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90. Urteil vom 3. November 1900 in Sachen Wegmann=Hauser gegen Schweizerische Gesellschaft für elektrotechnische Industrie. Kauf auf ratenweise Lieferung. — Mangelhaftigkeit der ersten Lie¬ ferung; wann berechtigt sie zum Rücktritt des Käufers vom Ver¬ trage? Behauptete Arglist des Verkäufers. A. Durch Urteil vom 17. August 1900 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Dagegen ist der Beklagte verpflichtet, die von der Sendung vom 18. Januar 1900 bereits bezogene Ware à raison von

352 Fr. für 1000 Kilo Karbid und 4 Fr. per Büchse zu er¬ setzen.

3. Begehren 1 der Widerklage wird abgewiesen.

4. Die Klägerin ist in Gutheißung von Begehren 2 und 3 der Widerklage verpflichtet, dem Beklagten 867 Fr. nebst Zins à 5% seit 20. Dezember 1899 zu bezahlen und die auf der zweiten Sendung erwachsenen Spesen zu ersetzen. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen: Die Widerklage sei im vollen Umfange gutzu¬ heißen, und zwar schon auf Grundlage der jetzigen Akten, even¬ tuell nach Durchführung des Beweisverfahrens vor der kantonalen Instanz, an welche in diesem Falle die Sache zurückzuweisen sei. C. In der heutigen Verhandlung erneuert und begründet der Vertreter des Beklagten diese Berufungsanträge. Als Punkte, über welche eventuell das Beweisverfahren durchzuführen sei, be¬ zeichnet er speziell: daß die erste Lieferung nur 232 L. Acetylen per Kilogramm Calciumkarbid ergeben habe; daß der Beklagte Ware mit konstanter Gehaltsmenge bedürfe, weil die Kontroll¬ apparate, welche anzeigen sollen, ob und wie viel Calciumkarbid nachzufüllen sei, auf der Voraussetzung einer solchen Konstanz beruhen; daß endlich das Personal der Klägerin Kenntnis von der Mangelhaftigkeit der zweiten Lieferung gehabt habe. Der Vertreter der Klägerin trägt auf Abweisung der Be¬ rufung an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 29. Juli 1899 schlossen die Klägerin und der Be¬ klagte (der Fabrikant von Acetylenapparaten ist), einen Vertrag ab, wonach jene diesem 150 Tonnen (zu 100 Kg.) Calcium¬ karbid mit einer garantierten durchschnittlichen Gasausbeute von 300 L. per Kg. Karbid zum Preise von 400 Fr. pro Tonne verkaufte, zahlbar netto Kassa, ohne Abzug. Die Lieferung hatte in verschiedenen monatlichen Raten in den Monaten September 1899 bis August 1900 zu erfolgen, in Metalleylindern von circa 60 Kg. Inhalt, und es wurden für diese Büchsen 4 Fr. per Stück berechnet. Aus den „Allgemeinen Bestimmungen" des Vertrages sind folgende hervorzuheben: „Jede Lieferung gilt als ein besonderes Geschäft und ist die Erfüllung, Nichterfüllung oder mangelhafte Erfüllung einer Lieferung ohne Einfluß auf die andere. Die zu liefernde Ware wird von der Verkäuferin erst nach einer genauen Prüfung auf ihre vertragliche Gehaltsmenge hin zur Versendung gebracht.“ Die erste Lieferung erfolgte in einem Waggon von 10,000 Kg. (150 Büchsen) am 20. Sep¬ tember 1899, und es wurde dem Beklagten dafür Rechnung im Betrage von 4200 Fr. gestellt. Mit Brief vom 7. November gleichen Jahres teilte der Beklagte der Klägerin mit, das ge¬ lieferte Karbid sei durchaus minderwertig, indem es nicht einmal 240 L. Acetylen ergebe. Die Klägerin antwortete am 9. gleichen Monats, sie gebe zu, daß „eine Minderwertigkeit“ vorliege, in¬ folge unliebsamer Schwankungen in der Kraftlieferung für ihre Fabrik in Luterbach; doch könne sich diese Minderwertigkeit nur auf einzelne Büchsen beziehen; sie sei bereit, dem Beklagten auf dem minderwertigen Karbid eine entsprechende Bonifikation gewähren. Am 6. Dezember schrieb sie ihm dann, sie wäre in der Lage, die zwei Wagensendungen, die pro Dezember vorgemerkt seien, im Laufe dieses Monats zum Versandt zu bringen, und sehe einer baldigen Antwort entgegen. Der Beklagte erwiderte jedoch am 8. gleichen Monats, die Qualität der gelieferten (ersten) Wagenladung Karbid habe sich bisher als durchaus minderwertig gezeigt; für eine Sendung von 1000 Kg. seien ihm bereits 20% (86 Fr. 70) abgezogen worden; in seinem Hause habe er bei Verwendung von größern und kompaktern Stücken nur 230 L. erzielt; er habe seiner Zeit den hohen Preis nur acceptiert wegen der Garantie eines Minimums von 300 L., und da nun die Klägerin dieser Garantie in keiner Weise gerecht geworden sei, verzichte er auf das Abkommen, bezw. auf weitern Karbidbezug; nach Abwickelung des Verkaufes der ersten Wagenladung werde er der Klägerin mitteilen, auf welche Vergütung er Anspruch mache. Die Klägerin erwiderte am 11. Dezember, sie habe ohne weiteres zugeben müssen, daß in Luterbach während einiger Zeit Karbid erzeugt worden sei, welches die kontraktlich garantierte Ausbeute nicht enthalten habe; die Analysen bei den jeweiligen Tagesproduktionen variieren zwischen 240 bis 300 L. per Kg., die Klägerin sei bereit, dem Beklagten in voller Weise gerecht zu

