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56. Urteil vom 26. September 1900 in Sachen Dorn gegen Heller=Künzler und Konsorte. Derogatorische Kraft des Bundesrechtes gegenüber dem kantonaten Rechte, Art. 2 Uebergangsbestimmungen zur B.-V. — Aberkennungsklage des Art. 83 Abs. 2 Betr.-Ges.; die Vorschrift, sie sei durch ein « Rechts¬ bot » einzuleiten, verstösst gegen Bundesrecht. A. Johann Heller=Künzler und Ernst Graf=Egger ließen die Frau Luise Dorn (wohnhaft in Gaißau, Vorarlberg), nachdem vorher gegen sie ein Arrest auf ein ihr angefallenes, in Gais liegendes Erbbetreffnis bewilligt und vollzogen worden war, für eine Forderung von 1000 Fr. durch das Betreibungsamt Gais betreiben. Die Betriebene schlug gegen den Zahlungsbefehl Recht vor; die Gläubiger erwirkten jedoch unterm 8. März 1900 pro¬ visorische Rechtsöffnung, woraufhin das Erbbetreffnis provisorisch gepfändet wurde. Innert 10 Tagen nach erteilter Rechtsöffnung ließ Frau Dorn die Gläubiger vor Vermittleramt Gais laden, um die Forderung aberkennen zu lassen (Art. 83 Abs. 2 des Bun¬ desgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs). Die Vermittlung verlief fruchtlos, woraufhin Weisung an das Bezirksgericht Mit¬ telland erfolgte. Vor diesem stellten die Aberkennungsbeklagten vorfrageweise das Begehren, es sei auf die Aberkennungsklage nicht einzutreten, weil der Anhebung eines Rechtsstreites der Er¬ laß eines Rechtsbotes vorangehen müsse, was vorliegend unter¬ lassen worden sei. Es wurde namentlich auf einen Beschluß des Regierungsrates vom 12. August 1899 verwiesen, der anläßlich der Behandlung einer Beschwerde wegen Rechtsverweigerung ge¬ faßt worden war und dahin ging, die Aberkennungsklage sei nach Wegleitung von Art. 38 der Civilprozeßordnung geltend zu

machen. Das Bezirksgericht hieß die Uneinläßlichkeitseinrede gut, und auf Appellation der Aberkennungsklägerin erkannte das Ober¬ gericht des Kantons Appenzell A.=R. unterm 28. Mai 1900, in Bestätigung des unterinstanzlichen Urteils: „Die beklagtische Vor¬ „frage: Ist nicht zu erkennen, es sei mangels Rechtsbot auf die „Aberkennungsklage nicht einzutreten? ist geschützt.“ Das Ober¬ gericht ging von folgenden Erwägungen aus, die im wesentlichen mit den Motiven des erwähnten regierungsrätlichen Beschlusses vom 12. August 1899 übereinstimmen: Die Aberkennungsklage qualifiziere sich als eine selbständige negative Feststellungsklage. In dem bezüglichen Prozeßverfahren seien die Parteirollen gegen¬ über dem Rechtsöffnungsverfahren vertauscht, während für die Beweislast der allgemeine Grundsatz daß derjenige, welcher einen Anspruch behauptet, in erster Linie die denselben begründenden Thatsachen zu beweisen hat, auch bei der Aberkennungsklage, wie bei der Feststellungsklage überhaupt, Anwendung finde (Amtl. Samml. der bundesger. Entsch., Bd. XXIII, 2. Teil, Nr. 151, Erw. 4). Es handle sich somit nicht einfach um Fortsetzung eines mittelst Zahlungsbefehls eingeleiteten Prozesses, sondern um einen neuen Prozeß, der gemäß Art. 83 des eidg. Betreibungsgesetzes auf dem Wege der nach der kantonalen Prozeßordnung für An¬ sprüche der im Streite liegenden Art vorgeschriebenen Prozeßart (Anmerkung 4 von Reichels Kommentar zu Art. 83) durchzu¬ führen sei. Der Streit um die Forderung trete mit Erhebung der Aberkennungsklage aus dem Stadium der Betreibungshandlungen heraus und werde erst hiedurch zum eigentlichen Prozeß, was konsequenterweise zur Folge habe, daß auch die prozessualen Form¬ vorschriften, welche vorher bei den Betreibungshandlungen keine Anwendung finden konnten, nunmehr strikte beachtet werden müssen. Nach den §§ 1—3 der außerrhodischen Civilprozeßordnung sei aber ein Prozeß im ordentlichen Verfahren durch Rechtsbot oder durch Zahlungsbefehl einzuleiten. Bei Feststellungsklagen sei ein Rechtsbot zu erlassen. Dies sei vorliegend unterblieben; die Klage sei somit unrichtig eingeleitet, weshalb darauf nicht einzutreten sei. B. Diesen Entscheid sicht Frau Dorn mittelst staatsrechtlichen Rekurses beim Bundesgerichte an, weil darin eine Rechtsverwei¬ gerung liege und anderseits die Ausführungen desselben dem Sinn und Geiste des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs widersprechen. Rekurrentin führt aus, sie habe innert den 10 Tagen nach erteilter Rechtsöffnung beim ordentlichen Richter,

