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74. Urteil vom 15. Juli 1899 in Sachen Schweizerische Handelsgesellschaft gegen Stauffer. Haft der Direktionsmitglieder einer Genossenschaft für Schaden, den diese durch Spekulationen ihres Geschäftsführers erlitten hat. Art. 715 O.-R.; Art. 113 eod. Beweislast. — Stellung des Geschäftsführers in concreto. — Thatsächliche Feststellung inwieweil vom Bundesgericht auf Aktenwidrigkeit nachzuprü¬ fen (Art. 81, Abs. 1 Org.-Ges.)? — Kenntnis der Generalver¬ sammlung von den Spekulationen; Décharge. A. Durch Urteil vom 3. Februar 1899 hat das Handelsge¬ richt des Kantons Aargau erkannt: Die Klägerin ist mit ihrer Klage abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in rich¬ tiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit

den Anträgen: Es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils der Klagpartei das Klagebegehren zuzusprechen; eventuell sei eine Aktenvervollständigung durch das Bundesgericht entweder selbst vor¬ zunehmen oder anzuordnen, insbesondere sollen die von der Klä¬ erin angetragenen Beweise abgenommen werden. C. In der Verhandlung vom 6. Juli 1899 wiederholt der Vertreter der Klägerin diese Anträge und beantragt eventuell Gut¬ heißung der Klage in einem reduzierten Betrage. Der Vertreter des Beklagien trägt auf Abweisung der Beru¬ fung an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Auf Grundlage der Bestimmungen von Titel XXVII des Obligationenrechts bildete sich im Jahre 1883 bezw. 1885 auf unbestimmte Zeit unter der Firma „Schweizerische Handelsgesell¬ schaft," mit Sitz in Orlikon, eine Genossenschaft schweizerischer im Handelsregister eingetragener Kaufleute, die heutige Klägerin, zu dem Zweck, Kolonial=, Spezerei=, Manufakturwaren 2c. direkt aus den ersten Quellen zu beziehen, unter Berücksichtigung der Tagespreise ihren Mitgliedern und Proselyten abzuliefern und überhaupt das Handelsinteresse derselben nach Kräften zu fördern. Die Genossenschaft bezweckt keinen direkten Gewinn; doch soll zur Deckung allfälliger Verluste und Hebung des Gesellschafts¬ kredites aus den allfälligen Jahresüberschüssen ein Reservefonds und ein Garantiefonds gebildet werden. Die Organe der Gesell¬ schaft sind nach § 8 der Statuten: Die Generalversammlung, der Verwaltungsrat, die Direktion, die Geschäftsführer und die Censurkommission (Kontrollstelle). Die Wahl des Verwaltungs¬ rates, der Direktion und des Kontrollführers, sowie der Rech¬ nungscensoren, steht der Generalversammlung, diejenige des Ge¬ schäftsführers dem Verwaltungsrate zu (§§ 10 und 14 der Sta¬ tuten). Der Verwaltungsrat überwacht den ganzen Geschäfts¬ gang mit vollständiger Verwaltungsbefugnis und unter persönlicher Verantwortlichkeit für gewissenhafte Amtsführung (§ 11, Abs. 3 der Statuten). Die Direktion besteht aus dem Präsidenten, Vice¬ präsidenten und Aktuar des Verwaltungsrates; sie vertritt die Gesellschaft nach außen und es führen namens derselben deren Präsident, Vicepräsident und Aktuar je zu zweien die Unterschrift; der Verwaltungsrat kann indessen auch einem oder mehreren Ge¬ schäftsführern Einzel= oder Kollektivunterschrift unter sich oder je mit einem Mitgliede der Direktion erteilen. Die Geschäftsführer haben zur Aufgabe die Besorgung des Geschäftsverkehrs und der Buchführung; im Verwaltungsrate und in der Direktion ist ihnen beratende Stimme zugeteilt. Die aus drei Mitgliedern zusammen¬ gesetzte Censurkommission (Kontrollstelle) hat die Pflicht, an Hand der Geschäftsbücher die Jahresrechnungen und Bilanzen zu prü¬ fen und darüber zu Handen der Generalversammlung schriftlich Bericht und Antrag zu stellen. Aus dem Geschäftsreglement der Klägerin sind folgende Bestimmungen hervorzuheben: „§ 2. Die „Direktion ... überwacht den gesamten Geld= und Warenver¬ „kehr; sie besorgt ferner alle laufenden Geschäfte, welche nicht speziell „dem Verwaltungsrat oder einem andern Organe überwiesen sind. „und beaufsichtigt im besondern die Geschäftsführung § 3. Die Geschäftsführung besorgt unter spezieller Aufsicht des „Präsidenten den gewöhnlichen Wareneinkauf; Lieferungsverträge „und Spekulationskäufe dagegen dürfen nur unter direkter Mit¬ „hülfe des Präsidenten gemacht werden. Für alle Käufe und „Verträge sind dem Präsidenten Rapporte sofort nach Abschluß „§ 4. Der Präsident ... überwacht die

