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82. Urteil vom 7. November 1900 in Sachen Bohensky & Cie, gegen Lennig & Jatzky. Art. 59 B.-V. kann auch gegenüber ausländischen (speziell deutschen) Urteilen, deren Vollstreckung gefordert wird, angerufen werden. — In der Vereinbarung eines Erfüllungsortes im Auslande liegt noch nicht ein Verzicht auf den verfassungsmässigen Gerichtsstand. A. Durch Versäumnisurteil der 6. Kammer für Handelssachen des kgl. Landgerichtes I in Berlin vom 3. April 1900 wurde die in Zürich wohnhafte Rekurrentin M. Bohensky & Cie. ver¬ urteilt, an die Klägerin 1018 M. nebst 4% Zinsen seit 1. Ja¬ nuar 1900 zu zahlen und die Kosten des Rechtsstreites zu tra¬ gen; letztere wurden am 4. Mai gleichen Jahres auf 82 M. 79 Pf. festgesetzt. Gestützt auf dieses rechtskräftig gewordene, mit Voll¬ streckungsvermerk versehene Urteil hat der Audienzrichter des Be¬ zirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 9. August 1900 der Rekursbeklagten definitive Rechtsöffnung für den Betrag von 1376 Fr. 85 Cts. (oder 1101 M. 49 Pf.) nebst Zins zu 5% seit 3. April 1900 und Accessorien erteilt. In dieser Verfügung wird ausgeführt, die Zuständigkeit des Berliner Richters ergebe sich aus dem Vermerke auf der Faktur: „Zahlungs= und Erfüllungs¬ ort Berlin“; Berlin sei somit vereinbarter Gerichtsstand, so daß Art. 59 B.=V. von der Rekurrentin nicht angerufen werden könne. Die Rekurskammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat zwar die von der Rekurrentin gegen diese Verfügung ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, da keiner der im Gesetze gegen¬ über den Rechtsöffnungsentscheiden vorgesehenen Nichtigkeitsgründe vorliege; sie führt aber zugleich aus, daß bei Anwendbarkeit der Ziff. 7 und 9 von § 704 zürch. Rechtspflegegesetz (offenbar akten¬ widrige thatsächliche Annahmen und offenbarer Widerspruch mit einer klaren gesetzlichen Bestimmung) der Entscheid anders hätte ausfallen müssen: Die Annahme des Audienzrichters, die Rekur¬ rentin habe sich mit dem Gerichtsstande Berlin einverstanden er¬ klärt, sei rein willkürlich; und der Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsortes sei ausgeschlossen durch Art. 59 B.=V. Die Re¬ kurskammer verweist daher die Rekurrentin auf den Weg des
staatsrechtlichen Rekurses an das Bundesgericht wegen Verletzung dieser letztern Verfassungsbestimmung. B. Nunmehr hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 22. Sep¬ tember 1900 diesen Weg des staatsrechtlichen Rekurses; an das Bundesgericht wegen Verletzung des Art. 59 B.=V. ergriffen, mit dem Antrage: Die vom Audienzrichter des Bezirksgerichtes Zürich verfügte Rechtsöffnung sei aufzuheben und die pendente Betreibung zu sistieren. Sie bemerkt dabei speziell, der einseitige Vermerk auf der Faktur, daß der Gerichtsstand in Berlin sei, vermöge diesen Gerichtsstand nicht zu begründen. C... D. Die Nekursbeklagte trägt auf Abweisung des Rekurses an. Sie macht unter Berufung auf das bundesgerichtliche Urteil vom
3. Juni 1878 in Sachen Kobelt geltend, Art. 59 B.=V. könne gegenüber den Urteilen ausländischer Gerichte nicht zur Anwen¬ dung gebracht werden, und führt im fernern aus, eine Anerken¬ nung des Gerichtsstandes Berlin liege in der Annahme der Be¬ stellscheine, die den Vermerk tragen: „Zahlungs= und Erfüllungs¬ ort Berlin“, eventuell in der Unterlassung eines Protestes gegen den Vermerk auf der Faktur, daß in Berlin der Gerichtsstand sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Unrecht beruft sich die Rekursbeklagte zur Begründung ihres Antrages auf Abweisung des Rekurses auf das bundesge¬ richtliche Urteil in Sachen Kobelt (A. S., IV, S. 227), wo aus¬ gesprochen war, daß Art. 59 B.=V. nur eine Schranke für die Gesetzgebung der Kantone bilde und nur interkantonale Bedeutung habe, in internationalen Beziehungen dagegen keine Anwendung finde. Diese frühere Praxis des Bundesgerichts ist mit Urteil vom
9. Februar 1899 in Sachen Espanet c. Sève (A. S., XXV,
1. Tl., S. 93, Erw. 2) verlassen worden, unter eingehender Be¬ gründung, und es genügt hier, zur Widerlegung der Rekursbe¬ klagten, auf jenes Urteil zu verweisen.
