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2. Arteil vom 16. Januat /25. März 1903 in Sachen Weber, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Elektrische Straßenbahn Zürich¬ Orlikon-Seebach, Bekl. u. Ber.=Kl. Neue Begehren vor Bundesgericht, Art. 80 Org.-Ges. — Behauptetes Selhstverschulden (bei einem Kinde). — Verschulden eines Ange¬ stellten der haftpflichtigen Bahngesellschaft. Bedeutung eines ver¬ urteilenden Straferkenntnisses für den Civilrichter. Diligenzpflicht der Führer von Strassenbahnwagen. — Mass des Schadens (Körper¬ verletzung bei einem 2 1jährigen Kinde); speziell: Berechnung des künftigen Erwerbsausfalles. Verstümmelung. Art. 7 E.-H.-G. A. Am 24. Juli 1901, vormittags um 10½ Uhr, ist der am

20. April 1899 geborene, damals in Orlikon verkostgeldete Knabe Ernst Weber, Sohn des Johannes Weber, der damals die Wirt¬ schaft zum „Goldenen Löwen“, am Rennweg in Zürich, betrieb, nunmehr aber Landwirtschaft betreibt, auf der Hauptstraße Zürich¬ Orlikon gegenüber der Wirtschaft zum „Rößli“ in Orlikon von einem, durch Friedrich Grau geführten Wagen der elektrischen Straßenbahn Zürich=Orlikon=Seebach überfahren worden. Es sind ihm dabei beide Beine abgedrückt worden, so daß das rechte Bein im Kniegelenk exartikuliert und der linke Unterschenkel etwa 15 Centimeter unterhalb des Knies amputiert werden mußten. B. Wegen dieses Unfalls wurde der Wagenführer Grau in Strafuntersuchung gezogen; er wurde der fahrlässigen Körper¬ verletzung schuldig befunden und entsprechend bestraft. C. Über die vom Vater des Verunglückten namens desselben an die Straßenbahn=Gesellschaft erhobenen eivilen Entschädigungs¬ ansprüche wurde eine Verständigung nicht erzielt, und es machte deshalb ersterer seine Ersatzansprüche gerichtlich geltend. Die erste Instanz, das Bezirksgericht Zürich III. Abteilung, verurteilte die Beklagte, dem Kläger zu bezahlen:

a) für Heilungskosten 348 Fr.;

b) eine jährliche Rente von 300 Fr., zahlbar vom 24. Juli 1901 bis zum zurückgelegten 16. Altersjahre des Klägers;

c) eine solche von 500 Fr., von dann bis zum zurückgelegten

20. Altersjahre und

d) von diesem Zeitpunkt an eine solche von 1600 Fr.

