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17. Urteil vom 16. März 1900 in Sachen Gebrüder Gegauf gegen schweiz. Nähmaschinenfabrik. Stellung des Kassationshofes nach Art. 163 und 172 Org.-Ges. — Patentgesetz Art. 20; Bedeutung dieser Vorschrift, speziell des Abs. 3 daselbst. A. Durch Urteil vom 26. September 1899 hat das Oberge¬ richt des Kantons Luzern erkannt: Die schweizerische Nähmaschinenfabrik in Luzern sei von Schuld und Strafe freigesprochen. B. Gegen dieses Urteil haben die Privatstrafkläger rechtzeitig und in richtiger Form die Kassationsbeschwerde an das Bundes¬ gericht im Sinne der Art. 160 ff. Org.=Ges. ergriffen, mit dem Antrage: Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache im Sinne von Art. 172 Org.=Ges. an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Die Kassationsbeklagte trägt auf Abweisung der Kassations¬ beschwerde an. Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. Die Kassationskläger Gebrüder Gegauf sind Inhaber des schweizerischen Patentes Nr. 7281 vom 1. September 1893 für einex Stäffel=, Saum= und Zierstichnähmaschine, woran sich auch

gerauhte Stofftransportbänder befinden. Am 31. Januar 1896 haben sie zudem das schweizerische Patent Nr. 11,674 für „Me¬ tallkörper mit gerauhten Flächen“ ausgewirkt, dessen Patentan¬ spruch lautet: „Metallkörper mit gerauhten Flächen, bei welchem „die Rauhung aus metallischem Korn besteht, welches in einem „dünnen Überzug von Lotmetall, wie z. B. Zinn, sitzt.“ Unter diesen Metallkörpern sind speziell die schon im Patente Nr. 7281 erwähnten Transportbänder verstanden. Im Januar 1897 be¬ stellte die Firma Thomas Pullman & Cie. in St. Gallen bei der Kassationsbeklagten eine Anzahl solcher Transportbänder unter Übersendung eines Musters; die Kassationsbeklagte begann daraufhin diese Transportbänder zu fabrizieren. Im Mai 1897 forderten die Kassationskläger die Kassationsbeklagte zur Ein¬ stellung der Fabrikation dieser Bänder auf. Die Kassationsbe¬ klagte holte hierauf ein Gutachten vom Patentbüreau E. Blum & Cie. in Zürich ein, das dahin ging, die Stofftransportbänder seien im Patent Nr. 7281 für sich betrachtet nicht geschützt, und das Rauhen von Metallflächen mittelst Eisenspähnen sei, als Verfahren, in der Schweiz nicht patentierbar; patentfähig sei hingegen ein Metallband besonderer Art, sei es gerauht oder dgl., zu bestimmter technischer Verwendung. Ferner erklärten Thomas Pullman & Cie. mit Brief vom 11. Juni 1897, daß die Kassationskläger weder auf den Transportbändern noch auf deren Verpackung einen Patentstempel angebracht hätten. Die Kassationsbeklagte setzte hierauf die Fabrikation und den Vertrieb der Transportbänder fort. Im Dezember 1898 erhoben dann die Kassationskläger gegen sie Strafklage wegen Patentverletzung. Die Kassationsbeklagte machte geltend: a. Den Klägern fehle das Klagerecht, da sie es unterlassen hätten, den Patentstempel und die Patentnummer auf den Bändern oder auf deren Ver¬ packung anzubringen; b. Patent Nr. 11,674 sei nicht neu;

c. eventuell liege bei Patent Nr. 11,674 eine nach schweizerischem Patentgesetz patentierbare Erfindung nicht vor. Während die erste Instanz alle diese Einwendungen als unbegründet erachtet, und demnach die Kassationsbeklagte schuldig erklärt und zu einer Geld¬ buße von 30 Fr. verurteilt hat, ist die zweite Instanz zu ihrem eingangs mitgeteilten Urteile gestützt auf Art. 20 Abs. 3 Patent¬ gesetz gelangt. Hiegegen richtet sich die vorliegende Kassationsbe¬ schwerde, die zudem geltend macht, die Verweigerung der Ein¬ vernahme des von den Kassationsklägern vor zweiter Instanz angerufenen Zeugen Albert Rüegg dafür, daß Zellweger (der Vertreter der Kassationskläger in St. Gallen) vor der Übergabe der Transportbänder an ihn zu Handen der Firma Thomas Pullman & Cie. jeweilen die Zettelchen mit der Patentnummer und dem eidg. Kreuz aufgeklebt habe, — involviere eine Ver¬ letzung des Art. 20 Patentgesetz.