2. Im weitern ist allerdings richtig, daß Berlin von den Par¬ teien als Erfüllungsort vereinbart wurde (vgl. den Vermerk auf den Bestellscheinen). Allein aus der Vereinbarung eines Erfül¬ lungsortes folgt keineswegs auch ohne weiteres die Vereinbarung eines Gerichtsstandes an diesem Ort, wie das Bundesgericht eben¬ falls schon mehrfach auszusprechen Gelegenheit hatte (vgl. A. S., XVI, 1. Tl., S. 185). Art. 59 B.=V., der, wie in Erw. 1 bemerkt, auch gegenüber ausländischen Urteilen dann, wenn es um deren Vollstreckung in der Schweiz handelt, angerufen wer¬ den kann, steht dem allgemeinen Gerichtsstande des Erfüllungs¬ ortes, wie er allerdings der deutschen C.=P.=O. für Klagen aus vertraglichen Ansprüchen bekannt ist (§ 29 eod.) entgegen, und gerade aus diesem Grunde ist nicht zu vermuten, daß die Verein¬ barung eines Erfüllungsortes auch den Verzicht auf den verfas¬ sungsmäßigen Gerichtsstand des Wohnsitzes bedeute; dieser Verzicht müßte vielmehr ausdrücklich ausgesprochen sein oder aus den be¬ gleitenden Unständen mit Notwendigkeit erhellen. In concreto kann umsoweniger auf Vereinbarung des Gerichtsstandes Berlin geschlos¬ sen werden, als nach § 39 der deutschen C.=P.=O. stillschweigende Vereinbarung dann anzunehmen ist, wenn der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich ver¬ handelt hat, und nun die Rekurrentin festgestelltermaßen gegen die Verhandlung der Sache in Berlin protestiert und in schrift¬ licher Eingabe (die allerdings nach deutschem Civilprozeß nicht zu berücksichtigen war) die Unzuständigkeit der Berliner Gerichte be¬ hauptet hat.
3. Wieso aus dem Vermerk auf der Faktur, wo allerdings Berlin als Gerichtsstand bezeichnet ist, etwas gegen die Rekur¬ rentin hergeleitet werden könnte, ist unerfindlich. Die Faktur bil¬ det nicht einen Bestandteil des Vertrages, sie ist der Rekurrentin erst nach Abschluß desselben zugesandt worden. Die durchaus ein¬ seitige Vermerkung „Gerichtsstand Berlin“ konnte die Rekurrentin in keiner Weise verpflichten, nicht einmal zu einem Protest, so daß aus einer Unterlassung des letztern keineswegs auf eine nach¬ trägliche Anerkennung bezw. Vereinbarung des Gerichtsstandes Berlin und damit auf einen Verzicht auf den natürlichen Richter geschlossen werden darf. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und demgemäß der Rechtsöffnungs¬ entscheid des Audienzrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Au¬ gust 1900 aufgehoben.