werden; dagegen könne von einem Rücktritte des Beklagten vom Vertrag schon im Hinblick auf dessen Bestimmung, wonach jede Lieferung als ein besonderes Geschäft gelte, keine Rede sein, so daß die Klägerin den „Verzicht“ des Beklagten auf den Vertrag nicht annehmen könne; sie werde daher die beiden pro Dezember bestellten Wagenladungen dem Beklagten gegen Ende dieses Mo¬ nats ab Thusis zugehen lassen. Am 8. Januar 1900 schrieb die Klägerin dann dem Beklagten, sie habe den Versandt der zwei Wagenladungen Karbid im Dezember 1899 unterlassen können, da sie für die Ware anderweitig Verwendung gefunden habe; da¬ gegen werde sie nun einen Wagen an den Beklagten in circa 8 Tagen und den andern Ende Januar 1900 abrollen lassen. Der Beklagte antwortete mit Brief vom 16. gleichen Monats, er be¬ trachte den Vertrag als dahingefallen, da die Klägerin zugestan¬ denermaßen wissentlich minderwertiges Karbid geliefert habe und. sich damit „mehr als nur einen Vertragsbruch“ habe zu Schulden kommen lassen; er werde kein Karbid von der Klägerin mehr beziehen, bevor ihm 20% auf der ersten Wagenladung zurück¬ vergütet sei, und wenn er nachher wieder von der Klägerin kaufen sollte, so würde das keinesfalls auf Grund des dahingefallenen Vertrages geschehen. Am 18. Januar wurde jedoch eine zweite Wagenladung von 10,000 Kg. abgesandt und dem Beklagten dafür wiederum Rechnung im Betrage von 4200 Fr. gestellt; gleichzeitig teilte die Klägerin dem Beklagten mit, sie nehme dessen Rücktritt vom Vertrage nicht an. Der Beklagte stellte die Ware im Lagerhaus der Petroleum=Lagergesellschaft in Zürich III zur Disposition der Klägerin. Die erste Lieferung hat er unbestrittener¬ maßen am 20. Dezember 1899 bezahlt.

