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71. Urteil vom 1. Juli 1899 in Sachen Wirz=Schwarz gegen Panchaud. Bügsrchaft für ein Darlehen. Irrtum des Bürgen? Art. 19 Ziff. 1 O.-R. Irrtum im Beweggrund, Art. 21 u. 24 O.-R. Betrug. Eine rechtliche Pflicht des Gläubigers gegenüber dem Bür¬ gen, diesem die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners auseinanderzusetzen, besteht nicht; nur bei täuschender Absicht des Gläubigers liegt Rechtswidrigkeit vor. A. Am 25. April 1892 wurde zwischen Witwe Panchaud in Basel, als Gläubigerin, und Robert Wirz=Löw in Basel, als Schuldner, ein Darlehensvertrag abgeschlossen, welcher folgender¬ maßen lautet: Frau Witwe E. Panchaud... übermacht mit heutigem Tage „dem Hrn. Robert Wirz=Löw.., ein Darlehen von 10,000 Fr. „Robert Wirz hat das Kapital zu 5% zu verzinsen und zwar

„vierteljährlich. Frau Panchaud läßt das Kapital vorläufig auf „die Dauer von fünf Jahren im Geschäfte des Hrn. Wirz. „Sollte nach Ablauf dieser Frist Frau Panchaud ihr Kapital „wieder zurückzuziehen wünschen, so hat Hr. Wirz dasselbe in „vier Raten, d. h. in vierteljährlichen Summen von je 2500 Fr. „zurückzuzahlen. Als Bürgen nennt Hr. Wirz seinen Bruder „Hrn. Eduard Wirz=Löw..., ferner seinen Vater Hrn. Christian Wirz=Schwarz in Wenslingen, und seinen Schwiegervater Hrn. „E. Löw=Löliger, Statthalter in Arlesheim.“ Der Vertrag trägt die Unterschriften der Gläubigerin, des Schuld¬ ners und der drei darin als Bürgen genannten Personen. Am Tage der Unterzeichnung des Darlehensvertrages schrieb Robert Wirz an Witwe Panchaud: „Hiedurch bestätige Ihnen, „daß ich außer dem Zins 5% für ihre Kapitaleinlage 10,000 Fr. „(laut unserem Darlehensvertrage) noch von meinem Geschäfts¬ „umsatz (Fakturenbetrag) ½ % vergüte und zwar so lange, als „Ihr Kapital 10,000 Fr. in meinem Geschäfte ist. Sie erhalten „z. B. bei einem Fakturenbetrag von 100,000 Fr. jährlich „500 Fr. „Dieser ½ % wird jeweilen am 30. April ausbezahlt.“ Am 8. September 1894 geriet der Hauptschuldner Robert Wirz in Konkurs. In diesem meldete die Gläubigerin ein Gut¬ haben an:

a) an Kapital Fr. 10,000

b) an Zinsen 311 30 zusammen Fr. 10,311 30 worauf sie 575 Fr. 40 Cts. erhielt, so daß sie mit 9735 Fr. 90 Ets. zu Verlust geriet. In dem im gleichen Jahre ausge¬ brochenen Konkurse des Bürgen Eduard Wirz=Löw erhielt Witwe Panchaud auf ihre Forderung 33 Fr. 10 Cts., so daß ihre Forderung sich auf 9702 Fr. 80 Cts. reduzierte. Witwe Panchaud belangte nun die beiden aufrecht stehenden Bürgen Christian Wir und Emanuel Löw=Löliger je auf die Hälfte des Betrages und zwar in zwei getrennten Prozessen. Die Klage gegen den Bürgen Löw=Löliger wurde vom Bezirksgericht Arlesheim und vom Ober¬ gerichte des Kantons Basellandschaft bis zum Betrage von 4851 Fr. 40 Cts. nebst 5 % Zins seit 25. Juli 1896 gut¬ geheißen, und auf die gegen das obergerichtliche Urteil vom Be¬ klagten ergriffene Berufung an das Bundesgericht trat dieses gemäß Entscheidung vom 21. April 1899 wegen mangelnder Form der Berufungserklärung nicht ein, so daß das obergericht¬ liche Urteil in Rechtskraft erwachsen ist. Im gegenwärtigen Prozesse ist von dem beklagten Bürgen Christian Wirz=Schwarz, dem sich der Bürge Löw=Löliger als dritte Partei angeschlossen hat, im wesentlichen geltend gemacht worden: Der Bürgschaftsvertrag sei für ihn wegen wesentlichen Irrtums und Betrugs unverbindlich. Er habe bei dessen Ein¬ gehung geglaubt, für ein gewöhnliches Darlehen Bürgschaft zu leisten, während sich nun ergebe, daß die von der Gläubigerin dargeliehenen 10,000 Fr. eine Kommanditeinlage gewesen seien für eine solche sich zu verbürgen, sei aber nicht der Wille der Bürgen gewesen. Die Abmachung, daß die Gläubigerin außer dem Zins noch ½ % vom Geschäftsumsatze erhalten solle, sei den Bürgen verschwiegen worden, und zwar zu dem Zwecke, um ihre Unterschrift als Bürgen zu erhalten, die sie bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nie gegeben hätten. Darin liege ein Betrug. Endlich qualifiziere sich die Zusicherung von ½% vom Umsatze neben den 5 Zins als Wucher, und sei aus diesem Grunde der ganze Vertrag und mit diesem auch die Bürgschaftsverpflich¬ tung für die Bürgen unverbindlich. Die Klägerin bestritt dem gegenüber, daß ein Irrtum, eventuell ein wesentlicher Irrtum vorliege, sowie daß das Nebenabkommen wegen der Gewinnbeteili¬ gung den Bürgen arglistig verschwiegen worden sei; es fehle auch jeder Nachweis, daß die Bürgen durch dieses Nebenabkommen, aus welchem sie übrigens gar nicht belangt werden, geschädigt worden seien. Wucher liege nicht vor. Das Obergericht des Kan¬ tons Basellandschaft hat, in wesentlicher Bestätigung des erst¬ instanzlichen Urteils des Bezirksgerichts Gelterkinden, durch Urteil vom 24. März 1899 die Klage im Betrage von 4788 Fr. 90 Cts. (nämlich 4851 Fr. 40 Cts. abzüglich der Hälfte einer am

25. Juli 1894 erhaltenen Zinszahlung) samt Zins à 5 % seit

25. Juli 1896 gutgeheißen. B. Gegen dieses Urteil ergriff der Beklagte Christian Wirz¬ Schwarz rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht mit dem

Begehren, es sei die Klage gänzlich abzuweisen, und es hat sich die dritte Partei, Statthalter Löw=Löliger, der Berufung ange¬ schlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die materiellen und formellen Voraussetzungen des Rechts¬ mittels der Berufung sind gegeben. Immerhin ist zu bemerken, daß das Bundesgericht zur Überprüfung der vorinstanzlichen Entscheidung insoweit nicht kompetent ist, als es sich um die Einrede des Wuchers handelt; denn insofern ist nicht eidgenössi¬ sches sondern kantonales Recht maßgebend, wie dies das Bundes¬ gericht bereits in seiner Entscheidung Lawinsky gegen Schneebeli vom 15. Dezember 1894 (Amtl. Samml., Bd. XX, S. 1087, Erw. 6) ausgeführt hat. Das Bundesgericht hat also nicht zu überprüfen, ob die Annahme der Vorinstanz, die Einrede des Wuchers falle für den vorliegenden Fall deshalb außer Betracht, weil jedenfalls nur das zwischen Gläubiger und Hauptschuldner getroffene (unverbürgte) Nebenabkommen, nicht aber der verbürgte Darlehensvertrag als wucherlich aufgehoben werden könnte, rich¬ tig sei oder nicht. In dieser Beziehung ist vielmehr das Bun¬ desgericht an die Entscheidung der Vorinstanz gebunden; während es dagegen im übrigen allerdings, wie bemerkt, zur Überprüfung der angefochtenen Entscheidung befugt ist.