Beide Parteien erklärten gegen dieses Urteil die Appellation. Laut Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kan¬ tons Zürich vom 7. Oktober 1902 wurde die Appellation der Beklagten zurückgewiesen, die des Klägers teilweise begründet er¬ klärt und erkannt: „1. Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger zu bezahlen: „a) für Heilungskosten 348 Fr.; „b) eine jährliche Rente von 350 Fr., zahlbar vom 24. Juli „1901 bis zum zurückgelegten sechszehnten Altersjahre des Klä¬ „gers „c) eine solche von 550 Fr., vom zurückgelegten 16. bis zum „zurückgelegten 20. Altersjahre des Klägers; „d) und von diesem Zeitpunkte an eine solche von 1750 Fr. „Die Renten sind jeweilen zahlbar am 24. Juli jeden Jahres. „2. Die Beklagte wird bei ihrer Erklärung, für die Rente „genügende Sicherheit zu leisten, behaftet. D. Dieses Urteil haben beide Parteien auf dem Wege der Be¬ rufung angefochten. Die Berufungsanträge gehen dahin: die des Klägers: Die Beklagte sei zu verpflichten, an den Kläger zu bezahlen: „a) eine jährliche Rente von 500 Fr., bis zum zurückgelegten „16. Altersjahr; „b) eine solche von 1200 Fr., vom 16. bis zum zurückgeleg¬ „20. Altersjahr; „e) eine solche von 3000 Fr. von diesem Zeitpunkte an; „d) eine Entschädigung für Schmerzensgeld und ernstliche „Störung in den persönlichen Verhältnissen von 10,000 Fr.“ Die der Beklagten „1. Die Klage sei gänzlich abzuweisen; „2. Eventuell die Sache sei zur Aktenvervollständigung an die „kantonalen Instanzen zurückzuweisen zur Abnahme des Beweises „dafür, daß die von der Beklagten erstinstanzlich gemachte Dar¬ „stellung des Unglücks richtig sei, speziell hinsichtlich des Stand¬ „ortes des Klägers vor dem Hineinspringen in den Wagen, so¬ „wie dafür, daß der Kläger auf das Winken und Rufen der „Frau Ida Kläger erst das letzte Hineinspringen in den Tram¬ „wagen vorgenommen habe; „3. Weiter eventuell Rückweisung der Akten an die kantonalen „Instanzen zur Erhebung einer Oberexpertise über die Kosten der „künstlichen Gliedmaßen, resp. zur Erhebung einer eigentlichen „neuen Expertise hierüber; „4. Weiter eventuell Zusprechung einer abgestuften Rente nach „den von den Vorinstanzen angewendeten Prinzipien unter Re¬ „duktion der gesprochenen Beträge und zwar „bis zum zurückgelegten 16. Altersjahr auf die durch Exper¬ „tise festzusetzenden Kosten der künstlichen Gliedmaßen ohne Extra¬ „entschädigung für Heilungs= und Verpflegungskosten, „vom 16. bis 20. Altersjahr auf 300 Fr., plus Rente für „die künstlichen Gliedmaßen, „und vom 20. Altersjahr an auf 600 Fr. plus Rente für „künstliche Gliedmaßen.“ In der Parteiverhandlung vom 16. Januar 1903 wurden die schriftlich gestellten Anträge von den Vertretern der Parteien wie¬ derholt. Der Vertreter der Beklagten erhob dabei den Einwand, die Anträge des Klägers seien unzulässig, weil sie über das vor erster Instanz gestellte Begehren hinausgehen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Das ursprüngliche Klagebegehren ging auf Zuspruch einer Kapitalsumme von 30,000 Fr. Doch hatte der Kläger schon vor der ersten Instanz eventuell verlangt, daß ein „gemischtes System“ anzuordnen und ihm zuzusprechen sei: eine feste Summe für die Heilungskosten, die Kosten der künstlichen Glieder, für Schmer¬ zensgeld und vermehrte Pflegekosten bis zum 16. Jahre desselben, und von da an eine jährliche Rente. Vor der Appellationsinstanz wurden dann die Begehren dahin formuliert, es seien dem Kläger 30,000 Fr. zuzusprechen, eventuell sei das „gemischte System“ anzuwenden und dem Kläger ein Kapitalbetrag für die effektiven Auslagen, die entstanden sind, und noch entstehen werden, zuzu¬ sprechen und im übrigen eine Rente auszusetzen; weiter eventuell sei die von der ersten Instanz ausgesprochene Rente bedeutend zu erhöhen und zwar auf 1000 Fr. vom 24. Juli 1901 bis zum zurückgelegten 16. Altersjahre des Klägers, auf 1500 Fr. vom

16. Altersjahre bis zum zurückgelegten 20. Altersjahre und auf 3000 Fr. vom 20. Altersjahre an. Die prozessualische Zulässig¬

