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68. Urteil vom 7. Juli 1900 in Sachen Zini=Wepfer gegen Boßhard. Werkvertrag; behauptete Erfüllung des auf Zahlung des Werklohns belangten Bestellers durch Abtretung eines Schuldbriefes an Zahlungs¬ statt. Liegt derartige Abretung vor? Anwendung des eidgenössischen Rechts (Art. 56 f. Org.-Ges.). A. Durch Urtheil vom 25. April 1900 hat die 1. Appella¬ tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:

1. Der Beklagte ist schuldig, an den Kläger 4159 Fr. 50 Cts. nebst 5% Zins seit 31. Mai 1899 und 1 Fr. 50 Cts. Kosten zu bezahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, es sei in Aufhebung desselben die Hauptklage abzuweisen und die Wider¬ klage gutzuheißen. In der heutigen Hauptverhandlung ist der Beklagte und Berufungskläger weder anwesend noch vertreten. Der Vertreter des Klägers beantragt namens desselben Abwei¬

sung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urtheils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger Boßhard hat die Erstellung der Gas= und Wasserleitungen in dem Hause des Beklagten „zum National“ in Zürich III übernommen, und diese Arbeit im Frühling 1899 ausgeführt. Schon während der Arbeit, nachdem der Kläger ver¬ nommen, daß der Beklagte kein guter Zahler sei, verlangte er von demselben Sicherheit sowohl für die bereits gemachten Lei¬ stungen als auch für die Fortsetzung und Beendigung der ganzen Installation. Der Beklagte scheint zunächst dem Kläger eine Ab¬ tretung auf den Käufer des Hauses, namens Gramm, gegeben zu haben. Mit Zuschrift vom 14. März 1899 teilte jedoch der Klä¬ ger dem Beklagten mit, Gramm habe erklärt, er übernehme gar keine Zahlungsverpflichtungen mehr für den Beklagten, bis die gegenseitige Abrechnung bei Übergabe des Hauses stattgefunden habe. Der Kläger ersuchte den Beklagten deshalb, um ungestört eine Arbeiten beendigen zu können, ihm eine andere Deckung zu geben. Der Beklagte anerbot sich nun, dem Kläger einen Schuld¬ brief auf Otto Knoll in Straubikon im Betrage von 11,210 Fr., den er bei der Spar= und Leihkasse Außersihl=Wiedikon für 6000 Fr. verpfändet hatte, zu geben. Nach der Behauptung des Beklagten sollte die Übergabe an Zahlungsstatt erfolgen; nach der Behauptung des Klägers dagegen handelte es sich um bloße Übergabe zu Faustpfand. Thatsache ist, daß der Beklagte am 18. März 1899 dem Kläger folgenden Schein ausstellte: „Abtretung. „Tit. Spar= und Leihkassa Außersihl=Wiedikon. Hiemit trette ich „den Kaufschuldbrief datiert d. 27. September 1898. Otto Knoll „Landwirt Brütten=Straubikon an Herrn U. Boshard Ingenieur „Zürich I bei bezahlung den Betrag von 6000 Fr. sechstausend „Franken samt Zins vom 10. November 1898. und übergabe „des Faustpfand=Bescheinigung. Den Rest habe erhalten durch „Lieferung von Arbeiten zum National Zürich d. 18. März 1899 „(gezeichnet) K. Zini=Wepfer,“ wogegen der Kläger dem Be¬ klagten am gleichen Tage die, wie es scheint, von diesem geschrie¬ bene Erklärung unterzeichnete: „Erklärung. Der Unterzeichnete „Herr U. Boßhard Ingenieur Zürich I erklärt Hiemit bei bezah¬ „lung der gelieferten Arbeit im National Zürich III. den ihm „abgetretenen Kaufschuldbrief im Betrage von 11,210 Fr. samt „Faustpfand=Bescheinigung ohne Widerrede retour zugeben. Zürich „d. 18. März 1899. (gezeichnet) U. Boßhard.