2. In erster Linie nun hat der Beklagte der Klage die Ein¬ rede des wesentlichen Irrtums entgegengehalten, und zwar will er, wie es scheint, einen Irrtum im Sinne des Art. 19 Abs. 1 O.=R., einen Irrtum in negotio behaupten. Er behauptet, der Hauptvertrag, dem er als Bürge accessorisch beigetreten sei, sei ein anderer Vertrag gewesen, als derjenige, für den er sich habe verbürgen wollen. Nun wird zuzugeben sein, daß der Bürge welcher sich für eine konkrete, dem Schuldgrunde nach bestimmte Schuld verbürgt, sich auf wesentlichen Irrtum berufen kann, wenn sich nachträglich herausstellt, daß die causa der verbürgten Schuld eine gan andere ist, als der Bürge nach den ihm ge¬ machten Angaben glaubte; z. B. wird, wenigstens regelmäßig, der Bürge, welcher nach dem Inhalte des Bürgscheins glaubte, sich für eine Kaufpreisschuld zu verbürgen, seine Verpflichtung wegen wesentlichen Irrtums bestreiten können, wenn sich ergiebt, daß die Schuld gar nicht aus Kauf, sondern aus Darlehen her¬ rührt u. dergl. Denn in derartigen Fällen ist allerdings, weil der Hauptvertrag ein anderer ist, als derjenige, dem der Bürge bei Eingehung der Bürgschaft beitreten will, auch der accessorische Bürgschaftsvertrag ein anderer, als derjenige, den der Bürge abschließen wollte (vergl. Urteil des Appellations= und Kassations¬ hofs des Kantons Bern vom 11. Dezember 1886, Zeitschr. des bern. Juristenvereins, Bd. XXIII, S. 241 ff.). Ein Fall dieser Art liegt nun aber in concreto nicht vor. Der Beklagte behaup¬ tet zwar, er habe sich für eine reine Darlehensschuld verbürgen wollen, während sich nun aus dem ihm bei Eingehung der Bürg¬ schaft unbekannten Nebenvertrag zwischen Gläubigerin und Haupt¬ schuldner ergeben, daß das Schuldverhältnis zwischen Gläubigerin und Hauptschuldner gar nicht ein Darlehens=, sondern vielmehr ein Kommanditgesellschafts=Verhältnis gewesen sei. Allein dies ist nicht richtig. Davon, daß wegen des Nebenvertrages zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner ein Gesellschafts= und nicht ein Darlehensverhältnis bestanden habe, kann gar keine Rede sein. Die Klägerin wurde am Geschäfte des Hauptschuldners in keiner Weise gesellschaftlich beteiligt; sie war weder am Verluste, noch auch nur (wie die Vorinstanz unrichtig annimmt) am Gewinne beteiligt. Denn die vom Hauptschuldner versprochene Abgabe von des Geschäftsumsatzes stellt, da sie vom Umsatze schlechthin, ohne Rücksicht darauf, ob das Geschäft mit Gewinn oder Verlust arbeitet, geschuldet wird, keine Gewinnbeteiligung dar; sie ist vielmehr einfach eine für das dem Hauptschuldner gegebene Dar¬ lehen neben dem festen Zins versprochene veränderliche, nach dem Geschäftsumsatze sich richtende Mehrleistung. Das Nebenabkommen zwischen Klägerin und Hauptschuldner ist also in keiner Weise geeignet, zu beweisen, daß zwischen Hauptschuldner und Gläubi¬ gerin nicht ein Darlehens=, sondern ein Gesellschaftsvertrag be¬ standen habe.