keit der eventuellen Anträge war, soweit sie über den prinzipalen Antrag hinausgegangen sein sollten, nach kantonalem Rechte zu beurteilen. Sie ist nicht bestritten, und von der Appellationskam¬ mer anerkannt worden, indem sich ihr Urteil, ohne sich über das Verhältnis des prinzipalen zu den eventuellen Begehren auszu¬ sprechen, auf dem Boden der letztern bewegt. Hieran schließen sich nun auch die Berufungsanträge des Klägers an. Grundsätzlich ist daher ihre Zulässigkeit nicht zu beanstanden, da es sich dabei nicht um neue Begehren im Sinne von Art. 80 O.=G. handelt, und durch das Fallenlassen des ersten, auf Bezahlung einer Ka¬ pitalentschädigung gerichteten Begehrens, das Petitum nicht erwei¬ tert wurde. Einzig fraglich ist, ob der Antrag auf Zuspruch einer Entschädigung von 10,000 Fr. für Schmerzengeld und ernstliche Störung in den persönlichen Verhältnissen als neues Begehren betrachtet werden müsse. Allein der Kläger hatte von vornherein eine Entschädigung gestützt auf Art. 7 E.=H.=G. verlangt, ja diese Gesetzesbestimmung sogar einzig für die Kapitalforderung von 30,000 Fr. angerufen. Es muß daher angenommen werden, daß ein Anspruch aus Art. 7 in den vor der obern kantonalen In¬ stanzen gestellten Anträgen enthalten sei, wenn er schon nicht besonders herausgehoben wurde. Dem Zuspruch desselben steht daher prozessualisch an sich nichts entgegen. Nur darf der Ge¬ samtbetrag der zuzusprechenden Entschädigung nicht über das hinausgehen, was insgesamt vor der Vorinstanz mit dem einen oder anderen Begehren, die sich in quantitativer Richtung gegen¬ seitig nicht beschränken, gefordert wurde.

2. Die objektiven Voraussetzungen für die Entstehung eines Haftpflichtanspruches des Klägers gegenüber der Beklagten sind nicht bestritten. Dagegen hat diese zunächst die Einrede des Selbst¬ verschuldens erhoben. Allein mit Recht haben die beiden Vor¬ instanzen diese Einrede mit der Begründung verworfen, daß bei dem erst 2¼ Jahre alten Knaben Weber der für die Annahme eines Verschuldens erforderliche Grad von Einsicht und Verstand fehlte. Die weitere Einrede, daß das Verschulden einer dritten, bei der Transportanstalt nicht angestellten Person, der Pflege¬ mutter des Klägers, oder des Mädchens Fritzle, das damals mit ihm gespielt hatte, den Unfall verursacht habe, braucht nicht ge¬ prüft zu werden, wenn es richtig ist, daß die Beklagte ihrerseits ein Verschulden trifft. Denn sobald letzteres zutrifft, ist es für die Haftung nach dem Eisenbahn=Haftpflichtgesetz unerheblich, daß auch das Verschulden einer der Transportanstalt fremden Person mitgewirkt hat (vgl. Amtl. Samml. Bd. XXIV, 2. T., S. 49). Und nun kann es keinem Zweifel unterliegen, daß ein von der Beklagten zu vertretendes Verschulden des Wagenführers Grau den Unfall verursacht hat. Zwar erledigt sich diese Frage nicht einfach durch den Hinweis auf das den Grau wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilende Straferkenntnis. Durch dieses ist nur rechtskräftig festgestellt, daß das damalige Verhalten des Grau strafbar war. Ob aber dieses Verhalten einen privatrecht¬ lichen Haftpflichtanspruch des Verletzten an die Transportanstalt zur Entstehung brachte, hatte der Strafrichter nicht zu entscheiden, sondern der Civilrichter. Dabei ist dieser weder an die tatsächlichen Annahmen des erstern, noch an dessen Würdigung der subjektiven Seite des Falles gebunden, ersteres deshalb nicht, weil die Fest¬ stellung des Tatbestandes im Civilprozeß sich nach andern Regeln richtet, als im Strafprozeß, letzteres nicht, weil die Begriffe der strafrechtlichen Schuld und der civilrechtlichen Fahrlässigkeit nicht überall und notwendigerweise übereinstimmen und ferner auch hin¬ sichtlich der Zurechnung des Erfolges die Regeln im Strafrecht andere sein können, als im Civilrecht. Es könnte unter solchen Umständen nur dann von einer Gebundenheit des Civilrichters an das Strafurteil, bezw. an die tatsächlichen und rechtlichen Aus¬ führungen des Strafrichters die Rede sein, wenn sie sich aus der besonderen Natur des Verhältnisses oder aus einer positiven Be¬ stimmung ergäben, was beides hier nicht zutrifft. Anderseits ist klar, daß der Civilrichter das Strafurteil, namentlich in seinen tat¬ beständlichen Feststellungen, wenn und soweit von den Parteien darauf verwiesen wird, nicht bei Seite schieben darf, sondern darauf nach Maßgabe der ihm nach den allgemeinen Regeln über den Be¬ weis und die Urteilsfällung im Civilprozesse zukommenden Bedeu¬ tung Rücksicht zu nehmen hat. Von diesem Standpunkte aus ist es zwar unrichtig, wenn die Vorinstanz hinsichtlich der Frage des Verschuldens des Grau einfach auf das Strafurteil abstellt. Viel¬ mehr war selbständig zu prüfen, ob nach dem Prozeßmaterial,

