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16. Urteil vom 12. Februar 1898 in Sachen Frey=Wahli gegen Kratzer. Abtretung von Forderungen; Gewährleistungspflicht des Abtretenden. Eidgenössisches und kantonales Recht bei Abtretung einer grundversicherten Forderung. A. Durch Urteil vom 27. November 1897 hat die Appellations¬ kammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Beklagten verpflichtet, dem Kläger 20,747 Fr. 40 Cts. nebst Zins zu 5 % vom 23. Februar 1897 zu bezahlen. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und form¬ gemäß die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen:

1. Es sei die Klage gänzlich abzuweisen, eventuell nachdem die beantragten Beweise über die vom Kläger beim Kaufsabschlusse begangene Täuschung abgenommen worden seien; eventuell

2. Sei die Klage in Wiederherstellung des erstinstanzlichen Ur¬ teils zur Zeit abzuweisen. C. Vor der heutigen Verhandlung hat der bisherige Vertreter des Beklagten sein Mandat niedergelegt; der Beklagte ist zur Verhandlung weder erschienen, noch hat er sich an derselben ver¬ treten lassen. Der Vertreter des Klägers beantragt, das Bundes¬ gericht möge wegen Inkompetenz auf die Berufung nicht eintreten, eventuell das angefochtene Urteil bestätigen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger Kratzer verkaufte dem Beklagten Frey=Wahli im Juli 1896 ein Heimwesen in Zürich für den Preis von 154,000 Fr.; die Fertigung fand am 3. Juli 1896 statt. Am

1. Juli 1896 cedierte der Beklagte dem Kläger zwei Schuld¬ briefe, wovon einer, d. d. 15. März 1896, von 20,000 Fr. zu 4 % auf Otto Harmann in Zürich, gemäß Bericht der Nota¬ riatskanzlei in Hottingen unkündbar bis 15. März 1899; die Cessionsurkunde enthält den Vermerk, die Cession erfolge, „unter Garantie für Kapital und Zins,“ und der cedierte Betrag sei „zwischen den Parteien verrechnet und bezahlt worden.“ Bald nach Ausstellung der Cessionsurkunde geriet Harmann in Konkurs; der Kläger meldete darin seine Forderung von 20,000 Fr. nebst Zinsen an und berichtete den Beklagten, er überlasse ihm die Wahrung seiner Interessen, unter Vorbehalt der Geltendmachung seiner Rechte für einen allfälligen ungedeckt bleibenden Betrag. Im Februar 1897 kam das Unterpfand Harmanns infolge Steigerung an einen Helbock; der Schuldbrief des Klägers kam gänzlich zu Verlust, so daß er vom Notariat Hottingen entkräftet wurde. Der Kläger belangte nun den Beklagten für den Betrag des Schuld¬ briefs nebst Zinsen zu 4 % vom 15. März 1896 bis 19. Fe¬ bruar 1897 (dem Tage der Betreibung), sowie Verzugszinsen zu 5 % von da an. Er nahm den Standpunkt ein, die Schuldbriefe seien vom Beklagten als Kaufpreis eediert worden und der Be¬ klagte habe dabei für die Bonität der Briefe garantiert; in dieser Zusicherung liege nun eine Bürgschaftsverpflichtung für Harmann als Schuldner; durch die Thatsache des Untergangs des Titels im

