27_II_613

65. Urteil vom 5. Oktober 1901 in Sachen Société anonyme des Chocolats au lait F. L. Cailler gegen Berner Chokoladenfabrik Tobler & Cie. Passivlegitimation gegenüber einer Klage aus Markennachahmung. — Wortmarke; Grundsätze über Zulässigkeit. Schutzfähige Phantasie¬ benennung oder gemeinfreie Sach- oder Eigenschaftsbezeichnung (« crêmant » für Chocotadeprodukte)? A. Durch Urteil vom 6. Juni 1901 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:

1. Die Klägerin ist mit ihren Klagebegehren, soweit dieselben noch zu beurteilen sind, abgewiesen.

2. Der Beklagten ist ihr Widerklagebegehren zugesprochen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrage, es seien die modifizierten Klagebegehren gutzuheißen und es sei demnach zu erkennen:

1. Die Beklagte sei nicht berechtigt, einzelne Qualitäten ihrer Chokoladenprodukte mit dem Ausdrucke « Crêmant » zu bezeichnen und es sei ihr der Gebrauch dieser Bezeichnung auf der Ver¬ packung und auf Etiketten unter Androhung der gesetzlichen Folgen zu untersagen.

2. Die Beklagte sei der Klägerin gegenüber zu einer ange¬ messenen, gerichtlich festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen.

3. Die Beklagte sei zu verurteilen, alle diejenigen Verpackungen und Etiketten, auf welchen die Bezeichnung « Crêmant » als Qualitätsanpreisung vorhanden ist, zu zerstören, eventuell so um¬ zuändern, daß die Bezeichnung « Crêmant » ausgetilgt werde.

4. Es sei die Publikation des gerichtlichen Entscheides in meh¬ reren Zeitungen der Schweiz auf Kosten der Beklagten anzu¬ ordnen.

In der Sitzung vom 28. September 1901 hat der Ver¬ treter der Klägerin diese Berufungsanträge begründet. Der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Dem Prozesse liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, Chokoladenfabrik F. L. Cail¬ ler in Vevey, ließ am 10./12. August 1896 beim eidgenössischen Amte für geistiges Eigentum die Schutzmarke « Chocolat cré¬ mant Cailler » eintragen (unter Nr. 8559), welche eine ge¬ wisse originelle Anordnung der Worte und eine eigenartige Aus¬ führung der Schriftzüge aufweist. Nachdem sie hierauf ihren Sitz nach Broc (Kanton Freiburg) verlegt hatte, hinterlegte sie am 2./3. August 1898 eine zweite Schutzmarke, lautend « F. L. Cail¬ ler’s Original Crêmant, Chocolate (Chocolat crêmant) Choco¬ lats » (unter Nr. 10,299). Am 8./15. Mai 1899 endlich ließ sie unter Nr. 11,033 das Wort « Crêmant» als Marke eintragen. Die Klägerin übernahm als Rechtsnachfolgerin der genannten Firma deren sämtliche Aktiven und Passiven und ließ auch die Marken Nr. 10,299 und 11,033 auf sich übertragen; sie tragen nun¬ mehr die Nummern 12,453 und 12,457. Letztere Marke (« Crê¬ mant ») dient nach der Eintragung zum Schutze folgender Pro¬ dukte: « Chocolats, Chocolats au lait, en poudre et en ta¬ blettes, cacao, articles de réclame. » Dagegen hat die Kläge¬ rin diese Marke bis jetzt nur für die Bezeichnung einer zum Rohessen bestimmten Spezialität von Chokolade und auf deren Ver¬ packung angebracht; die von ihr als « crémant » verkaufte Cho¬ kolade ist keine sogenannte Milch=Chokolade (Chocolat au lait), sondern gewöhnliche Chokolade ohne Zusatz von Milch oder Sahne, die sie in Tafeln verkauft und speziell zum Rohessen empfiehlt. In ihren Prospekten, Prix Courants, etc. finden sich unter der Bezeichnung « Chocolats Crêmants » die nähern Benennungen « très crêmant », « extra crêmant », « grand crêmant »; sie empfiehlt darin speziell den Chocolat Crémant von dem sie sagt: « il est destiné aux consommateurs qui recherchent avant « tout, l’arôme exquis du cacao joint à une pâte aussi savou¬ « reuse qu'une crême. » Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin von I. Tobler, der am

26. Februar 1900 im Handelsregister von Bern die Firma „Ber¬ ner Chokoladen=Fabrik I. Tobler, Einzelfirma I. Tobler, Bern, hatte eintragen lassen; sie hat Aktiven und Passiven dieser Firma auf den 1. Juli 1900 übernommen. Sowohl die Beklagte, wie auch schon ihr Rechtsvorgänger, be¬ dienten sich auf der Packung gewisser Chokoladen, die sie ebenfalls in Tafeln verkauften und speziell zum Nohessen empfahlen, der Worte « Crémant » und « Chocolat crémant ». Auf eine des¬ halb von der Klägerin erlassene öffentliche Warnung hin gab der Rechtsvorgänger der Beklagten ebenfalls öffentlich unter dem