3. Die Behauptung des Beklagten, daß er sich für einen an¬ dern Vertrag verbürgt habe, als er sich habe verbürgen wollen, ist also unbegründet und ein wesentlicher Irrtum im Sinne des Art. 19 Ziff. 1 O.=R. liegt nicht vor. Der Sachverhalt ist vielmehr in That und Wahrheit folgender: Der Bürge hat sich

ir ein verzinsliches Darlehen verbürgen wollen und auch that¬ sächlich, innerhalb der von ihm gewollten Schranken, verbürgt. Willen und Erklärung decken sich also vollständig. Dagegen macht nun der Bürge geltend, die Hauptschuld sei infolge des zwischen Gläubigerin und Hauptschuldner getroffenen Nebenabkommens größer, für den Hauptschuldner lästiger gewesen, als er bei Ein¬ gehung der Bürgschaft angenommen habe, m. a. W. er macht geltend, neben dem verbürgten Teile der Hauptschuld habe noch ein weiterer ihm unbekannter unverbürgter Teil derselben, noch eine weitere ihm unbekannte Verpflichtung des Hauptschuldners bestanden, und da er, wenn er von dieser weitern Verpflichtung Kenntnis gehabt hätte, die Bürgschaft überhaupt nicht eingegangen wäre, sei diese für ihn unverbindlich. Der Irrtum, auf welchen der Bürge sich bei dieser Einrede beruft, sein Nichtwissen um die unverbürgte vom Hauptschuldner mit Bezug auf das verbürgte Darlehen durch den Nebenvertrag übernommene weitere Verpflich¬ tung, ist kein wesentlicher, sondern ein bloßer Irrtum im Beweg¬ grunde; er bezieht sich nicht auf den Inhalt oder Umfang der Rechte und Pflichten aus dem Bürgschaftsvertrage, sondern auf einen außerhalb dieses Vertrages liegenden Umstand, das Bestehen einer, durch den Bürgschaftsvertrag nicht betroffenen, wenn auch auf das gleiche Geschäft, wie dieser, bezüglichen vermögensrecht¬ lichen Verpflichtung des Hauptschuldners. Gemäß Art. 21 und 24 O.=R. macht derselbe also den Bürgschaftsvertrag nur dann für den Bürgen unverbindlich, wenn er durch betrügerische, vom Gläubiger zu vertretende Handlungen ist herbeigeführt worden.