wozu allerdings auch die Strafakten und das Strafurteil gehören, der Unfall auf ein Verschulden des Grau zurückzuführen sei. Eine Rückweisung der Sache zu selbständiger Feststellung des Hergangs und selbständiger rechtlicher Beurteilung der Verschul¬ densfrage an die Vorinstanz ist trotzdem nicht nötig, da das Bundesgericht die notwendigen Feststellungen nach dem Inhalt der Akten selbst vornehmen und das Urteil ohne weiteres fällen kann. Grau hatte, wie sich aus der eigenen Darstellung der Beklagten über den Hergang ergiebt, als er auf die Unglücksstelle zufuhr, den Knaben Weber und das um einige Jahre ältere Mädchen Fritzle schon aus einiger Entfernung auf der Straße neben dem Tramgeleise spielen sehen und sie durch Läuten auf den heran¬ kommenden Wagen aufmerksam gemacht. Das Mädchen war nun etwa 12 Meter vor dem Wagen über das Tramgeleise hinüber¬ gesprungen, während der Knabe auf der andern Seite des Gelei¬ ses in genügender Entfernung 1½—2 Meter davon stehen blieb, oder längs des Geleises aufwärts marschierte. Erst auf den Zu¬ ruf und das Winken einer hinzugekommenen Drittperson sprang er plötzlich im letzten Momente auf das Geleise, oder, wie die Beklagte sagt, förmlich in den Wagen hinein. Die Geschwindig¬ keit des letztern hatte etwa 12 Km. per Stunde betragen und war nicht herabgesetzt worden, selbst nach dem Zusammenstoß fuhr der Wagen eine erhebliche Strecke weiter, wie Grau sagte, deshalb, weil er ob dem Unfall erschrocken war. Nun sind die Tramführer gehalten, bei der Verrichtung ihres Dienstes auf die Möglichkeit von Kollisionen mit Personen, Tieren oder Fuhrwer¬ ken, welche die auf öffentlicher Straße gelegenen Geleise betreten können, Bedacht zu nehmen, und sie müssen stets auf der Hut und bereit sein, die nötigen Mittel anzuwenden, um solchen Kol¬ lisionen vorzubeugen (vgl. Amtl. Samml., Bd. XXIV, 2. Teil, 47). Es kann vorkommen, daß sie die Möglichleit eines Zu¬ sammenstoßes ohne Schuld nicht beachten. Hier war dies jedoch nicht der Fall. Grau hat die Kinder schon auf eine gewisse Ent¬ fernung nahe neben dem Geleise erblickt und sie durch Läuten zu warnen gesucht. Damit durfte er sich aber nicht begnügen. Er sah, daß er es mit kleinen Kindern zu tun hatte, und mußte wissen, daß bei solchen die Erkenntnis der Gefahr oft fehlt und daß von ihnen auch nicht angenommen werden darf, daß sie stets auf die Warnungssignale achten. Die Erfahrung lehrt, daß selbst, wenn dies der Fall ist, bei einzelnen Personen gerade dadurch, daß sie sich plötzlich infolge des Warnungssignals einer Gefahr gegen¬ über fühlen, die Überlegung gehemmt und daß dadurch nicht im¬ mer ein zweckmäßiges Verhalten ausgelöst wird, was naturgemäß namentlich bei Kindern zutrifft. Grau durfte es daher unter kei¬ nen Umständen bei dem Läuten bewenden lassen, sondern er mußte die Geschwindigkeit des in der Richtung der Kinder heranfahren¬ den Wagens vermindern, um im stande zu sein, denselben anzu¬ halten, bevor er an die Stelle gelangte, wo sie spielten. Er mußte sich sagen, daß nur eine kleine Bewegung derselben sie auf das Geleise führen werde, und daß er geläutet hatte, durfte ihn nicht darüber beruhigen, daß er damit genug getan habe, um die Sorge für ihre Sicherheit ganz auf die Kinder abzuwälzen. Und zwar muß diese Fahrlässigkeit, was für das Maß der Entschädigung von Bedeutung ist, als eine grobe bezeichnet werden, da jeder, auch der minder sorgsame Tramführer einer gleichen Situation gegenüber anders handeln wird, als es im vorliegenden Falle Grau getan hat.