2. Die Klägerin hat nun vom Beklagten mit der vorliegenden Klage die Bezahlung der zweiten Lieferung verlangt, wobei sie indessen 867 Fr. als Vergütung auf der ersten Lieferung abzog, so daß sie ursprünglich 3333 Fr. forderte, nebst Zins zu 5% seit 12. Februar 1900 (Datum der friedensrichterlichen Weisung); in der Hauptverhandlung vor erster Instanz hat sie jedoch ihre Klageforderung auf 2901 Fr. reduziert, gemäß folgender Rech¬ nung: Reduktion des Fakturabetrages auf Fr. 3168 Wert der Büchsen. 600 Fr. 3768 ab Rabatt auf erster Sendung „ 867 Guthaben der Klägerin Fr. 2901 Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und Wider¬ klage mit folgenden Begehren erhoben: 1. Der Kaufvertrag vom

29. Juli 1899 sei als aufgehoben zu erklären. 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, dem Beklagten und Wider¬ kläger 867 Fr. nebst Zins zu 5% seit 20. Dezember 1899 zu bezahlen; 3. ihm die entstandenen und noch entstehenden Auslagen mit Bezug auf die zweite Lieferung zu ersetzen. Der Hauptverhandlung vorgängig wurde im Einverständnis der Par¬ teien eine Expertise über die Qualität des Karbides der zweiten (Januar)=Sendung angeordnet. Als Resultat der in Basel in Gegenwart von Vertretern beider Parteien vorgenommenen Prü¬ fung ergab sich „eine durchschnittliche Acetylenausbeute von 264 L. aus 1 Kg. Karbid bei 15° C und 760 mm. Barometer¬ stand“ (nach deutscher Norm); auf den mittlern Barometerstand von Zürich (727 mm.) umgerechnet dagegen ein Gesamtmittel von 77 L. Die von den Parteien geltend gemachten Standpunkte sind, soweit notwenig, aus den nachfolgenden Erwägungen er¬ sichtlich. Die Begründung des vorinstanzlichen Urteils läßt sich kurz dahin zusammenfassen: Die Mangelhaftigkeit einzelner Lieferungen berechtige nach dem Wortlaut des Vertrages nicht zum Rücktritte vom Vertrage. Immerhin könnte die betreffende Vertragsbestimmung von der Klägerin dann kaum angerufen werden, wenn ihr bezüglich der bei den ersten Lieferungen zu Tage getretenen Mängel ein doloses Verhalten zur Last gelegt werden müßte. Dafür liegen indessen nicht genügende Anhalts¬ punkte vor (was des nähern ausgeführt wird). Widerklagebe¬ gehren 1 sei daher abzuweisen. Bezüglich der Januarlieferung für sich allein betrachtet frage es sich, ob der Beklagte zur Wan¬ delung oder bloß zur Preisminderung berechtigt sei; gemäß den „Normen des deutschen Acetylenvereins für den Karbidhandel“ müßte nun ein weniger als 265 L. Gas ergebendes Karbid vom

Käufer nicht abgenommen werden, und der Beklagte sei daher, da die Expertise nur einen Ertrag von 264 L. ergeben habe, zur Wandelung befugt; es sei nicht etwa der „herrschende“ Luft¬ druck und die „herrschende“ Temperatur zu Grunde zu legen, sondern Normal=Luftdruck und =Temperatur. Widerklagebegehren 2 sei schon gemäß der Anerkennung der Klägerin gutzuheißen, und die Gutheißung von Widerklagebegehren 3 folge aus dem Rechte der Wandelung. Dagegen habe der Beklagte für das be¬ reits bezogene Karbid aufzukommen, und zwar genüge es in An¬ betracht des geringen Quantums, den Preis desselben in direktem Verhälinis zur Qualität zu reduzieren.