4. Dies wird denn auch in der That in zweiter Linie vom Beklagten geltend gemacht. Hierüber ist zu bemerken: Nach den Entscheidungsgründen des obergerichtlichen Urteils ist wohl (was das erstinstanzliche Urteil nicht als erwiesen betrachtet hatte) als feststehend anzunehmen, daß der belangte Bürge von dem Neben¬ abkommen zwischen Hauptschuldner und Gläubigerin nicht nur von letzterer, sondern auch vom Hauptschuldner nicht war unter¬ richtet worden, sondern von demselben überhaupt keine Kenntnis hatte. Rechtlich nun aber ist festzuhalten, daß dem Gläubiger im allgemeinen eine rechtliche Pflicht, den Burgen beim Vertrags¬ schlusse über die ihm bekannten finanziellen Verhältnisse des Hauptschuldners, und zwar über dessen Schulden an ihn sowohl, wie an andere Gläubiger, zu unterrichten, durchaus nicht obliegt. Es ist vielmehr Sache des Bürgen, sich hierüber selbst zu erkun¬ digen, wie ja auch regelmäßig die Eingehung einer Bürgschaft auf einem Vertrauensverhältnisse zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner beruht. Darin also, daß der Gläubiger dem Bür¬ gen beim Abschluß der Bürgschaft nicht von sich aus mitteilt, daß der Schuldner neben der Schuld, für welche die Bürgschaft verlangt wird, noch andere Schulden ihm gegenüber besitzt oder eingehen wird, liegt eine rechtswidrige Handlung an sich durchaus nicht. Der Gläubiger ist eben nicht verpflichtet, für die Interessen des Bürgen zu sorgen, er darf dies vielmehr dem Bürgen über¬ lassen, der dann selbst die ihm nötig scheinenden Erkundigungen beim Hauptschuldner oder anderweitig, auch z. B. durch positives Befragen des Gläubigers einzuziehen hat. Nur dann liegt eine unerlaubte Handlung, ein Betrug des Gläubigers allerdings vor wenn dieser in täuschender Absicht dahin wirkt, oder dazu mit¬ wirkt, den Bürgen durch Verheimlichung oder Entstellung erheb¬ licher Umstände zur Eingehung der Bürgschaft, die er ohne diese Täuschung nicht eingehen würde, zu verleiten. Wenn nun, wie im vorliegenden Falle, vom Hauptschuldner neben der in der Bürgschaftsurkunde erwähnten und verbürgten Verpflichtung gleich¬ zeitig und mit Rücksicht auf das gleiche Geschäft, durch eine dem Bürgen nicht mitgeteilte Nebenabrede, noch weitere unverbürgte Verpflichtungen übernommen werden, so liegt der Thatbestand eines vom Gläubiger begangenen Betruges dann vor, wenn dieser im Bewußtsein, daß der Bürge, bei Kenntnis des wahren Sach¬ rhalts und des danach dem vom Hauptschuldner abgeschlossenen Geschäftes zukommenden Charakters, eine Bürgschaft überhaupt nicht eingehen würde, in täuschender Absicht, d. h. in der Absicht gehandelt hat, in dem Bürgen die Meinung hervorzurufen, die diesem einzig vorgelegte Urkunde firiere die Verpflichtung des Hauptschuldners in ihrem ganzen Umfange, gebe den vollständigen Sachverhalt wieder. In diesem Falle liegt allerdings ein durch Unterdrückung wahrer Thatsachen begangener Betrug vor. Der Beklagte behauptet nun auch wirklich, dieser Thatbestand sei im vorliegenden Falle gegeben. Allein dies trifft nun aber, nach den

thatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen, nicht zu. Denn diese stellen ausdrücklich fest, daß die Gläubigerin bei Eingehung des Nebenvertrages und dessen Nichtmitteilung an die Bürgen eine arglistige täuschende Absicht nicht gehegt habe, daß ihr eine absichtliche Verheimlichung nicht zur Last falle, sie sich vielmehr darauf werde verlassen haben, der Hauptschuldner, welcher den Verkehr mit den Bürgen und die Redaktion der Vertragsurkunde besorgt habe, werde den Bürgen das Erforderliche mitteilen, oder es sei eine Mitteilung des Separatabkommens an die Bürgen nicht nötig, weil dieses für sie ohne Bedeutung sei. Diese Fest¬ tellungen der Vorinstanzen sind thatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich; denn aktenwidrig sind sie nicht, sie erscheinen gegenteils, angesichts des nahen verwandschaftlichen Verhältnisses der Bürgen zum Hauptschuldner und des Umstandes, daß bei Abschluß des Geschäfts, Stellung der Bürgen, Redaktion der Vertragsurkunde u. dgl., die Initiative und führende Stelle beim Hauptschuldner und nicht bei der Gläubigerin gestanden zu haben scheint, durchaus wahrscheinlich. Steht aber demnach fest, daß die Klägerin nicht in täuschender Absicht, um den Bürgen durch Täuschung zum Vertragsschlusse zu verleiten, gehandelt hat, so ist der Einrede des Betrugs die rechtliche Grundlage entzogen. Es kann danach selbstverständlich auch davon keine Rede sein, daß die Klägerin beim Vertragsschlusse von einem zur Zeit des Vertragsabschlusses vom Hauptschuldner gegenüber dem Bürgen geübten Betruge (für welchen übrigens nach den Feststellungen der Vorinstanzen nichts vorliegt) Kenntnis gehabt habe oder hätte haben sollen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten und der dritten Partei wird als unbegründet abgewiesen.