* * * „zuzustellen Geschäftsführung, ist Mitberater bei Einkäufen, vide § 3 Vom Jahre 1894 an war der Beklagte, Stauffer, Handels¬ mann in Murgenthal, Präsident der Direktion; die übrigen Mitglieder der Direktion waren ein gewisser Zürcher (wohnhaft im Kanton Bern) und ein Greutert (domiziliert im Kanton Thurgau); Geschäftsführer für den Handel in Kolonialwaren war ein Bösch, gewählt am 30. August 1893. Die Geschäftsführung des letztern gab alsbald zu Bemerkungen Veranlassung, da er sich in große Spekulationen einließ. Eine Anzahl von Spekulations¬ käufen des Bösch, von denen dieser der Direktion erst nachträglich Kenntnis gab, wurden nur in dem Sinne von der Direktion ge¬ nehmigt, daß der Verlust ganz oder teilweise dem Bösch über¬ bunden wurde, so: am 2. Juli 1894, 20. Juli, 20. September,

6. Dezember 1895, 12. Februar 1896. Am 18. September 1895 kam das Verhältnis zu Bösch im Verwaltungsrate — dem auch die Censoren beiwohnten — zur Sprache, wobei der Beklagte

bezüglich eines Rohzuckerkaufes von 2500 § die Zumutung Böschs, als hätte letzterer diese Käufe mit Ermächtigung des erstern (des Beklagten) abgeschlossen, als unrichtig zurückwies. Bezüglich eines Kaufes von 15 Cysternen Petrol à 15 ¾ bezw. 10.10. à 19 ¾ bemerkt das Protokoll: „Die Behörde tadelt „energisch das einseitige Vorgehen des Geschäftsführers und ladet „die Direktion bei ihrer Verantwortlichkeit ein, solchen Vorkomm¬ „nissen vorzubeugen.“ Mittelst Cirkulars vom 26. September 1895 beschloß die Direktion, auf Antrag des Bösch: Die Ein¬ kaufsrapporte seien von ihm der Direktion regelmäßig wöchentlich vorzulegen und von ihr sofort bezw. per Cirkular zu behandeln; außerdem erhielt die Kontrolle Weisung, allen Wechseln bezw. Fakturen über 1000 Fr., für welche nicht genehmigte Einkaufs¬ rapporte vorliegen und über alle Spekulationskäufe, die ohne Direktion gemacht worden, das Accept zu verweigern. Durch Be¬ schluß des Verwaltungsrates vom 17. März 1896 wurde Bösch ir das Defizit von 3365 Fr. aus den Petrolkäufen mit 960 Fr. belastet; ferner wurden ihm Weisungen erteilt, u. a. den Ver¬ kehr mit Grossisten bei seiner Verantwortlichkeit aufzuheben und jeden eigenmächtigen Einkauf über 1000 Fr. und auf Lieferung bei eigener Verantwortlichkeit vermeiden zu wollen. Im Protokolle dieser Sitzung ist überdem gesagt: aus der Diskussion über Lie¬ ferungskäufe in der Kolonialbranche erhelle, daß solche, wenn mit Erfolg gearbeitet werden solle, nicht ganz zu vermeiden seien, in¬ deß stets gemeinsam stattzufinden haben zwischen Geschäftsführer und Präsidium. In der Verwaltungsratssitzung vom 8. Oktober 1896 — in welcher die Censoren ebenfalls anwesend waren wurde die „Geschäftsführung der Kolonialabteilung bezw. der Direktion“ von einem Mitgliede bemängelt; allein der Verwal¬ tungsrat erteilte der Direktion und speziell dem Präsidenten (dem heutigen Beklagten) laut Protokoll vollständige Satisfaktion. der Direktionssitzung vom 16. November 1896 gestand Bösch ge¬ mäß Protokoll zu, „daß er ohne Wissen und Willen der Direk¬ „tion 500 § good averg. à 70¼ gekauft und dafür eine „Marge von 5880 Fr. bezahlt habe“; die Direktion beschloß hierauf, er habe diesen Betrag der Gesellschaft sofort zu vergüten, drohte ihm, für den Fall der Wiederholung eines Lieferungskaufes ohne ihre Mitwirkung seine Entlassung zu beantragen, und über¬ band ihm alle weiteren Folgen dieses Geschäftes. Nichtsdestoweniger fuhr Bösch fort, Spekulationskäufe ohne Verständigung der Di¬ rektion einzugehen. Dem Protokoll der Direktionssitzung vom

12. Februar 1897 ist hierüber zu entnehmen: Bösch, über die Entnahme von 3 Obligationen im Gesamtbetrage von 4000 Fr. aus der Kasse befragt, erklärte, er habe ohne Wissen der Direk¬ tion für Rechnung der Klägerin Zuckereinkäufe gemacht, die in¬ folge unglücklichen Ausfalles bedeutende Verluste gebracht haben; zur Deckung derselben habe er die 3 Obligationen benötigt. Nach anfänglichem Leugnen erklärte Bösch auf eindringliches Befragen, in Zucker in 7 Spekulationskäufen noch 37 Wagen gekauft zu haben, wovon 20 ohne Bewilligung der Direktion. Die Direktion beschloß daraufhin: Die Kolonialabteilungskasse einem I. Boßhard zu übergeben, dem Bösch zu untersagen, Käufe, die mehr als 500 Fr. betragen, ohne Einwilligung der Direktion abzuschließen und die weiteren Schritte gegen Bösch den Beschlüssen des Ver¬ waltungsrates zu unterstellen. Durch Beschluß des Verwaltungs¬ rates vom 16. Februar 1897 wurde dann Bösch fofort entlassen. Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 23. Februar 1897 enthält eine Zusammenstellung aller von Bösch eigenmächtig eingegangenen Geschäfte. In der Verwaltungsratssitzung vom