“ Am 9. Mai gl. J. übersandte der Kläger dem Beklagten seine Schlußrechnung, die sich auf 4159 Fr. 50 Cts. belief, und bemerkte, es wäre ihm eine baldige Abschlagszahlung sehr erwünscht. Am 24. gl. Mts. schrieb der Kläger dem Beklagten: „Als ich dieser Tage eine à conto Zahlung bei Ihnen erheben wollte, ließen Sie mir sagen, Sie hätten kein Geld und versprachen Ihren persönlichen Besuch, um mich über die Verhältnisse aufzuklären. Da aber dies bis jetzt nicht geschah u. mein Buchhalter u. Chefmonteur Sie nie treffen können, wünsche ich von Ihrer wiederholten Offerte, mir eine Abtretung an Gramm zu geben, Gebrauch zu machen. Ich ersuche Sie daher, den inliegenden Abtretungsschein gefl. zu unter¬ schreiben u. mir bis morgen Mittag retour zu schicken. Voraus¬ sichtlich kann sich die Entscheidung Ihres Prozesses mit Gramm in die Länge ziehen, um aber nicht schroff gegen Sie vorgehen zu müssen, werde ich dieselbe abwarten, wenn ich Ihre Abtretung an Gramm besitze. Nach eingezogenen Erkundigungen wurde anno 1892 das Gewerbe von O. Knoll Straubikon=Brütten auf 17,000 Fr. geschätzt; nun lasten aber die 6000 Fr. der Leihkasse Außersihl inbegriffen 24,790 Fr. Vorstände darauf, folglich bietet mir jener Schuldbrief bis 30,000 Fr. keine Sicherheit. Ich nehme an, Sie werden ohne Anstand meinem Wunsch entsprechen, damit diese Angelegenheit nicht weiter verfolgt werden muß.“ Hierauf ließ der Beklagte durch seinen Anwalt dem Kläger am 27. Mai antworten: „Herr Zini hat Ihnen unterm 18. März einen An¬ teil Kaufschuldbrief datiert 27. September 1898 per 11,210 Fr. auf O. Knoll per saldo Ihrer Forderung aus geleisteter Arbeit zu Eigentum abgetreten samt Faustpfandbescheinigung der Leihkasse Außersihl, welch letztere Ihnen den Titel gegen Bezahlung von 6000 Fr. plus Zins seit 10. November 1898 auszufolgen hat; Alles laut Inhalt der in Ihrem Besitz befindlichen Abtretungs¬ urkunde. Bei dieser Abmachung hat es sein Verbleiben, und be¬ streitet daher Herr Zini Ihnen noch etwas schuldig zu sein. Mit Schreiben vom 31. Mai protestierte der Kläger gegen diese Auffassung, und betonte, es habe sich bloß um eine Deckung ge¬

handelt. Er betrieb hierauf den Beklagten für seine Forderung aus dem Werkvertrag, und als der Beklagte Rechtsvorschlag er¬ hob, leitete er beim Bezirksgericht Zürich Klage ein auf Bezah¬ lung derselben mit 4159 Fr. 50 Cts. samt 5% Zins seit 31. Mai 1899, sowie 1 Fr. 50 Cts. Kosten. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er sich auf den bereits in der Zu¬ schrift seines Anwalts an den Kläger vom 27. Mai 1899 ein¬ genommenen Standpunkt stellte. Im Wege der Widerklage forderte er 54 Fr. 50 Cts. nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juli 1899, und machte zur Begründung dieser Forderung geltend: Er habe der Spar= und Leihkasse Außersihl=Wiedikon den Zins von den 6000 Fr. bis 1. Juli 1899 bezahlt, welche auf dem dem Kläger abgetretenen Schuldbriefe haften. Dieser Zins im Betrage von 183 Fr. 30 Cts., abzüglich einer anerkannten Forderung des Klägers im Betrag von 128 Fr. 80 Cts., sei dem Beklagten vom Kläger zurückzuerstatten, da die Verzinsung auf Grund der er¬ folgten Abtretung des Schuldbriefes seine Sache sei. Die erste Instanz (Bezirksgericht Zürich) hat die Klage gutgeheißen und die Widerklage abgewiesen. Das Urteil beruht auf der auf das Ergebnis des Beweisverfahrens gegründeten Erwägung, daß mit dem zwischen den Parteien am 18. März 1899 abgeschlossenen Rechtsgeschäft keine eigentliche Abtretung, sondern nur die Bestel¬ lung eines Faustpfandes beabsichtigt gewesen, und daher die For¬ derung des Klägers aus dem Werkvertrag nicht getilgt worden sei. Die Gutheißung der Hauptklage bedinge ohne weiteres die Abweisung der Widerklage; da der Schuldbrief dem Kläger nur zu Faustpfand gegeben, nicht aber zu Eigenthum abgetreten wor¬ den sei, so habe der Kläger keinerlei Pflicht, für den Kapitalzins aufzukommen und dem Beklagten den der Spar= und Leihkasse Außersihl=Wiedikon bezahlten Zins zu ersetzen. Die zweite Instanz hat dieses Urteil bestätigt.