Konkurse des Schuldners sei die Forderung dem Beklagten gegen¬ über fällig geworden. Der Beklagte hielt der Klage folgende Einwendungen entgegen: 1. ein Garantieversprechen sei nie gege¬ ben worden, eventuell sei die Cessionsurkunde gefälscht; 2. even¬ tuell sei der Beklagte aus der Haftung entlassen worden; 3. weiter eventuell könnte der Beklagte zur Zeit nicht belangt werden, da das Kapital für den fraglichen Schuldbrief für mehrere Jahre unkündbar sei und nun der einfache Bürge mit dem Eintritte des Konkurses des Hauptschuldners nur dann belangt werden könne, wenn die Schuld an und für sich fällig sei, — und weil ferner die Forderung als laufende angemeldet sei und daher die Durch¬ führung des Konkurses abgewartet werden müsse. Endlich 4. be¬ halte er, der Beklagte, sich vor, den Kaufvertrag über die Liegen¬ schaft, auf Grund dessen die cedierten Titel an Zahlungsstatt gegeben worden seien, wegen Betrugs anzufechten, da der Kläger den Beklagten über die Rentabilität des Kaufobjektes getäuscht habe. Der Beklagte trug demnach auf Abweisung der Klage, eventuell auf Abweisung derselben zur Zeit an. Die nähere Be¬ gründung dieser Einreden des Beklagten, sowie der dieselben bestreitenden Replik des Klägers sind, soweit nötig, aus den nach¬ folgenden Erwägungen ersichtlich. Das Bezirksgericht Zürich, II. Abteilung, hielt alle materiellen Einreden des Beklagten für unbegründet, wies dagegen die Klage zur Zeit ab, indem es sich auf den Standpunkt stellte, das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis sei als Bürgschaft anzusehen, und nun könne der Beklagte, als Bürge, zur Zeit nicht belangt werden, da die Hauptschuld erst am 15. März 1899 fällig sei. Die Begründung des in Fakt. A mitgeteilten Urteils der zweiten Instanz ist im Nachfolgenden wiedergegeben, soweit notwendig.

2. Die Kompetenz des Bundesgerichts könnte nur fraglich sein bezüglich des anzuwendenden Rechts; sie ist aber auch in diesem Punkte, zum Teil wenigstens, vorhanden, da die vorliegende Streitsache wenigstens teilweise nach eidg. Obligationenrecht zu entscheiden ist, wie bei den einzelnen Streitpunkten noch näher er¬ örtert wird. Zur Prüfung der ersten hier zu entscheidenden Frage: welcher rechtliche Charakter dem Akte vom 1. Juli 1896, auf den sich der Kläger stützt, zukomme; ob derselbe nämlich mit der ersten Instanz als selbständige Verpflichtung aus dem Abtretungsvertrage bezw. dem derselben zu Grunde liegenden Rechtsgeschäft, welches nicht nach den Grundsätzen über Bürgschaft zu regeln wäre, an¬ zusehen sei, ist das Bundesgericht ohne Zweifel kompetent, sowohl Bürgschaft als Abtretung (letztere mit einer sofort erwähnenden Ausnahme) im eidg. Obligationenrecht geregelt sind. Nun ist zweifellos, daß die Haft des Beklagten gefolgert wird aus dem anläßlich der Abtretung der Forderung gegebenen Garantie¬ versprechen; die oben gestellte Frage löst sich sonach dahin auf, ob auf dieses Garantieversprechen die Grundsätze der Bürgschaft An¬ wendung finden. Das ist zu verneinen. Denn trotzdem der wirt¬ schaftliche Zweck, den das Garantieversprechen des Cedenten, wie seine Gewährleistungspflicht überhaupt, verfolgt, mit demjenigen der Bürgschaft große Verwandtschaft zeigt, ist die rechtliche Natur beider Haftungen gänzlich verschieden: bei der Bürgschaft wird lediglich die accessorische Haftung für eine fremde Schuld über¬ nommen, während das Garantieversprechen des Cedenten, wie seine Gewährleistungspflicht überhaupt, eine selbständige Verpflichtung des Cedenten begründet (vgl. Schliemann, Die Haftung des Ce¬ denten, S. 16 f.; Hafner, Komm. z. Oblig.=Recht, 2. Aufl., S. 294 f.; Attenhofer, in Zeitschr. für schweizer. Recht, N. F., Bd. IX, S. 315 ff.). Kommen sonach in casu die Grundsätze über Abtretung, nicht diejenigen über Bürgschaft zur Anwendung, so fragt es sich weiterhin, ob nicht die Frage der Gewährleistungs¬ pflicht des Beklagten unter den Vorbehalt des Art. 198 O.=R. fällt, so daß die Kompetenz des Bundesgerichts aus diesem Grunde ausgeschlossen wäre. Dies ist zu verneinen. Zwar lautet der Vor¬ behalt des Art. 198 ganz allgemein zu Gunsten des kanionalen Rechts, ähnlich demjenigen des Art. 231 für Liegenschaftenkäufe, und könnte man deshalb versucht sein, betreffend die Abtretung grundversicherter Forderungen ganz allgemein, also auch in Bezug auf die Frage der Gewährleistungspflicht des Abtretenden, das kantonale Recht als maßgebend zu betrachten. Hiefür spräche auch die Stellung des genannten Artikels am Schlusse des Titels über Abtretung der Forderungen. Allein gleichwohl kann diese Folge¬ rung nicht gezogen werden, wenn auf den Grund und Zweck dieses Vorbehaltes zurückgegangen wird. Der genannte Vorbehalt