2. März 1897 wurde eine Übereinkunft mit Bösch dahin getrof¬ en, daß letzterer über eine Obligation von 3000 Fr., die die Klägerin schon in Händen hatte, hinaus noch (hypothekarische und Bürgschafts=) Sicherheit im Betrage von 15,000 Fr. zu leisten habe, wogegen er weiterer Verbindlichkeiten entlassen werde. In den späteren Sitzungen der Direktion und des Verwaltungs¬ rates wurde die Liquidation der von Bösch eingegangenen Zucker¬ und Kaffeekäufe angeordnet und der Verlust auf den schwebenden Engagements Böschs auf 51,000 Fr. berechnet. Aus den Proto¬ kollen der Generalversammlung ist hervorzuheben: In der Ver¬ sammlung vom 18. März 1896 empfahl die Censurkommission, der Wareneinkauf der Kolonialabteilung sollte sich nur auf den Bedarf der Mitglieder beschränken und warnte davor, „sich auf „größere Spekulationseinkäufe einzulassen und damit die Existenz „der Gesellschaft zu gejährden. Die Annahme der Rechnungs¬

ablegung wurde mit großem Mehr beschlossen; ebenso ergab sich eine Mehrheit für Entlastung des Verwaltungsrates. In der Generalversammlung vom 9. Oktober 1896 bemerkte die Censur¬ kommission: Die Kolonialabteilung schließe leider wieder mit einem Defizit von 7538 Fr. 07 Cts., das offenbar von allzu¬ gewagten Spekulationskäufen in Petrol herrühre, die schon im (pril 1895 für August und März 1896 abgeschlossen worden seien; sie empfahl neuerdings Beschränkung der Spekulationskäufe auf das notwendigste. Bösch gab Auskunft über das Defizit. Die Rechnung wurde nach dem Antrage der Censurkommission mit großem Mehr genehmigt. Der Bericht der Censurkommission an die Generalversammlung vom 15. April 1897 rügte, daß Bestand des Kolonialwarenlagers nicht nur keine Reduktion, son¬ dern eine bedeutende Zunahme erfahren habe; es ergebe sich, daß man von verbotenen Börsengeschäften Gebrauch gemacht habe. Die Geschäfte wurden einzeln aufgezählt, und es wurde bemerk daß sich ein Verlust von 51,600 Fr. darauf ergebe. Die Rech¬ nung wurde, unter üblicher Entlastung der Censoren, genehmigt. In derselben Sitzung wurde vom Beklagten über die Entlassung des Bösch und die Vereinbarung mit ihm referiert und beides ge¬ nehmigt. Ferner wurde beschlossen, der Geschäftsführung (Direk¬ tion und Geschäftsführer) sei von heute (15. April 1897) an jedes Börsengeschäft strengstens verboten, und habe sie allen Scha¬ den, der der Gesellschaft aus Nichtbeachtung dieses Beschlusses er¬ wachsen sollte, persönlich ungeschmälert zu vergüten, auch wenn das Geschäft Nutzen bringen sollte. Die Direktion solle sich zu Protokoll erklären und verpflichten, daß sie die persönliche Verant¬ wortung für derartigen Schaden übernehme, auch für Schaden, welcher der Gesellschaft ferner entstehen sollte aus effektiven Lie¬ ferungskäufen, welche von größerem Umfange seien, als höchstens die Hälfte des Jahresumsatzes. Der Beklagte und Zürcher gaben diese Erklärung sofort zu Protokoll ab. Am 23. Juni 1897 reichte der Beklagte seine Entlassung als Präsident des Verwal¬ tungsrates ein; sie wurde jedoch erst auf Ende Dezember 1897 angenommen. Nach den in der Generalversammlung vom 20. Juni 1897 revidierten Statuten der Klägerin sind nunmehr alle Bör¬ sengeschäfte ausdrücklich vom Geschäftskreise der Klägerin ausge¬ schlossen. Die Generalversammlung vom 27. September 1897 setzte eine Untersuchungskommission zur Aufklärung der Geschäfte Böschs und des Verhaltens der alten Direktion zu denselben ein, und in der Generalversammlung vom 29. April 1898 wurde beschlossen, es sei dem Verwaltungsrate Vollmacht zu erteilen, auf gütlichem oder dem Prozeßwege gegen die alte Direktion vor¬ zugehen, um eine gewisse Rückvergütung des durch die Spekula¬ tionen Böschs entstandenen Schadens zu erlangen.