2. Die Kompetenz des Bundesgerichts ist sowohl hinsichtlich der Haupt= als der Widerklage vorhanden. Der Streitwert er¬ reicht zwar bei der Widerklage den gesetzlichen Betrag von 2000 Fr. nicht; wenn die in der Hauptklage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche einander ausschließen, ist jedoch gemäß Art. 60 Abs. 3 O.=G. die Berufung bezüglich beider Klagen zulässig, sofern nur für eine derselben die Zuständigkeit begründet ist. Diese beiden Voraussetzungen treffen hier zu; die Widerklageforderung wird aus dem gleichen Rechtsgeschäft hergeleitet, auf welches sich der Beklagte und Widerkläger für die von ihm behauptete Tilgung der Forderung des Klägers beruft; diese beiden Forderungen können, ohne logischen Widerspruch, nicht gleichzeitig gutgeheißen werden, sie schließen einander gegenseitig aus, und da für die Hauptklage der gesetzliche Streitwert vorhanden ist, steht somit der Berufung hinsichtlich der Widerklage der Umstand nicht entgegen, daß der Streitwert dieser letztern unter dem gesetzlichen Betrag bleibt. Auch in Ansehung des anzuwendenden Rechts ist die Kom¬ petenz des Bundesgerichts begründet. Die Klage macht einen An¬ spruch aus Werkvertrag, also einen Anspruch des eidgenössischen Rechts geltend. Nun hängt zwar freilich die Entscheidung nicht davon ab, ob und in welchem Umfange dieser Anspruch, nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen des eidg. O.=N., zur Entstehung gelangt sei; denn hierüber herrscht unter den Parteien kein Streit, indem der Beklagte nicht bestreitet, dem Kläger aus dem mit diesem abgeschlossenen Werkvertrage die geforderte Summe schuldig geworden zu sein, sondern seine Verteidigung einzig darauf stützt, daß die Forderung des Klägers erloschen sei. Allein das eidg. O.=R. normiert auch die Erlöschungsgründe der bundes¬ rechtlich geordneten Obligationen, und eine Ausnahme hievon gilt nur insoweit, als entweder das Bundesgesetz das kantonale Recht ausdrücklich vorbehält oder die Geltung des kantonalen Rechts dadurch vorbehalten ist, daß die Bundesgesetzgebung unterlassen hat, bestimmte Materien zu regeln (vgl. bundesgerichtl. Entsch. Amtl. Samml., Bd. XIII, S. 202, Erw. 4). In casu handelt es sich nun um den Untergang der Obligation des Beklagten durch Erfüllung, indem der Beklagte behauptet, der Kläger habe die Abtretung des Schuldbriefes auf O. Knoll an Stelle der Zahlung angenommen und damit anerkannt, daß der Beklagte durch diese Leistung seine vertragliche Verpflichtung erfüllt habe. Es wird somit ein Erlöschungsgrund geltend gemacht, der seiner recht¬ lichen Natur nach dem Obligationenrecht angehört und dessen Re¬ gelung dem kantonalen Recht auch nicht etwa kraft bundesgesetzlicher Anordnung ausdrücklich vorbehalten ist.