2. Gemäß der Stellung, die dem Kassationshofe des Bundes¬ gerichtes, in Übereinstimmung mit dem Wesen des Rechtsmittels der Kassation, eingeräumt ist, kann es sich für den Kassationshof nur darum handeln, zu überprüfen, ob die angefochtene Entschei¬ dung auf einer Verletzung einer eidgenössischen Rechtsvorschrift beruhe (Art. 163 Org.=Ges.); und bejahendenfalls steht dem Kassationshof nicht etwa Urteilsbefugnis in der Sache selbst zu, sondern nur Kassationsbefugnis (Art. 172 Org.=Ges.). Danach ist vorliegend nur zu prüfen, ob die dem Art. 20 Patentgesetz von der Vorinstanz gegebene Auslegung eine richtige oder eine rechtsirrtümliche sei; dagegen ist die Frage, ob das Patent der Kassationskläger überhaupt zu Recht bestehe, vom Kassationshofe nicht zu entscheiden, da sie von der Vorinstanz nicht entschieden worden ist. Bemerkt sei nur, daß es fraglich erscheint, ob der ersten Instanz beigestimmt werden könne, wenn sie ausführt, zur Beurteilung der Einrede der Nichtigkeit sei der Strafrichter nicht zuständig. Wie sie selbst annimmt, kann die Nichtigkeit des Pa¬ tentes auch einredeweise geltend gemacht werden (s. Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Mai 1896 i. S. Salquin gegen Bund, Amtl. Samml., Bd. XXII, S. 639), mit der Wirkung freilich nur, daß über die Rechtsbeständigkeit des Patentes nur zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden wird, nicht aber die Nichtig¬ keit des Patentes überhaupt rechtskräftig ausgesprochen werden kann. Nun kann diese Einrede doch wohl auch im Strafprozesse, mit derselben Wirkung wie im Civilprozesse, vorgebracht werden; Sache des Strafrichters wird es dann allfällig sein, dem Ange¬ klagten, der die Einrede der Nichtigkeit erhebt, Frist zur Klage vor dem Civilrichter anzusetzen.