2. Mit Klageschrift vom 1. September 1898 erhob nun die Klägerin gegen den Beklagten beim aargauischen Handelsgericht Klage auf Bezahlung von 37,177 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu 5% von der Einreichung der Klage an. Die Klagesumme stellt den Verlust dar, den sie an den Börsengeschäften des Bösch erlitten zu haben behauptet, und setzt sich folgendermaßen zu¬ sammen: Geschäft mit Neubauer, 2000 Säcke Roh¬ zucker, d. d. 24. und 30. September 1896 Fr. 6,211 55 Zuckschwerdt & Beuchel, 4000 Säcke Roh¬ zucker, 23. Februar, 12. April, 28. Mai und 10,733 10

30. Juni 1897 Latham & Cie., 1500 Säcke Kaffee, 26. 27,813 50 April und 26. Juni 1897. „ 15,361 —

4. Latham & Cie. Fr. 60,185 15 Davon wird abgezogen der auf andern Börsen¬ geschäften gemachte Gewinn von Fr. 8,007 45 sowie die Belastung Böschs mit . „ 15,000—, „ 23,007 45 so daß als Verlust bleibt die Klagesumme von. Fr. 37,177 70 Für diesen Verlust hafte gemäß Art. 62, 715 und 113 O.=R. die Direktion, und zwar nach Art. 60 und 163 O.=N. jedes einzelne Mitglied, also auch der Beklagte, solidarisch. Und zwar wurde die Klage in erster Linie darauf gestützt, daß der Beklagte von allen den oben erwähnten Börsengeschäften Kenntnis gehabt, ja teilweise dazu Auftrag erteilt habe; in zweiter Linie wurde geltend gemacht, es falle ihm Verletzung seiner Pflichten der Be¬ aufsichtigung der Geschäftsführung zur Last. Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an.

3. Die Klägerin verlangt Ersatz von Schaden, den ihr der Beklagte als früheres Mitglied der Direktion durch Nichterfüllung von Pflichten verursacht haben soll, die ihm nach Statut und Reglement und den einschlagenden Gesetzesbestimmungen in jener Eigenschaft obgelegen. Nach den Statutenbestimmungen kann nun zunächst keinem Zweifel unterliegen, daß die Direktion der kläge¬ rischen Gesellschaft dasjenige Organ ist, welches vom Obligatio¬ nenrecht Art. 695 als „Vorstand (Direktion)“ bezeichnet wird, dessen Obliegenheiten in Art. 695—704 eod. geregelt sind, und bezüglich dessen Verantwortlichkeit Art. 715 O.=R. bestimmt, es kommen dafür die Bestimmungen der Art 62, 113 und 115 zur Anwendung. Au diesen Art. 715 O.=R. hatte sich also die Klage in erster Linie zu stützen. Von den daselbst angeführten Gesetzes¬ bestimmungen fallen Art. 62 und 115 in casu von vornherein außer Betracht. Denn es handelt sich bei der vorliegenden Klage um Schaden, den der Beklagte durch seine eigenen Handlungen und Unterlassungen der Klägerin zugefügt haben soll, und nicht um seine Verantwortlichkeit für Schaden, den seine Angestellten innerhalb oder außerhalb des Vertragsverhältnisses verursacht hätten, indem ja der Geschäftsführer Bösch nicht Angestellter des Beklagten oder der Direktion, sondern der Klägerin war. Art. 113 nun normiert das Maß der Haftung des Schuldners in Vertragsverhältnissen; der Grundsatz der Haftung selbst ist in den vorhergehenden Art. 110—112 bestimmt. Diese Bestimmungen finden auf das Verhältnis des Beklagten zur Klägerin Anwen¬ dung, da die Mitglieder der Direktion einer Genossenschaft zu dieser in einem Vertragsverhältnisse stehen, das als Mandat oder als Dienstvertrag aufgefaßt werden kann, richtiger aber wohl in die letztere Kategorie gehört. Die vorliegende Schadensersatzklage ist somit eine solche aus Vertrag, und das hat bezüglich der Be¬ weislast zur Folge, daß nicht die klagende Genossenschaft das Verschulden des beklagten Vorstandsmitgliedes, sondern dieses sein Nichtverschulden bezw. die Erfüllung seiner Pflichten oder die Unmöglichkeit der Erfüllung zu beweisen hat; die Klägerin hat ihrer Beweispflicht genügt mit dem Nachweise, daß ihr ein Scha¬ den entstanden sei und zwischen demselben und den Pflichten des belangten Vorstandsmitgliedes ein Kausalzusammenhang bestehe,