3. Streitig ist in der bundesgerichtlichen Instanz einzig noch das erste Rechtsbegehren der Widerklage, womit der Beklagte ver¬ langt, daß der Vertrag vom 29. Juli 1899 als aufgehoben er¬ klärt werde. Der Beklagte beansprucht damit das Recht auf ein¬ seitigen Rücktritt vom Vertrag, oder das Recht, dessen sofortige Auflösung, Wandelung, zu verlangen; und er leitet dieses Recht daraus her, daß die zwei ersten Lieferungen von der Klägerin mangelhaft und dolos ausgeführt worden seien. Wird bei der Entscheidung dieses Begehrens vorerst vom Vorhandensein einer Arglist abgesehen, so stellt sich die Frage so, ob bei einem Kaufe, der in ratenweisen Lieferungen zu erfüllen ist, die Mangelhaftig¬ keit einzelner Lieferungen den Käufer zum Rücktritt vom ganzen Vertrage berechtige. Diese Frage ist dann zu bejahen, wenn sich aus der Mangelhaftigkeit der ersten Lieferung ergibt, daß der Verkäufer überhaupt nicht im Stande ist, vertragsgemäß zu liefern; andernfalls aber folgt aus der Mangelhaftigkeit einzelner Lieferungen nicht das Recht auf Aufhebung des ganzen Ver¬ trages; das ergibt sich wohl aus der ganz allgemeinen Bestim¬ mung des Art. 255 O.=R., die sich zwar nicht ausdrücklich auf Käufe, die in ratenweisen Liefernngen zu erfüllen sind, bezieht, aber auf diese gewiß ebenso sehr zutrifft, wie auf Kaufverträge um mehrere zusammen verkaufte Sachen, oder über Gesamtsachen. Jene Voraussetzung nun, daß sich aus der Mangelhaftigkeit der ersten Lieferung die Unmöglichkeit der vertragsgemäßen Erfüllung aller späteren Lieferungen ergebe, trifft vorliegend nicht zu; es ist sehr wohl möglich, daß anfänglich ungünstige Verhältnisse in der Fabrik eine mangelhafte Produktion verursachten (wie Klägerin das auch selbst zugibt), daß aber diese ungünstigen Verhältnisse später gehoben werden und die Fabrikation verbessert wird. Ist sonach schon nach dem Gesetz der Anspruch des Be¬ klagten auf Wandelung des ganzen Vertrages — vom Falle der Arglist der Klägerin immer abgesehen — unbegründet, so ist für die Abweisung dieses Anspruches im vorliegenden Falle entschei¬ dend die Bestimmung des Vertrages, wonach jede einzelne Lieferung als ein besonderes Geschäft zu gelten hat und die Erfüllung, Nichterfüllung oder mangelhafte Erfüllung der einen ohne Einfluß auf die andere sein soll. Nach dem Gesagten kann keinem Zweifel unterliegen, daß diese Vertragsbestimmung vollständig zulässig ist, wie sie denn auch wohl mit den besondern Verhältnissen der Calciumkarbidfabrikation in engem Zusammenhange steht. Davon, daß diese Bestimmung sich nur auf die Quantität, nicht aber auf die Qualität der einzelnen Lieferungen beziehe (wie der Beklagte geltend gemacht hat), kann schon nach ihrem ganz allgemeinen Wortlaute keine Rede sein, und es ist denn auch offensichtlich, daß die Klägerin gerade mit Rücksicht auf die Möglichkeit schwankender Produktion bezüglich der Qualität auch für diesen Fall alles Interesse an einer derartigen Bestimmung hatte.

4. Der Beklagte macht aber weiterhin namentlich geltend, die Klägerin habe bei Ausführung der ersten beiden Lieferungen arglistig gehandelt, und er stützt seinen Anspruch auf Wandelung des ganzen Vertrages besonders hierauf. Die Vorinstanz scheint denn auch anzunehmen, daß dieser Anspruch, das Vorhandensein der Arglist vorausgesetzt, begründet wäre. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigetreten werden. Es mag dahingestellt bleiben, ob für deren Abweisung wiederum die oben (Erw. 3) erwähnte Vertragsbestimmung beigezogen werden kann; denn jedenfalls folgt ihre Unbegründetheit aus dem Gesetz. Allerdings wäre der ganze Kaufvertrag wegen Betruges anfechtbar, wenn sich dieser Betrug auf den Abschluß des Vertrages beziehen würde, wenn also die Verkäuferin den Käufer durch betrügerische Handlungen zum Abschlusse des Vertrages bewogen hätte. Das fällt aber hier außer Betracht; die behauptete Arglist der Verkäuferin wäre je¬ weilen nur auf eine einzelne Lieferung gegangen, und es wäre