d. h. beim zuständigen Vermittleramt, Klage erhoben und dadurch den Anforderungen von Art. 83 Abs. 2 Betr.=Ges. genügt. Die Nicht¬ beobachtung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 12. August 1899 könne hieran nichts ändern, da es sich nicht um ein Gesetz und nicht um eine wesentliche prozessualische Regel, sondern um eine bloße, übrigens mit Sinn und Geist des eidg. Betreibungs¬ gesetzes in Widerspruch stehende Wegleitung handle. Der Schutz der Nichteinläßlichkeitseinrede führe zu einer Rechtsverweigerung, weil der Rekurrentin dadurch das Recht abgeschnitten werde, sich hören zu lassen und ihr Recht geltend zu machen; mit der Rück¬ erstattungsklage sei ihr nicht gedient, da wenigstens einer der Rekursgegner mittellos sei. Es sei unrichtig, daß mit der Aber¬ kennungsklage ein neuer Prozeß eingeleitet werde; es würden gegenüber dem Rechtsöffnungsverfahren bloß die Parteirollen ver¬ tauscht. Der Aberkennungsprozeß sei nur die Fortsetzung des durch Zahlungsbefehl und Rechtsvorschlag eingeleiteten Rechts¬ treites, der nicht noch einmal durch Zahlungsbefehl und Rechts¬ bot eingeleitet werden müsse. Eine solche Vorkehr sei zwecklos, und wenn sie unterlassen werde, so dürfe daraus nicht eine Uneinlä߬ lichkeitseinrede hergeleitet werden. Die Rekurrentin beantragt, es fei das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Appen¬ zell A.=R. aufzuheben. C. Die Rekursbeklagten haben die ihnen zu Beantwortung des Rekurses gesetzte Frist nicht benutzt. Das Obergericht seiner¬ seits verzichtet auf eine Vernehmlassung und verweist auf die Be¬ gründung seines Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Wenn auch die Rekurrentin ihre Beschwerde als solche wegen Rechtsverweigerung bezeichnet, so zeigt doch der Inhalt der Re¬ kursschrift, daß sie sich nicht sowohl auf ungleiche Behandlung oder willkürliche Anwendung kantonalen Rechts stützt, sondern den obergerichtlichen Entscheid deshalb anficht, weil damit von ihr die Beobachtung einer kantonal=rechtlichen Vorschrift verlangt werde, die vor dem eidg. Recht, den Vorschriften des Bundes¬

gesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, nicht stand halte. Es wird also im Grunde geltend gemacht, daß das Obergericht des Kantons Appenzell A.=Rh. den Grundsatz der derogativen Kraft des Bundesrechts mißachtet habe (Art. 2 der Übergangs¬ bestimmungen zur Bundesverfassung). Zur Überprüfung einer solchen Beschwerde ist aber das Bundesgericht als Staatsgerichts¬ hof zweifellos kompetent, sofern es nicht etwa als Civilgerichtshof angerufen werden kann, was hier nicht zutrifft (vergl. z. B. Amtl. Samml. der bundesger. Entsch., Bd. XXV, 1. Teil, S. 183 und S. 325).

2. Nach § 2 der außerrhodischen Civilprozeßordnung ist das Rechtsbot eine rechtliche Aufforderung an einen Dritten, etwas zu thun oder zu unterlassen, zu leisten oder zuzugeben, überhaupt Rechte einzuräumen oder Rechtspflichten zu erfüllen. Dasselbe ist, von gewissen besondern Fällen abgesehen, durch den Gemeinde¬ gerichtspräsidenten derjenigen Gemeinde auszurichten, in welcher die betreffende Person wohnt. An Stelle des Rechtsbots tritt das im Schuldbetreibungsgesetz vorgesehene Verfahren, wenn es sich m die Eintreibung einer Forderung handelt. Feststellungsklagen werden, wie es scheini, in der Praxis mittelst Rechtsbot einge¬ leitet. Das Rechtsbot ist danach eine ähnliche, nur für Ansprüche anderer Art geltende Einrichtung, wie der Zahlungsbefehl. Sein Erlaß bezweckt, wie dieser, dem Anspruch einen exekutorischen Titel zu verschaffen. Wie der Zahlungsbefehl, kann das Rechts¬ bot durch Erhebung eines Rechtsvorschlages unwirksam gemacht werden; die Rechtsvorschlagsfrist beträgt nach § 38 Abs. 2 der Civilprozeßordnung 14 Tage, während § 38 Abs. 1, der über den Rechtsvorschlag gegen Forderungen handelt, durch die Vor¬ schriften des eidg. Betreibungsgesetzes über den Rechtsvorschlag ersetzt ist (vgl. § 24 Abs. 1 des außerrhodischen Einführungs¬ gesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs). Der Rechtsvorschlag bildet dann den Ausgangspunkt für das Verfahren vor dem Ver¬ mittleramt (§ 41 der Civilprozeßordnung), und wenn dieses frucht¬ los bleibt, ist der Prozeß innert bestimmter Frist vor Gericht hängig zu machen (§ 49 leg. cit.).