d. h. daß nach der Art des dargethanen Ereignisses, durch welches der Schaden bewirkt worden ist, die Annahme sich begründet Gesellschafts¬ sei, er habe durch Erfüllung der Obliegenheiten sei also in den organe verhütet werden können, die Verhütung Kreis ihrer Obliegenheiten gefallen. Die Klägerin hat sich nun daß die unbe¬ aber in erster Linie auf den Standpunkt gestellt strittenermaßen statuten= und reglementswidrigen Geschäfte, aus denen geklagt wird, von Bösch im Einverständnis, mit Genehmi¬ gung des Beklagten abgeschlossen worden seien, und für diese Be¬ hauptung liegt ihr der Beweis ob. Bezüglich ihres zweiten Standpunktes: Daß der Abschluß jener Geschäfte hätte vermieden werden können, wenn der Beklagte seine Pflichten erfüllt und den Geschäftsführer Bösch mit der ihm obliegenden Sorgfalt überwacht hätte, hat sie darzuthun, daß dem Beklagten, wenn er seine ge¬ setzes= und statutengemäßen Verpflichtungen gehörig erfüllt hätte, vor Abschluß jener Geschäfte nicht habe entgehen können, daß die Beibehaltung des Bösch als Geschäftsführer mit Gefahr für die Genossenschaft verbunden und daher dessen Entlassung geboten gewefen sei, und überdies die Herbeiführung dieser Entlassung in den Kreis der Obliegenheiten des Beklagten gehört habe; dem gegenüber hat dann der Beklagte zu beweisen, daß er den Bösch mit gehöriger Sorgfalt überwacht habe und ihn bezüglich der Nichtentlassung des Bösch vor Abschluß jener Geschäfte kein Ver¬ schulden treffe.

4. Die Stellung des Geschäftsführers Bösch in der klägerischen Genossenschaft und sein Verhältnis zur Direktion betreffend, kann nach § 14 der Statuten und § 8 des Reglementes und der Art, wie diese Bestimmungen gehandhabt wurden, nicht zweifelhaft sein, daß der Geschäftsverkehr, insbesondere der Wareneinkauf, dem Geschäftsführer oblag, dieser also bezüglich dieses Verkehrs die Gesellschaft nach außen, Dritten gegenüber, zu vertreten hatte, die Klägerin somit durch dessen Geschäfte verpflichtet und berechtigt wurde. Der Reglementsbestimmung, daß Lieferungsverträge und Spekulationskäufe nur unter direkter Mithülfe des Präsidenten gemacht werden dürfen, kann namentlich gegenüber § 14 der Sta¬ tuien, wonach der Geschäftsführer zur Besorgung des Geschäfts¬ verkehrs, ohne Ausnahme, bestellt wird, nur Bedeutung für sein

Verhältnis nach innen, zur Genossenschaft, nicht aber auch für seine Ermächtigung nach außen, gegenüber Dritten, beigeme werden; danach war der Geschäftsführer verpflichtet, Lieferungs¬ geschäfte und Spekulationskäufe nicht ohne die Zustimmung des Präsidenten abzuschließen; allein zur Verpflichtung der Genossen¬ schaft gegenüber Dritten war die Mitwirkung des Präsidenten beim Vertragsschluß bezw. seine Unterschrift nicht erforderlich. Übrigens hätte diese Beschränkung des Geschäftsführers nur fol¬ chen Dritten entgegengehalten werden können, welche dieselbe er¬ weislich gekannt hätten; denn Bösch befand sich bezüglich der Wareneinkäufe nach außen in der Stellung eines Handelsbevoll¬ mächtigten im Sinne des Art. 426 O.