3. Was die Schadensbemessung betrifft, so ist der Betrag der ergangenen Heilungskosten von 348 Fr. anerkannt. Auf den An¬ trag, es sei über die Kosten der künstlichen Gliedmaßen eine Oberexpertise, bezw. eine eigentliche Expertise anzuordnen, ist nicht einzutreten. Die Vorinstanz hat einen Experten angehört und auf Grund seines Gutachtens die bezüglichen Auslagen auf 250 Fr. jährlich festgestellt; hieran ist das Bundesgericht ohne weiteres gebunden. Auch die Annahme, daß für besondere War¬ tung und Pflege durchschnittlich 100 Fr. jährlich bis zum zurück¬ gelegten 16. Altersjahre zuzusprechen seien, ist zu billigen, und dieser Betrag als Teil der Heilungskosten zuzusprechen. Was den aus der Verminderung der Erwerbsfähigkeit herrührenden Scha¬ den betrifft, so haben mit Recht die Vorinstanzen unter Berück¬ sichtigung der Erwerbsstellung, in die den Kläger seine indivi¬ duellen und seine Familienverhältnisse mutmaßlich führen werden, eine Übergangsperiode vom 16. bis 20. Altersjahre eingeschaltet, während der von einem Erwerb, somit auch von einer durch den

Unfall verursachten Erwerbseinbuße, nur in beschränktem Um¬ fange die Rede sein kann. Der Betrag von 300 Fr. dürfte richtig bemessen sein, wozu wieder die 250 Fr. für künstliche Gliedmaßen kommen. Zu niedrig erscheint der Ansatz von 1500 Fr. für die spätere Erwerbseinbuße. Die beiden Vorinstanzen gehen von einem Durchschnitts=Jahresverdienst von 2400 Fr. aus, was jedenfalls nicht zu hoch gegriffen ist. Die Verminderung der Erwerbsfähig¬ keit wird unbestrittenermaßen in solchen Fällen auf circa 80 % angesetzt. Es ist nun richtig, daß im vorliegenden Falle die Ein¬ buße nicht gleich hoch geschätzt werden darf, wie dann, wenn der Unfall eine bereits in einer Erwerbstätigkeit stehende Person trifft, da der Kläger sich auf einen für seine Verhältnisse passen¬ den Beruf von vornherein einrichten kann. Allein sehr erhebliche Bedeutung kommt diesem Umstande doch nicht zu, weil anderseits von vornherein auch die Berufswahl beschränkt ist. Ein Betrag von 1750 Fr., oder mit dem Zuschlag für künstliche Gliedmaßen, von 2000 Fr. dürfte der Sachlage entsprechen. Was endlich die nach Art. 7 des Gesetzes dem Kläger zuzusprechende angemessene Geldsumme betrifft, so ist klar, daß die Verstümmelung des Klä¬ gers eine erhebliche Herabminderung des Lebensgenusses für ihn zur Folge hat und daß auch psychische Schmerzen kaum aus¬ bleiben werden. Wenn wirklich von einer Ausgleichung soll ge¬ sprochen werden können, darf deshalb nicht ein zu niedriger Betrag ausgesetzt werden. Nach freiem Ermessen dürfte ein Betrag von 5000 Fr. angemessen sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird dahin gutgeheißen, daß die Rente, welche die Beklagte dem Kläger vom zurückgelegten

20. Altersjahre an zu bezahlen hat (Ziff. 1 litt. d des appella¬ tionsgerichtlichen Urteils) auf 2000 Fr. erhöht und die Beklagte ferner verurteilt wird, dem Kläger eine Summe von 5000 Fr. im Sinne von Art. 7 des Eisenbahn=Haftpflichtgesetzes zu bezah¬ len; im übrigen werden die Dispositive 1 und 2 des appellations¬ gerichtlichen Urteils bestätigt.