anerkannt, daß sie kein ausschließliches Recht auf die Verwendung eines Schiffes (in be¬ liebiger Form) als Marke für ihre Produkte besitze. Die grund¬ sätzliche Frage: ob und inwieweit der erste Benützer einer Bildmarke, welche eine bestimmte Species eines Begriffes (z. B. eine Art Schiff, eine Art Vogel) darstellt, berechtigt sei, den Gebrauch des Abstraktums überhaupt, d. h. des Begriffes in irgend einer beliebigen Form, zu untersagen, bezw. wie weit er durch die Berechtigung am speziellen Zeichen ein Recht, auch andere Ausführungen, die unter denselben Begriff fallen, ausschließlich als Marke zu benützen, erwirbt, ist daher vom Bundesgerichte nicht mehr zu entscheiden; es kann sich nur fragen, ob überhaupt

vom Standpunkte der täuschenden Ähnlichkeit aus die Verwendung des Schiffbildes der Beklagten eine Nachahmung der Bildmarke der Klägerin bilde; diese Frage muß aber nach dem gesagten ver¬ neint werden. Eine andere Frage ist die, ob nicht die Marke der Klägerin überhaupt gegenüber der von ihr gewählten Bezeich¬ nung ihrer Seifen « le bateau » als das nebensächliche erscheine; und diese Frage muß gewiß nach den Feststellungen der Vor¬ instanz, wonach die Seife der Klägerin von den Kunden allge¬ mein unter dem Namen Bateau-Seife verlangt wird, bejaht werden. Es muß wohl gesagt werden, daß die Klägerin der Bild¬ marke ein zu großes, der nicht eingetragenen Bezeichnung « le bateau » dagegen zu wenig Gewicht beigelegt hat. Für den Ver¬ kehr, speziell für denjenigen mit dem großen Publikum, kommt es weit eher darauf an, eine charakteristische, originelle (Phantasie¬ Bezeichnung für ein Produkt zu finden und es unter diesem Namen in den Handel zu bringen, als eine Bildmarke zu wäh¬ len, da jene dem Publikum weit eher im Gedächtnis zu haften pflegt als diese (soweit es sich nicht um Abnehmerkreise handelt, bei denen die Gedächtnißkraft ausschließlich oder vorwiegend durch ein Bild in Tätigkeit gesetzt wird). Nun hat aber die Klägerin das Wort « le bateau » für ihre Produkie weder für sich (als Wortmarke) noch in Verbindung mit der Bildmarke (als gemischte Marke) in das Markenregister eintragen lassen, und der marken¬ rechtliche Schutz — um den es sich im vorliegenden Prozeß ein¬ zig handeln kann — ist dieser Bezeichnung daher untersagt (wie auch die Klägerin nunmehr selber anerkennt).

5. Nach diesem Entscheide der grundsätzlichen Frage ergibt sich als logische Konsequenz, daß die von der Vorinstanz gesprochene Entschädigung nicht in dem zugebilligten Maße aufrecht erhalten werden kann. Denn diese Entschädigung wurde von der Vorinstanz gesprochen, weil diese in der Handlungsweise der Beklagten einen doppelten Eingriff in das Markenrecht der Klägerin erblickte: einen solchen durch die Verwendung des Segelschiffes, und einen weitern durch die Verwendung der Marke 10,074. Wird nun, wie geschehen, im Gegensatz zur Vorinstanz entschieden, daß diese letztere Marke eine Nachahmung der klägerischen Marke nicht bedeutet, so kann auch der Entschädigungsanspruch der Klägerin nicht gutgeheißen werden, soweit er auf der Verwendung dieser Marke beruht. Der Antrag der Beklagten auf Herabsetzung der gesprochenen Entschädigung (Berufungsbegehren 1) erscheint daher unter allen Umständen als gerechtfertigt, und es kann bei dieser Sachlage über das formelle Bedenken, ob dieser Antrag formell zulässig sei (was die Klägerin verneint, mit der Begründung, er sei nicht genügend substanziiert), hinweggeschritten werden, denn dieses Berufungsbegehren erscheint gegenüber der grundsätzlichen Frage der Nachahmung der Marke doch mehr nur als Accesso¬ rium, und da auf das jene grundsätzliche Frage berührende Be¬ rufungsbegehren unter allen Umständen eingetreten werden mußte, kann das prozessuale Bedenken wegen der Form des Berufungs¬ antrages hinsichtlich des Entschädigungsbegehrens ohne Schwie¬ rigkeit bei Seite gesetzt werden.

6. Was endlich das Begehren um Publikation des Urteils (Klagebegehren 6, Dispositiv 6 des angefochtenen Urteils, Beru¬ fungsbegehren 3) betrifft, so könnte jedenfalls die von der Vor¬ instanz angeordnete Publikation des Urteils nur in einzelnen den der Beklagten ungünstigen — Dispositiven nicht aufrecht erhal¬ ten werden; denn dadurch würde der Anschein erweckt, als hätte die Klägerin im ganzen obgesiegt, wie denn auch eine derartige teilweise Publikation des Urteils überhaupt unzulässig erscheint. Indessen ist von der Publikation des Urteils überhaupt Umgang zu nehmen, nachdem die Klägerin mit ihrem prinzipiellen Stand¬ punkt hinsichtlich Klagebegehren 4 vor Bundesgericht unterlegen ist und somit der Ausgang des Prozesses in der Hauptsache zu ihren Ungunsten lautet. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Beklagten wird teilweise begründet erklärt und das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des Kan¬ tons Bern vom 1. November 1902 dahin abgeändert, daß

a) das erste Klagebegehren nur für einen Betrag von 350 Fr. zugesprochen wird;

b) das vierte und das sechste Klagebegehren abgewiesen werden.