=R., so daß sich seine Vollmacht gemäß Gesetz auf alle Rechtshandlungen erstreckte, welche der Wareneinkauf gewöhnlich mit sich brachte. Für den Umfang der Handlungsvollmacht ist diejenige Willensmeinung des Prinzipals maßgebend, die aus seinem äußern Verhalten zu er¬ kennen ist, d. h. es kommt darauf an, wie die Bevollmächtigung in die Erscheinung tritt; und da nun der mit Bösch kontrahie¬ rende Dritte kaum entnehmen konnte, für welchen Zweck ein Ge¬ schäft jeweilen bestimmt war: ob für den Bedarf der Klägerin oder für Spekulationen, so waren diese Dritten zu der Annahme berechtigt, daß Bösch überhaupt zum Wareneinkauf berechtigt sei, so lange ihnen die Beschränkung bezüglich der Lieferungs= und Spekulationskäufe nicht speziell zur Kenntnis gebracht war; eine solche Kundmachung hat nun aber nach der eigenen Darstellung der Klägerin offenbar nie stattgefunden und nicht in der Absicht der Klägerin gelegen. Nicht dagegen allerdings erstreckte sich die Voll¬ macht des Bösch nach Gesetz auf Differenzgeschäfte, da diese nicht zu denjenigen Rechtshandlungen gehören, die der Wareneinkauf ge¬ wöhnlich mit sich bringt. Diese Geschäfte hätte die Klägerin ge mäß Art. 512 O.=R. als für sie unverbindlich ablehnen können. Die andern Geschäfte mußte sie den Dritten gegenüber anerken¬ nen, konnte aber den Bösch ganz oder teilweise dafür verantwort¬ lich machen. Über den in § 3 des Reglements getroffenen Unter¬ schied von „Lieferungsverträgen“ und „Spekulationskäufen“ des weitern zu bemerken: Die Klägerin beabsichtigt nach § ihrer Statuten keinen direkten Gewinn, sondern nur, ihren Mit¬ gliedern durch Umgehung des Zwischenhandels gute und billige Waren zu verschaffen; daneben aber sollte doch zur Erhöhung ihrer Kreditfähigkeit ein Garantie= und Reservefonds angelegt wer¬ den. Die Einkäufe, die für die Klägerin zu machen waren, konnten daher einen doppelten Zweck haben: sie sollten entweder für den Bedarf bestimmt sein, oder aber, unter Ausnutzung gün¬ stiger Konjunkturen, für den Weiterverkauf, letzteres alsdann zum Zwecke der Speisung des Garantie= und Reservefonds. Auch die ir den Bedarf bestimmten Käufe brauchten, wie dies in der Natur der klägerischen Genossenschaft und des für sie erforderlichen Handelsbetriebes lag, nicht ausschließlich Kassageschäfte, sondern sie durften auch Termingeschäfte sein; und es ist klar, daß für solche die Börse der geeignete Ort zum Geschäftsabschluß war. Danach waren Börsengeschäfte im weitern Sinne nicht etwa untersagt, gegenteils im Reglemente vorgesehen. Das geht übri¬ gens insbesondere aus zwei Thatsachen auf das schlüssigste hervor: Aus dem Beschlusse der Generalversammlung vom 15. April 1897, daß der Geschäftsführung von nun an jedes Börsengeschäft ver¬ boten sei, und aus den neuen Statuten vom 23. Juni 1897, wonach nunmehr Börsengeschäfte (überhaupt) aus dem Geschäfts¬ kreise der Klägerin ausgeschlossen sein sollen. Unter den Liefe¬ rungsverträgen und Spekulationskäufen, die das Reglement vor¬ sah, sind dagegen reine Differenzgeschäfte nicht zu verstehen, da diese vom Handel nur die Form des Kaufes und Verkaufes ent¬ lehnen, dem Wesen nach aber nichts anderes als ein Spiel sind, und vom Obligationenrecht (Art. 512) nicht als rechtsgültig angesehen werden. Die reinen, klaglosen Differenzgeschäfte waren daher dem Geschäftsführer untersagt, wie denn auch die Klägerin ausdrück¬ lich hierauf abstellt. Und zwar ist bezüglich der Begriffsbestimmung derartiger Differenzgeschäfte anzunehmen, daß auch die Klägerin von der bundesgerichtlichen Definition ausgehe, wonach ein reines Differenzgeschäft dann vorhanden ist, wenn gemäß dem Willen der Parteien Recht und Pflicht wirklicher Abnahme und Lieferung ausgeschlossen sind und Gegenstand des Vertrages die Differenz zwischen dem Kurse des Vertragstages und einem bestimmten späteren Kurse bildet.