daraus nicht zu schließen gewesen, daß sie sich auch auf die an¬ dern Lieferungen erstreckt hätte, oder daß sie sich auf den Abschluß des ganzen Vertrages bezöge; soweit sie sich aber auf jene Lie¬ ferungen bezieht, ist den Rechten des Käufers mit Wandelung der betreffenden Lieferungen völlig Genüge geleistet. Eine Auf¬ hebung des ganzen Vertrages kann auch aus dem Grunde aus der Arglist bei einzelnen Lieferungen nicht hergeleitet werden, weil es sich beim Kaufe in der Regel nicht um ein Geschäft, bei dem das persönliche Vertrauen der Kontrahenten zu einander von ganz besonderer Bedeutung ist, handelt (anders beim Dienstvertrage, bei der Gesellschaft, beim Auftrag); dem Käufer ist in der Mängelrüge und dem allfälligen Wandelungs= (und Preis¬ minderungs=) Anspruch in dem oben erörterten Umfange genü¬ gend Schutz gewährt. Daß die Möglichkeit der Prüfung auf Seite des Beklagten beinahe ausgeschlossen sei (wie er behauptet hat), ist gewiß unrichtig, da sowohl er wie seine Abnehmer in That und Wahrheit die erste Lieferung geprüft haben. Im Fernern stellt nun aber die Vorinstanz in nicht aktenwidriger Weise und ohne Rechtsirrtum fest, daß der Klägerin überhaupt keine Arglist zur Last gelegt werden kann. Die Arglist soll nach den Ausführungen des Beklagten darin liegen, daß die Klägerin bewußt minderwertige Ware geliefert habe. Allein dieser That¬ bestand erfüllt den Begriff der Arglist nicht; zu diesem gehört vielmehr eine Täuschung, sei es durch positive unwahre Angaben, sei es durch Verheimlichung u. dgl. Jene Lieferung minderwer¬ tiger Ware im Bewußtsein des Minderwertes stellt sich vielmehr lediglich als vorsätzliche ungenügende Vertragserfüllung dar, wo¬ gegen dem Käufer die in Art. 243 ff. und 110 ff. O.=R. ge¬ regelten Rechtsmittel gegeben sind.

5. Endlich will der Beklagte seinen Anspruch auf Rücktritt vom ganzen Vertrage noch aus einer analogen Anwendung des Art. 234 O.=R., der dem Käufer im kaufmännischen Verkehr bei Verabredung eines bestimmten Lieferungstermines im Falle des Verzuges des Verkäufers das Recht des sofortigen Rücktrittes vom Vertrage einräumt, folgern. Von einer analogen Anwendung dieser Bestimmung, die für den Fall des Verzuges gemäß den Lebensverhältnissen im kaufmännischen Verkehr alle Berechtigung hat, auf den Fall mangelhafter Erfüllung kann ganz offenbar keine Rede sein; die Folgen mangelhafter Erfüllung sind in Art. 243, in Verbindung mit Art. 110 ff. O.=R. vollständig und er¬ schöpfend geregelt. Übrigens würde auch bei analoger Anwendung dieses Artikels aus der mehrfach angeführten Vertragsbestimmung wiederum nur das Recht zum Rücktritt von jeder einzelnen Lie¬ ferung, nicht aber vom ganzen Vertrage, folgen.

6. Sonach erscheint denn der heute einzig noch streitige An¬ spruch des Beklagten nach allen Richtungen als unbegründet, wobei ihm aber, um dies nochmals ausdrücklich zu betonen, für die spätern Lieferungen alle Rechte, speziell die aus mangelhafter Erfüllung folgenden, gewahrt bleiben. Der Rückweisungsantrag des Beklagten erledigt sich nach diesen Ausführungen von selbst im Sinne der Abweisung, da alle Beweisanerbieten nach der hier vertretenen Auffassung für den Endentscheid unerheblich sind. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 17. August 1900 in allen Teilen bestätigt.