23. Februar 1900 die Erklärung ab, das Wort « crêmant » sei für Chokolade keine schutzfähige Marke, sondern eine Eigenschafts¬ bezeichnung; gegen die der Rechtsgültigkeit entbehrende Hinter¬ legung des Wortes « crémant » werde er Stellung nehmen. Daraufhin hat die Klägerin (im Oktober/November 1900) die vorliegende Klage erhoben, deren — gemäß Zwischenurteil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 3. No¬ vember 1900 modifizierte — Rechtsbegehren aus Fakt. B ersicht¬ lich sind. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen und die Widerklage gestellt: Die Eintragung der Marke Nr. 12,457 der klägerischen Gesellschaft sei gerichtlich als ungültig zu erklären und es sei die Streichung dieser Marke aus den Registern des eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum zu verfügen. Die Begründung der Parteianträge und des die Klage ab¬ weisenden, die Widerklage gutheißenden Urteils der Vorinstanz geht soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen hervor.

2. Die beklagte Gesellschaft hat in erster Linie bestritten, daß sie überhaupt für allfällige unbefugte Benutzungen der Marke « Crêmant » in der Zeit vor dem 1. Juli 1900 — also vor ihrer Entstehung — belangt werden könne; sie hat also die Passiv¬ legitimation für Handlungen ihres Rechtsvorgängers und all¬ fällige daraus entspringende Schadenersatzansprüche bestritten. Dieser Standpunkt ist unhaltbar. Die Beklagte hat zugegebener¬ maßen das Geschäft des J. Tobler mit Aktiven und Passiven übernommen, und nun gehören zu den letztern alle Ansprüche,

die entstanden sind gegen das Geschäft durch den Betrieb des letz¬ tern, liege ihr Rechtsgrund in vertraglichen Verhältnissen oder in einer unerlaubten Handlung. Die unbefugte Benutzung einer Marke durch einen Geschäftsinhaber aber stellt sich als unerlaubte Handlung dar, aus der ein Anspruch auf Unterlassung und Schadenersatz mit dem Momente der Begehung erwächst; dieser Anspruch besteht daher auch gegen den Rechtsnachfolger des be¬ treffenden Geschäftsinhabers, der Aktiven und Passiven des Ge¬ schäftes übernommen hat. Die Beklagte ist somit im ganzen Um¬ fange, auch für die Handlungen ihres Rechtsvorgängers, verant¬ wortlich.

3. Streitig ist im vorliegenden Verfahren und gemäß den mo¬ difizierten Vorklagebegehren in Verbindung mit der Widerklage nur, ob der Klägerin am Worte « Crêmant » ein Markenrecht (im Sinne des Bundesgesetzes über den Schutz der Fabrik= und Handelsmarken ec. vom 26. September 1890) zustehe; nicht im Streite liegt dagegen hier die Frage, ob nicht etwa die Beklagte der Klägerin durch Nachahmung der Art der Verpackung (Farbe, Anordnung der Aufschriften rc.) eine unerlaubte Konkurrenz be¬ reite. Sondern streitig ist nach dem Gesagten nur das Marken¬ recht am Worte « Crêmant », und die Frage, ob die marken¬ mäßige Verwendung dieses Wortes durch die Beklagte (auf der Ware und deren Verpackung) einen Eingriff in das Markenrecht der Klägerin enthalte.