3. Nach allgemeinem, auch für das eidg. D.=R. geltendem Grundsatze trifft nun die Beweiskast für den Untergang der an sich anerkannten Obligation denjenigen Teil, der sich auf diesen Untergang beruft, also den Beklagten. Der Beklagte hat somit nachzuweisen, daß die Willensmeinung der Parteien bei der Ver¬ schreibung des fraglichen Schuldbriefes an den Kläger dahin ge¬ gangen sei, daß damit der Kläger abgefunden, die Verbindlichkeit des Beklagten zur Zahlung des Werklohnes getilgt sein solle. Dieser Beweis ist aber keineswegs schon dann als erbracht zu betrachten, wenn die genannte Verschreibung sich überhaupt recht¬ lich als eine Abtretung, Cession, und nicht als Faustpfandbestel¬ lung qualifiziert. Denn die Cession einer Forderung, wie die Tradition einer körperlichen Sache, ist ein abstraktes Rechtsgeschäft, welchem Verträge mit verschiedenartiger Rechtswirkung zu Grunde liegen können, eine Form, welche zur Erreichung verschiedenartiger Zwecke des rechtlichen Verkehrs zur Anwendung gebracht werden kann. Sie kann gewählt werden nicht nur zum Zwecke des Kre¬ ditgebens oder der Erfüllung von Verbindlichkeiten (Cession zah¬ lungshalber oder an Zahlungsstatt), sondern auch zum Zwecke bloßer Sicherheitsleistung für die Erfüllung einer Verbindlichkeit. Deshalb beweist die Thatsache, daß der Schuldner seinem Gläu¬ biger mit Rücksicht auf das zwischen ihnen bestehende Schuldver¬ hältnis eine Forderung cediert hat, für sich allein noch nichts dafür, ob dieses Schuldverhältnis seinem Bestand oder Inhalt nach eine Anderung erlitten habe; die Frage kann vielmehr nur entschieden werden durch die Feststellung des Zweckes, um dessen willen die Cession vorgenommen wurde. Um seine Schutzbehaup¬ tung, die klägerische Forderung sei durch die Verschreibung des fraglichen Schuldbriefes getilgt worden, zu begründen, hätte daher der Beklagte darzuthun gehabt, nicht bloß, daß es sich dabei um eine Cession und nicht um eine Pfandbestellung gehandelt habe, sondern überdies, daß die Cession an Zahlungsstatt und nicht etwa bloß zur Sicherheitsleistung (fiduciae causa) gegeben und entgegengenommen worden sei. Dieser Beweis ist nun aber nicht erbracht. Daß es sich nach der Meinung beider Parteien nur um eine Sekuritätscession handeln konnte, ergiebt sich schon daraus, daß der Beklagte sich gegen die Abtretung des Schuldbriefes vom Kläger die Erklärung ausstellen ließ, bei Bezahlung der gelieferten Arbeit diesen Schuldbrief wieder zurückzugeben; ebenso aus dem Umstande, daß der Beklagte nachher, am 9. Mai, die Schlu߬ rechnung des Klägers für die geleisteten Arbeiten entgegennahm, ohne gegen die Zustellung dieser Rechnung, und das damit ver¬ bundene Begehren um eine baldige Abschlagszahlung den Kläger an die erfolgte Abtretung zu erinnern und den Standpunkt ein¬ zunehmen, daß die Sache durch diese Abtretung ja bereits er¬ ledigt sei. Aus diesem Verhalten muß geschlossen werden, daß der Beklagte selbst die Abtretung, auf die er sich beruft, nur in dem Sinne aufgefaßt hat, daß der Kläger zwar nach außen hin an Stelle des Beklagten in dessen Gläubigerrechte nach Inhalt des Schuldbriefes eingesetzt sein solle, um sich nötigenfalls schadlos halten zu können, daß aber im Verhältnis der Parteien zu ein¬ ander hiedurch vorderhand sowohl das Recht des Klägers, seine Werklohnforderung geltend zu machen, als das Recht des Be¬ klagten, sich seiner Schuldigkeit gegenüber dem Kläger durch Be¬ zahlung des Werklohnes zu entledigen, nicht aufgehoben sei. Diese Vertragsmeinung wird auch bestätigt durch das von der Vorin¬ stanz festgestellte Ergebnis des Zeugenbeweises, gestützt auf welches die Vorinstanz angenommen hat, daß überhaupt keine Abtretung, sondern eine Faustpfandbestellung vereinbart worden sei.

4. Die vom Beklagten erhobene Einrede der Zahlung erweist sich somit als unbegründet, und es ist deshalb die Klage gutzu¬ heißen. Was die Widerklage anbetrifft, so erledigt sich dieselbe hiernach ohne weiteres; nachdem dem Beklagten der Nachweis dafür mißlungen ist, daß der Kläger den Schuldbrief auf Knoll an Zahlungsstatt angenommen habe, fehlt auch jeder Anhalt für die der Widerklage zu Grunde liegende Annahme, daß er die Schuld, für welche der Schuldbrief verpfändet war, übernommen habe. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet erklärt, und das Urteil der I. Appellationskammer des Obergeriches des Kantons Zürich in allen Teilen bestätigt.