3. Der Erlaß eines Rechtsbotes ist danach nicht eine gericht¬ liche Geltendmachung eines Anspruches, so wenig wie der Erlaß eines Zahlungsbefehls, sondern eine präparatorische Maßnahme, die rechtliche Aufforderung, einen Anspruch anzuerkennen bezw. zu befriedigen, die unter Umständen zu einem gerichtlichen Verfahren führen kann, nicht aber schon selbst als Einleitung desselben sich darstellt. Ein solches Verfahren hat bei der Anstellung der Aber¬ kennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 des eidg. Betreibungsgesetzes keinen Raum. Diese Klage ist nach bundesgesetzlicher Vorschrift binnen 10 Tagen nach erteilter Rechtsöffnung auf dem Wege des ordentlichen Prozesses beim Gerichte des Betreibungsortes anzu¬ bringen, unter der Androhung, daß sonst die Rechtsöffnung und gegebenenfalls die Pfändung eine endgültige wird. Nach Bundes¬ recht muß also der Prozeß, nicht ein neues Vorverfahren, innert der gesetzlichen Frist eingeleitet sein, damit die Aberkennungsklage ihre Wirkungen auf das hängige Exekutionsverfahren ausüben könne. Es wäre auch widersinnig, den Erlaß eines Rechtsbots über die Anerkennung des nämlichen Anspruchs zu verlangen, der, allerdings mit vertauschten Rollen, unmittelbar vorher den Gegenstand eines bundesrechtlichen Zahlungsbefehls, eines Rechts¬ vorschlags und eines Rechtsöffnungsverfahrens gebildet hatte. Daß der Erlaß eines Rechtsbots bei einer Aberkennungsklage mit Bundesrecht unvereinbar ist, geht auch daraus hervor, daß nach außerrhodischem Recht gegen dasselbe innert 14 Tagen Recht vor¬ geschlagen werden kann. Der Aberkennungsbeklagte brauchte somit bloß den Rechtsvorschlag über die 10 Tage hinaus zu verzögern, welche dem Kläger durch das eidgenössische Recht zur Anhebung des Rechtsstreites vor dem ordentlichen Richter gesetzt sind, um diesem die rechtzeitige Erhebung der Klage zu verunmöglichen. Gänzlich unannehmbar ist es auch, daß durch ein derartiges Ver¬ fahren die Situation, welche durch die auch auf einer richterlichen Kognition beruhende, provisorische Rechtsöffnung geschaffen ist, wieder in Frage gestellt werden könnte. Diese Erwägungen führen dazu, daß es als bundesrechtswidrig bezeichnet werden muß, wenn verlangt wird, daß der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 des Betr.=Ges. der Erlaß eines Rechtsbots vorausgehe.

4. Die Gründe, auf die das Obergericht des Kantons Appen¬ zell A.=R. seinen Entscheid stützt, sind denn auch an sich nicht haltbar. Es ist unrichtig, daß durch die Aberkennungsklage ein

selbständiger, vom bisherigen Verfahren unabhängiger Prozeß an¬ gehoben werde. Der Gegenstand ist der nämliche, wie der des Zahlungsbefehls und des Begehrens um Rechtsöffnung, und auch darin zeigt sich der enge Zusammenhang, daß die Unterlassung, die Aberkennungsklage innert Frist anzubringen, sowie die Ab¬ weisung der Klage die Wirkung haben, daß die Rechtsöffnung und gegebenenfalls die Pfändung endgültig werden, während um¬ gekehrt im Falle des Zuspruchs der Aberkennungsklage die Rechts¬ öffnung und die Pfändung dahinfallen, und zwar gleichgültig, ob ein solches Begehren ausdrücklich gestellt worden sei oder nicht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell A.=R. vom 28. Mai 1900 aufgehoben.