4. Nach dem Markenschutzgesetz vom 26. September 1890 kann es nun keinem Zweifel unterliegen, daß (im Gegensatz zum frü¬ hern Gesetz vom 19. Dezember 1879, Art. 4, Abs. 2) auch bloße Worte als Marken eingetragen werden können und des Marken¬ schutzes fähig sind; das neue Markenschutzgesetz anerkennt somit auch die reine Wortmarke grundsätzlich an. (Vergl. Urteil des Bundesgerichtes vom 7. Dezember 1895 in Sachen Walbaum, Luling, Goulden & Cie. gegen Hahn, betreffend die Marke « Mo¬ nopole », Amtl. Samml., Bd. XXI, S. 1055, Erw. 3 ff.) Zweck der Fabrik= und Handelsmarke ist nun, die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäft, die Beziehung der Ware zum Geschäftsinhaber, zu bezeichnen; nicht dagegen soll sie dienen zur Bezeichnung der Ware selbst oder einer Qualität, sachlichen Eigen¬ schaft der Ware. Damit ein Wort für eine bestimmte Ware oder Warengattung als Marke verwendbar sei, ist daher notwendig, daß die Beziehung des Wortes zur Ware nicht eine adjektivische sei, die eine sachliche Eigenschaft der Ware zu bezeichnen geeignet ist. Ausgeschlossen als Wortmarken sind demnach vor allem all¬ gemeine adjektivische Qualitätsbezeichnungen, wie „gut“, „extra“ „prima“; ferner Bezeichnungen, die in Beziehung auf die be¬ treffende Ware eine Qualitätsbezeichnung ergeben, wie « dry» « duro » bei Champagner oder bei Südweinen (als Gegensatz zu doux), « fondant » bei Chokolade. Die Aneignung derartiger Be¬ zeichnungen als Marken, also als individuelle Zeichen, würde eine unzulässige Monopolisierung der Warengattung selbst in sich schließen. Die Markenberechtigung an einem an sich in Verbin¬ dung mit einer bestimmten Ware oder Warengattung marken¬ fähigen Worte wird sodann erworben durch die Priorität des Ge¬ brauchs. Es ist also notwendig, daß die Anwendung des Wortes auf die betreffende Ware neu sei; nicht ist dagegen erforderlich, daß das Wort selbst neu, eine reine Phantasiebezeichnung im Sinne einer neuen Wortbildung, sei, sondern nur die Verbindung des Wortes mit der betreffenden Ware muß neu und in diesem Sinne originell sein. Ferner ist zu bemerken, daß eine an sich zur Marke geeignete Bezeichnung zu einem Freizeichen, Gemein¬ gut werden kann; dies kann geschehen schon durch die Art und Weise der ersten Benutzung, wie auch im Laufe der Zeit durch die Entwicklung des Verkehrs. Dafür, ob ein Wort für eine be¬ stimmte Ware oder Warengattung als Marke geeignet oder aber ob es hiefür Freizeichen, Gemeingut sei, ist maßgebend die An¬ schauung des Verkehrs (zwischen Produzenten, Händlern und Kon¬ sumenten).

5. Die Klägerin beansprucht das Wort « Crémant » als Marke für „Chokolade, Milch=Chokolade, in Pulvern und in Tafeln, Cacao, Reklameartikel“, d. h. also für Chokoladewaren im all¬ gemeinen. Von der Zulässigkeit des genannten Wortes als Marke für diese Ware ist daher auszugehen, und es kommt nichts darauf an, daß die Klägerin gegenwärtig die Bezeichnung « crémant » nur für eine bestimmte Art Chokolade benutzt; denn ihr Anspruch geht eben nach dem Gesagten weiter. Daß nun zunächst die Be¬ zeichnung « crémant » für diese Ware infolge Allgemeingebrauches Freizeichen, Gemeingut geworden sei, wie die Beklagte in erster