5. Übergehend zum ersten Standpunkte der Klägerin, ist zu

sagen: Die Frage, ob der Beklagte von den Börsenspekulationen Böschs Kenntnis hatte, ist thatsächlicher Natur; das Bundesge¬ richt ist daher an die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, sofern sie weder aktenwidrig sind noch bundesgesetzliche Bestimmungen über Beweiswürdigung verletzen (Art. 81 O.=G.). Nun verneint die Vorinstanz jene Frage, und zwar gestützt auf die Protokolle der Direktion, speziell die in Erw. 1 hievor ange¬ führten Vorfälle vom 16. November 1896, 2. Februar, 16. Fe¬ bruar 1897; ferner auf den Umstand, daß Bösch zugestanden habe, mit den Verkaufsagenten unter seiner persönlichen Adresse verkehrt zu haben, sowie auf den weitern, daß er sich sofort schuld¬ bewußt gezeigt, und den Schaden soweit möglich zu decken gesucht habe; endlich darauf, daß in den Souchenbüchlein die Latham¬ Geschäfte mit Ausnahme eines einzigen von 500 § (Nr. 346) nicht aufgeführt seien. Dem gegenüber mißt sie der nachträglichen Erklärung Böschs, der Beklagte habe ihm Auftrag erteilt, mit den Verkaufsagenten unter seiner persönlichen Adresse zu verkeh¬ ren, keine Glaubwürdigkeit bei. Eine Verletzung bundesgesetzlicher Vorschriften liegt in diesen Feststellungen und der daraus gezoge¬ nen Schlußfolgerung nirgends; insbesondere ist die Würdigung der Beweisergebnisse, die ausschließlich Sache des kantonalen Richters ist, ohne solche Verletzung zu stande gekommen. Und daß jene Feststellungen und der daraus von der Vorinstanz gezogene Schluß der Unkenninis des Beklagten aktenwidrig seien, ist vom Vertreter der Klägerin selber in der Berufungsverhandlung nicht behauptet worden. Darauf, daß die Aktenwidrigkeit in dem nach der Beru¬ fungserklärung von der Klägerin eingelegten Gutachten Meili behauptet wird, kann nichts ankommen, da der Vertreter der Klägerin auf diese Ausführungen des Gutachtens in der Beru¬ fungsverhandlung nicht Bezug genommen hat. Kantonalen Urtei¬ len in Bezug auf den Entscheid von Thatfragen nachzugehen, ist aber für das Bundesgericht nur insoweit Veranlassung vorhanden, als von einer Partei ausdrücklich Aktenwidrigkeit geltend gemacht und unter Bezeichnung der Aktenstücke oder Aktenstellen, aus denen sie hervorgehen soll, begründet worden ist. Allerdings ist die Begründung der Berufungsanträge für den Erfolg des Rechts¬ mittels insoweit nicht erforderlich, als es sich um die Frage han¬ delt, ob eine Norm des eidgenössischen Rechts nicht oder nicht richtig angewendet worden sei; vielmehr wird der Rechtsstreit durch die einfache Ergreifung der Berufung innerhalb des Rah¬ mens der gestellten Abänderungsanträge zur freien rechtlichen Nachprüfung des Bundesgerichts gebracht, derart, daß dasselbe jede in dem kantonalen Urteil wirklich vorliegende Verletzung des eidgenössischen Rechts, auch wenn sie vom Berufungskläger nicht einmal geltend gemacht worden ist, berücksichtigen muß. Dies er¬ giebt sich aus Art. 57, Art. 74 Abs. 3 und Art. 81 Org.=Ges. Dagegen folgt aus der Bestimmung des Art. 81 eod., wonach das Bundesgericht an die thatsächlichen Feststellungen des vorin¬ stanzlichen Urteils gebunden sein soll, sofern nicht Aktenwidrigkeit oder Verletzung eidgenössischer Beweisvorschriften vorliegen, daß die Thatfrage beim Bundesgericht nur dann zu verhandeln und zu entscheiden ist, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind. Es kann unmöglich die Meinung des Gesetzes sein, daß das Bundes¬ gericht jede thatsächliche Feststellung von Amtes wegen, also ohne daß eine Partei dieselbe anficht, auf ihre Aktenwidrigkeit nachzu¬ prüfen habe. Nur bei dieser Auslegung des Organisationsgesetzes wird auch die Rechtsstellung des Berufungsbeklagten gehörig ge¬ wahrt, der ein rechtliches Interesse daran hat, über die behauptete Aktenwidrigkeit thatsächlicher Feststellungen gehört zu werden. Auch wenn übrigens das Bundesgericht die Thatfachenfeststellung von Amtes wegen auf ihre Aktengemäßheit oder Aktenwidrigkeit zu prü¬ fen hätte, könnte in casu die Annahme der Vorinstanz nicht als aktenwidrig bezeichnet werden. Das Gutachten Meili übergeht die Argumentation der Vorinstanz mit Stillschweigen und beruft sich auf einige Aktenstücke, aus denen der strikte Beweis für die Kennt¬ nis des Beklagten hervorgehen soll, nämlich auf die Einkaufsrap¬ portsouche Nr. 346 (500 §, Geschäft mit Latham & Cie.), auf einen Brief des Bösch vom 27. Juni 1896, eine Zuschrift des Be¬ klagten an die Klägerin vom 28. gl. Mts., einen Brief des Be¬ klagten an Bösch vom 16. April 1896 und einen solchen des Beklagten an die Klägerin vom 28. Mai 1896. Abgesehen nun davon, daß der Beklagte in seiner Eingabe vom 2. Februar 1899 die Zulässigkeit der klägerischen Eingabe vom 30. Januar 1899 samt Beilagen (zu denen die erwähnten Briefe gehören) bestritten

hatte und dee Annahme nicht unbegründet erscheint, daß die Vor¬ instanz diese Aktenstücke aus diesem Grunde mit Stillschweigen über¬ gangen habe, so beziehen sich die von der Klägerin angerufenen Beweismittel nur auf die am 4. Juni 1896 von Bösch bei Latham & Cie. bestellten 500 § und bestreitet der Beklagte nicht, daß er vier Tage nach derselben von der Bestellung Kenntnis erhalten und derselben die — ihm aufgedrungene — Genehmigung erteilt hatte; streitig ist aber, ob der Beklagte zu derselben seinen Auf¬ trag resp. seine Zustimmung vorher gegeben habe, und das geht nun aus jenen Aktenstücken keineswegs mit der Sicherheit hervor daß angesichts der von der Vorinstanz für ihre Annahme ange¬ führten Gründe letztere als aktenwidrig bezeichnet werden könnte. In dem Briefe des Beklagten an Bösch vom 28. Juni 1896 ist allerdings gesagt, daß Hr. Zürcher schreibe, er werde je nach der Größe des auf Petroleum erlittenen Verlustes nochmals zu einem Kaffeekauf von 500 § Hand bieten, und heißt es weiter: Wie Sie sehen, ist der Kurs unter 70 und halte ich meinerseits das „Risiko für nicht mehr groß.“ Allein in diesem Schreiben kann doch eine Ermächtigung Böschs zum Ankauf von 500 § ohne vorherige Bewilligung des Beklagten nicht gefunden werden, und jedenfalls ist nicht bewiesen, daß dieses Geschäft ein Differenzge¬ schäft gewesen sei, und also auch nicht, daß der Beklagte gewußt habe, daß es sich um ein solches Geschäft handle.