findet nämlich seine rationelle Erklärung einzig in dem engen Zusammenhang, welcher zwischen dem Rechte der grundversicherten Forderungen und dem durch das kantonale Recht geregelten Im¬ mobiliarsachenrecht besteht, wie insbesondere aus Art. 507 O.=R. hervorgeht. Ein solcher enger Zusammenhang wäre bezüglich der Frage der Gewährleistungspflicht des Cedenten einer grundver¬ sicherten Forderung nur dann vorhanden, wenn die Gewähr¬ leistungspflicht unmittelbar aus der Thatsache der Abtretung folgen würde. Dies ist aber nicht der Fallz vielmehr ist mit der jetzt unbestritten herrschenden Theorie (vgl. Windscheid, Pand. 7. Aufl., Bd. II, S. 253, Anm. 3, und Attenhofer, a. a. O.) zu sagen, daß diese Gewährleistungspflicht des Cedenten aus dem der Ces¬ sion zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte bezw. aus einem beson¬ dern Garantieversprechen folgt; für das schweiz. Obligationenrecht ergiebt sich dies augenscheinlich daraus, daß Art. 192 und 193 zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Abtretung bei der rage der Gewährleistungspflicht des Abtretenden für den Bestand der Forderung unterscheiden und somit auf den Grund der Ab¬ tretung zurückgehen (vgl. auch Hafner, Komm., 2. Aufl., Art. 184, Anm. 1). Bezieht sich demnach der Vorbehalt des Art. 198 O.=R. schon im allgemeinen nicht auf die Gewährleistungspflicht des Abtretenden, auch nicht auf die gesetzliche für den Bestand der Forderung, so ganz besonders nicht auf die hier in Betracht kommende Gewährleistung für die Güte der Forderung aus einem besondern Garantieversprechen; denn diese Haftbarkeit ist von der Abtretung weit unabhängiger, als jene gesetzliche für den Bestand der Forderung. Hieraus folgt, daß die Frage, ob in casu ein Garantieversprechen vorliege und ob aus demselben zur Zeit ge¬ klagt werden könne, der Überprüfung des Bundesgerichts nicht entzogen ist.

3. Der Beklagte hat nun der Klage vor allem die Einrede der Unächtheit der Cessionsurkunde entgegengehalten. Sie ist aber mit den kanionalen Instanzen ohne weiteres zu verwerfen. Denn wenn diese zur Prüfung der Achtheit lediglich auf Augenschein, nicht auf Zeugen und Expertiese abgestellt haben, so war das eine Frage des kantonalen Prozeßrechts, und ist daher das Bun¬ desgericht zur Prüfung der Zweckmäßigkeit dieser Anordnung nicht befugt, und da die von den kantonalen Instanzen vorgenommene Beweiswürdigung nicht aktenwidrig ist, ist das Bundesgericht an dieselbe gebunden. Alsdann ist mit den Vorinstanzen weiterhin anzunehmen, das Garantieversprechen beziehe sich auch auf den heute in Frage stehenden Schuldbrief, nicht nur auf den andern; es folgt dies aus dem ganz klaren Wortlaute des Versprechens. Endlich hält auch die weitere Behauptung des Beklagten, das Garantieversprechen sei aus Versehen in die Urkunde gekommen, gegenüber dem klaren Wortlaute und der ganzen Art der Abfas¬ sung derselben nicht Stich; übrigens hat sich der Beklagte zum Beweise seiner Behauptung lediglich auf einen Zeugen berufen, dem gegenüber der Kläger geäußert haben solle, der Beklagte hafte nicht; und wenn nun die kantonalen Instanzen dieses Zeugnis, dessen Richtigkeit vorausgesetzt, als nicht genügend zur Entkräf¬ tung des Inhalts der Urkunde erklären, so ist das wiederum eine Frage der kantonalen Beweiswürdigung, welche der Überprüfung des Bundesgerichts nicht untersteht.