Linie behauptet, ist unrichtig. Die Beklagte will dies daraus her¬ leiten, daß der Klägerin die Eintragung des streitigen Wortes in das deutsche Markenregister (Zeichenrolle) abgelehnt worden sei. Diese Thatsache ist an sich richtig, allein es folgt aus ihr nicht der von der Beklagten daraus gezogene Schluß. Die Beanstandung erfolgte, weil das deutsche Patentamt davon ausging, die Bezeich¬ nung « crêmant » für Chokolade stelle sich als Sach=, Eigen¬ schaftsbezeichnung dar; dagegen hat das deutsche Patentamt nicht ausgesprochen, jene Bezeichnung sei in Deutschland Gemeingut. Wäre letzteres der Fall, d. h. hätte die Bezeichnung « crémant» für Chokolade in Deutschland durch Allgemeingebrauch ihre in¬ dividualisierende Bedeutung verloren, so wäre allerdings das Wort im Inlande nicht mehr markenfähig (vergl. Urteil des Bundes¬ gerichtes vom 17. November 1899 in Sachen Hediger Söhne gegen Union, Amtl. Samml., Bd. XXV, 2. Teil, S. 776 Allein daß dies der Fall fei, ist weder durch die erwähnten patent¬ amtlichen Verfügungen, noch sonstwie erwiesen. Im übrigen aber ist klar, daß jene Verfügungen (oder Vorentscheide) für die schwei¬ zerischen Behörden gänzlich unverbindlich sind. Es ist daher nunmehr der weitere — Haupt= — Standpunkt der Beklagten zu prüfen, daß die Bezeichnung « crêmant » für Chokolade sich als Eigenschaftsbezeichnung darstelle, und aus diesem Grunde nicht markenfähig sei. Dem gegenüber behauptet die Klä¬ gerin, es handle sich hier, bei der Anwendung des Wortes auf Chokolade, um eine neue, eigenartige Phantasiebezeichnung und somit um eine des Markenschutzes fähige Benennung. Gramma¬ tikalisch und sprachlich betrachtet erscheint das Wort « crêmant » als participium præsens des Verbums crêmer (resp., wenn crémant geschrieben, crémer), und dieses hinwiederum leitet sich ab vom Substantiv crême (oder crème). Letzteres bedeutet zu¬ nächst Rahm oder Sahne (von Milch); in zweiter Linie eine sonstige dickflüssige Masse, speziell auf Lebensmittel, aber auch auf Gebrauchsgegenstände angewandt (ersteres in Verbindungen wie crême à la Vanille, crême au chocolat; ferner für Liqueure, wie Crême Iva; — letzteres z. B. bei Crême Simon); endlich bedeutet crême in abgeleiteter Beziehung etwas hohes („die Crême der Gesellschaft“) und besonders gutes. Crémer (oder crêmer ist nach den Wörterbüchern ein intransitives Verbum, das be¬ deutet „sich mit Crême bedecken“. Nach den von der Klägerin beigebrachten und von der Beklagten anerkannten Auszügen aus Wörterbüchern (Dictionnaire de l’Académie; Littré; Larousse) findet sich crémant (mit é [accent aigu) geschrieben) nur in Verbindung mit dem Substantiv « Champagne » und bezeichnet einen Champagner, « qui n’a qu’une mousse légère et peu abondante ». Hiernach ist der Klägerin zuzugeben, daß die Ver¬ wendung dieses participium præsens zwar nicht eine sprachliche Neubildung bedeutet (ob mit é oder e geschrieben, ändert an der Sache nichts), daß aber dessen Anwendung auf Chokolade als Neuerung erscheint. Nach der rein sprachlichen Bedeutung dieser Zusammenstellung ist somit allerdings richtig, daß nicht direkt eine Eigenschaft der Chokolade, resp. einer gewissen Art Choko¬ lade, derart bezeichnet werden kann. Dagegen findet eine Er¬ innerung an Crême statt, die ebensowohl dahin gehen kann, daß die Chokolade crêmehaltig sei, wie dahin, daß sie leicht zur Crême im Sinne einer dickflüssigen Masse — werde, wie endlich da¬ hin, sie sei — als „Crême der Chokoladen“ — eine besonders gute Chokolade. Diese durch die Bezeichnung « crêmant » in Ver¬ bindung mit Chokolade gegebene Andeutung ist nun jedermann verständlich. Das Wort crême (auf welches in erster Linie ab¬ zustellen ist, und nicht auf das Verbum crêmer oder crémer gehört der Umgangssprache an; « crêmant » hängt mit « crême» zusammen und erinnert an die oben gegebenen Bedeutungen dieses Wortes. Es wird also durch die Zusammenstellung immerhin auf Eigenschaften hingedeutet, die mit Crême zusammenhängen. Der Ausdruck « crêmant » in seiner Anwendung auf Chokolade muß daher vom kaufenden und verkaufenden Publikum als Beschaffen¬ heitsbezeichnung aufgefaßt werden. Die Klägerin scheint denn auch insofern selber dieser Ansicht zu sein, als sie die Bezeichnung » crêmant » nur auf eine bestimmte Art Chokolade anwendet. Mag letzteres indessen auch nicht ausschlaggebend sein, da die Produzenten und Händler die verschiedenen Sorten derselben Waren¬ gattung gerne mit verschiedenen Bezeichnungen, die an sich ebenso gut Phantasie= wie Beschaffenheitsbezeichnungen sein können, ver¬ sehen, so fällt dagegen in Betracht, daß die Klägerin selber das Wort « crêmant » früher (und auch jetzt noch) in adjektivischer

Bedeutung gebraucht hat, wie besonders aus den Preiscourants hervorgeht. Daraus, speziell aus dem Umstande, daß ursprünglich der Rechtsvorgänger der Klägerin als Schutzmarke (diglich das Bild eines Kranichs bezeichnete und hinterlegte, während die Ver¬ packung doch bereits die Aufschrift « Chocolat crêmant » u. s. w. führt, geht einerseits hervor, daß die Klägerin selber ursprünglich das Wort als Eigenschafts=, Beschaffenheitsbezeichnung für eine bestimmte Art Chokolade verwendete; anderseits ergibt sich daraus, daß die Klägerin selber das Publikum daran gewöhnt hat, unter jener Bezeichnung eine bestimmte Art Chokolade mit gewissen, an Crême erinnernden Eigenschaften zu verstehen, verwenden denn übrigens auch andere Chokoladefabrikanten zwar nicht gerade das Wort « crémant », wohl aber ähnliche von Crême hergeleitete Worte wie « cremier » zur Bezeichnung ihrer Chokoladequalitäten. Danach ist dann allerdings das Wort « crémant » als Eigen¬ schaftsbezeichnung aufzufassen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Klägerin wird abgewiesen und somit das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 6. Juli 1901 in allen Teilen bestätigt. Täuschende Aehnlichkeit