3. Was nun Art. 20 Patentgesetz betrifft, wonach jeder In¬ haber eines definitiven Patentes die nach demselben hergestellten Gegenstände, oder, falls dies nach deren Beschaffenheit nicht thun¬ lich ist, deren Verpackung an einer sichtbaren Stelle mit dem eid¬ genössischen Kreuz sowie mit der Nummer des Patentes zu ver¬ sehen hat, unter der Androhung des Verlustes des Klagerechtes wegen der Nachahmung im Unterlassungsfalle, so enthält diese dem schweizerischen Patentgesetze eigentümliche Bestimmung in Abs. 1 und 2 offenbar eine Ordnungsvorschrift; und zwar ver¬ folgt diese Vorschrift zwei Zwecke: den einen, zu verhindern, daß unwissentlich Nachahmungen bezw. Patentverletzungen vorkommen, den andern, jeden Interessenten in Stand zu setzen, sich über Vorhandensein und Alter des Patentes zu orientieren (s. Botsch. des Bundesrates vom 20. Jannar 1888, S. 17). An die Unter¬ lassung dieser Ordnungsmaßregel (an deren „Vernachläßigung,“ wie sich der bundesrätliche Entwurf, Art. 19, ausdrückte), knüpft das Gesetz den Verlust des Klagerechtes wegen Nachahmung. Damit ist gesagt, daß nicht das Patentrecht selbst untergeht, son¬ dern nur das Recht der gerichtlichen Geltendmachung desselben. Es läge nun nahe, das Gesetz dahin auszulegen, daß das Er¬ löschen des Klagerechtes nicht statt habe gegenüber dem bösgläu¬ bigen Nachahmer, d. h. demjenigen, der trotz Unterlassung der Vorschrift vom Bestehen des Patentes Kenntnis hat, daß m. a. W. dem Patentinhaber gegenüber dem bösgläubigen Nachahmer, der sich auf Art. 20 Abs. 3 Patentgesetz berufen wollte, eine repli¬ catio doli zustände. Allein der absolute Wortlaut der fraglichen Ordnungsvorschrift, der eine Ausnahme nicht kennt, sieht dieser Auslegung entgegen, und sie wird auch nicht etwa gefordert von allgemeinen Rechtsgrundsätzen, speziell vom Grundsatze der Aus¬ legung nach Treu und Glauben. Der Verlust des Klagerechtes soll eben einen Strafcharakter tragen, er soll die Strafsanktion für die Vernachläßigung bedeuten, und diesem Charakter gemäß muß diese Straffolge überall und allgemein an die Unterlassung geknüpft sein. Dagegen folgt aus dem Charakter der Bestimmung des Abs. 3 als einer Straffolge für die Unterlassung einer Vor¬ schrift, daß der Verlust des Klagerechtes nicht ein bleibender sein kann, sondern nur für so lange besteht, als die Vorschrift nicht erfüllt ist, und daß das Präjudiz nach der Erfüllung dahin¬ fällt, das Klagerecht also (wieder) auflebt (vgl. Meili Prin¬ zipien des schweizerischen Patentgesetzes, S. 67). Dabei ist ferner zu bemerken, daß dem Erfordernisse des Art. 20 Abs. 1 und 2 Patentgesetz Genüge geleistet ist, wenn die Anbringung im allge¬ meinen geschehen ist, jedoch aus Zufall auf einzelnen Gegenstän¬ den fehlt.

4. Ist sonach der Auffassung der Vorinstanz über die Be¬ deutung des Art. 20 Patentgesetz im allgemeinen beizustimmen, so erscheint die Kassationsbeschwerde gleichwohl als begründet. Denn in casu ist der Beweis, daß jene Unterlassung noch zur Zeit der Klageanhebung vorhanden war, nicht erbracht. Zeuge Lierheimer — der Geschäftsführer der Firma Thomas Pullmann & Cie. — hat nämlich ausgesagt, er habe bis Juni 1897 weder auf den Stahlbändern, noch auf der Verpackung Zettel mit der Patentnummer und dem eidgenössischen Kreuz bemerkt. Danach ist doch offenbar erwiesen, daß sie nach jener Zeit angebracht waren, und das genügt nach dem in Erwägung 3 gesagten, um das Klagerecht der Kassationskläger wieder aufleben zu lassen. Dazu kommt, daß die Einvernahme des Zeugen Rüegg durchaus nicht als irrelevant angesehen werden kann; sollten sich dessen Aussagen als richtig erweisen, wäre geradezu erwiesen, daß die Kassationskläger der Ordnungsvorschrift des Art. 20 Genüge ge¬ leistet haben.

5. Da die Berücksichtigung der Aussage des Zeugen Lierheimer und die Unterlassung der Einvernahme des Zeugen Rüegg offen¬ bar auf einer unrichtigen Auffassung des Art. 20 Patentgesetz beruhen, auf der Auffassung nämlich, daß die Unterlassung den bleibenden Verlust des Klagerechtes nach sich ziehe, ist eine für das Urteilsdispositiv kausale eidgenössische Rechtsvorschrift verletzt und muß daher das Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, wobei sie die hier entwickelte Auffassung über die mehrerwähnte Gesetzesbestimmung zu Grunde zu legen hat. Die Frage der Rechtsgültigkeit des Patentes bleibt dabei nach dem in Erwägung 2 gesagten noch vollständig offen.

Demnach hat der Kassationshof erkannt: Die Kassationsbeschwerde wird als begründet erklärt, und dem¬ gemäß das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom

26. September 1899 aufgehoben und die Sache zu neuer Ent¬ scheidung an diese Behörde zurückgewiesen.