4. Die weitere Einrede des Beklagten, falls ein Garantie¬ versprechen bestanden hätte, sei er nachträglich aus der Haft ent¬ lassen worden, ist in Übereinstimmung mit den kantonalen Instan¬ zen ebenfalls abzuweisen. Es mag dahin gestellt bleiben, ob die Substanziierung dieser Einrede dahin geht, es liege ein schenkungs¬ weise gewährter Nachlaß vor, — woraus folgen würde, daß das Bundesgericht zur Überprüfung in diesem Punkte, da ein derarti¬ ger Nachlaß durch das kantonale Recht geregelt wird (Art. 141 O.=R.), nicht zuständig wäre; denn jedenfalls liegen zur Annahme eines solchen Erlasses durchaus keine genügenden Indizien vor, wie dies die erste Instanz des nähern ausgeführt hat.

5. Die von den Vorinstanzen verworfene Einrede des Beklag¬ ten, das Garantieversprechen sei anfechtbar, weil das der Cession zu Grunde liegende Kaufsgeschäft durch Betrug seitens des Klä¬ gers zu stande gekommen sei, entzieht sich der Überprüfung des Bundesgerichts. Denn jener Kauf bezieht sich auf eine Liegen¬ schaft, und nun ist der Liegenschaftenkauf in seinem ganzen Um¬ fange, also auch in den allgemeinen Voraussetzungen seiner Gültigkeit, durch das kantonale Recht geregelt, wie dies das Bundesgericht in konstanter Praxis ausgesprochen hat. Aus diesem

Grunde kann auch dem Aktenvervollständigungsbegehren des Be¬ klagten keine Folge gegeben werden. Die hier anschließende, vor erster Instanz vorgebrachte Einrede eines mit Helbock vereinbarten Betruges seitens des Klägers ist vor zweiter Instanz laut Pro¬ tokoll der Appellationsverhandlung nicht mehr aufrecht erhalten worden, so daß deren Begründetheit hier nicht zu untersuchen ist.

6. Endlich ist auch der eventuelle Antrag des Beklagten auf Abweisung der Klage zur Zeit zu verwerfen. Nachdem, wie in Erwägung 2 ausgeführt, das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nicht als Bürgschaft angesehen werden kann, darf die Abweisung der Klage zur Zeit nicht aus Art. 500 O.=R. hergeleitet werden; denn diese Vorschrift findet nicht etwa analoge Anwendung auf das Garantieversprechen des Cedenten, da sie ihren Grund lediglich im Wesen der Bürgschaft als eines streng accessorischen Rechtsgeschäfts hat. Danach sind aber die Voraussetzungen der Entstehung eines klagbaren Anspruches voll¬ ständig gegeben, da die Thatsache des Verlustes der Forderung unbestritten ist; dabei ist indessen mit der Vorinstanz der Vorbehalt zu machen, daß eine auf die klägerische Forderung als laufende allfällig sich ergebende Konkursdividende dem Beklagten zufallen würde.

7. Sind sonach sämmtliche Einreden des Beklagten unbegrün¬ det, so ist die Klage in Bestätigung des angefochtenen Urteils gutzuheißen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, und demge¬ mäß das Urteil der Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November 1897 in allen Teilen be¬ stätigt.