6. Demnach muß auf den zweiten Standpunkt der Klägerin eingetreten und geprüft werden, ob der Beklagte der Klägerin nicht deshalb für den ihr von Bösch verursachten Schaden ver¬ antwortlich sei, weil er es an der statutengemäßen Aufsicht über Bösch habe fehlen lassen und nicht die erforderlichen Maßregeln zur Verhütung des Schadens getroffen, insbesondere die Entlas¬ sung des Bösch veranlaßt habe. Nun kann allerdings nicht zwei¬ felhaft sein, daß Bösch mit voller Kenntnis des Beklagten bezw. der Direktion dem Reglemente von Anfang seiner Anstellung an wiederholt zuwidergehandelt hat, wie dies aus den in Erw. 1 angeführten Thatsachen hervorgeht. Allein hieraus ergiebt sich auch, daß auch der Verwaltungsrat und ferner die Censoren vom reglementswidrigen Gebahren des Bösch unterrichtet waren; gleich¬ wohl haben auch diese Organe niemals die Entlassung des Bösch veranlaßt bezw. darauf angetragen, und es hat die Generalver¬ sammlung selber der Direktion nie daraus einen Vorwurf macht, daß sie den Bösch nicht früher entlassen habe. Es kann sich daher nur fragen, ob der Beweis dafür, daß Bösch schon früher, vor den in Frage stehenden, Differenzgeschäfte abgeschlossen und der Beklagte dies gewußt habe resp. habe wissen müssen, ge¬ leistet sei. In Betracht kommen können in dieser Beziehung ledig¬ lich die Einkäufe von — allerdings vielen tausend Centnern- Rohzucker vom 7. Dezember 1894, 7. Mai, 30. Mai und 27. November 1895, 1. September, 28. Oktober und 7. November

896. Daß die Klägerin keinen Bedarf in Rohzucker gehabt hat, ist allerdings richtig; daß derselbe kein Handelsartikel sei, kann dagegen wohl kaum behauptet werden. Diese Käufe waren aber nicht nur der Direktion, sondern auch dem Verwaltungsrat und den Cenforen aus den Protokollen bekannt, und es ist ungedenk¬ bar, daß diese nicht energisch dagegen Einsprache erhoben hätten, wenn sie den Ankauf von Rohzucker als durch Statuten und Reglement ausgeschlossen betrachtet hätten. Übrigens hat auch die Generalversammlung schon im Jahre 1894 von dem Ankauf von Zucker und den darauf erlittenen Verlusten Kenninis gehabt, und es liegt durchaus kein Grund zu der Annahme vor, daß sie nicht gewußt habe, es handle sich um Rohzucker, sondern der Meinung gewesen sei, es betreffe raffinierten Zucker. Es steht nun aber nicht fest, daß die Geschäfte, deretwegen der Beklagte belangt wird, wirkliche Differenzgeschäfte in dem in Erw. 4 i. f. gegebenen Sinne gewesen seien; jedenfalls hat die Klägerin nie die Einrede des Differenzgeschäftes gegenüber den dritien Kontrahenten erho¬ ben, und zudem ergiebt sich aus den Akten nicht mit Sicherheit, daß der Abschluß von Differenzgeschäften zur Entlassung des Bösch geführt habe; in den Protokollen ist vielmehr nur von zu großen Spekulationsgeschäften die Rede.

7. Zu allen diesen für Abweisung der Klage sprechenden Er¬ wägungen kommt noch die weitere, daß die Generalversammlung vom 17. April 1897 durch Genehmigung der Rechnung die Ent¬ lastung der Verwaltung ausgesprochen hat. In dieser General¬ versammlung haben die Censoren sowohl einen allgemeinen Be¬ richt als speziell einen solchen über die außerordentliche Revision

der Kolonialabteilung vom 11. und 12. Februar 1897 erstattet und insbesondere die sämtlichen Geschäfte, für deren verlustbrin¬ gende Folgen der Beklagte nun belangt wird, speziell aufgeführt und teils als Börsengeschäfte, teils als größere effektive Lieferungs¬ geschäfte bezeichnet, welche, auf Grund des Tageskurses vom 15. April 1897 berechnet, für die Gesellschaft einen Verlust von 51,000 Fr. ergeben. Die Gesellschaft hatte also von diesen Ge¬ schäften und deren Folgen am 15. April 1897 ganz genaue Kenntnis, wie ihr denn auch über das Gebahren Böschs und dessen Entlassung in beiden Berichten der Censoren einläßlicher Aufschluß erteilt worden war. Die Entlastung der Verwaltung könnte daher, nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis, der Klä¬ gerin nur dann nicht entgegengehalten werden, wenn sich nachträg¬ lich ergeben hätte, daß die der Genossenschaft von den Censoren und der Direktion (resp. dem Beklagten) gemachten Angaben: daß die fraglichen Geschäfte dem Bösch zur Last zu legen seien, und er sie hinter dem Rücken der Direktion abgeschlossen habe, un¬ richtig gewesen seien; allein dieser Beweis ist nach den Erw. 5 gegebenen Ausführungen nicht als geleistet zu betrachten. Eben¬ sowenig liegt nach dem in Erw. 6 gesagten der Beweis dafür vor, daß Bösch schon früher, in den Jahren 1894 und 1895, Börsendifferenzgeschäfte abgeschlossen habe, welche die Direktion hätten veranlassen sollen, dessen Entlassung zu bewirken. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 3. Februar 1899 in allen Teilen bestätigt.