Volltext (verifizierbarer Originaltext)
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Sachenrecht. N° 22.
CCS, i1 aurait du Hre juge selon le droit federal. Mais
cette hypothese est exclue, comme il vient d'~tre dito
Le Tribunal cantonal examine, il est vrai, dans son
jugement, la question de savoir si la servitude alleguee
est toujours necessaire au demandeur, mais il n'abandonne
pas, pour cela, le terrain de l'action confessoire sur lequel
il s'est place d'emblee. Ayant admis, en vertu du droit
valaisan, qu'une servitude de passage par le « sotto »
du defendeur existait, avant 1912, au profit du verger
de Joseph Rey, le Tribunal cantonal considere, en
outre, que cette servitude appartient au nouveau titulaire
du fonds aussi longtemps qu'elle lui sera indispensable
pour le service de sa propriete. C'est sur cette base -
et
non par application de l'art. 694 CCS -
que le Tribunal
cantonal examine, puis reconnait, la necessite actuelle
de la servitude.
On a, en revanche, peine a comprendre pourquoi
l'instance cantonale a cru devoir emettre, pour finir,
trois considerants relatifs a l'hypothese inverse, dans
la quelle le demandeur, prive d'issue suffisante sur le
domaine public, revendiquerait a son profit la cr~ation
d'un droit de passage. Sur ce point, le jugement admet,
evidemment a tort vu l'art. 694 CCS, que la legislation
fMerale ne prevoit pas l'eventualite dont il s'agit et que,
partant, il y a lieu de faire application de Ia loi ancienne.
Toutefois, se referant -
a juste titre, comme il a He
dit -
au droit cantonal, les premiers juges Haient deja
arrives, dans la partie principale de leur arret, a la conclu-
sion que la demande devait etre accueillie, comme action
confessoire. Malgre l'erreur dont i1 sont entaches, les
derniers considerants de la sentence, superflus pour la
solution du probleme, ne sont, des lors, pas de nature
a entratner, a l'egard du jugement defere, la sanction
de l'art. 87 OJF.
Enfin le defendeur ne serait pas fonde a invoquer,
l'appui de son recours de droit civil, l'art. 234 al. 2 CO,
concernant la vente d'immeubles. En effet, l'instance
Obligationenrecht. N° 23.
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cantonale ne s'est point prononcee sur la circonstance
que le proces-verbal des encheres n'indique pas de droit
de passage. Les tribunaux valaisans n'ont, des lors, pas
juge selon la loi cantonale une question relevant du
droit federal, seul moyen qui put elre formule par la
voie du recours de droit civil. Le Tribunal federal est
d'ailleurs, arrive, pour sa part, a la conclusion que,
s'agissant d'une servitude active et non d'une charge,
le defaut de mention du droit de passage n'a point em-
peche le transfert de ce droit au nouveau proprietaire
du fonds dominant.
Le Tribunal federal prononce:
Le recours est rejete.
IV .. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
23. Urten der I. Zivila.btenung vom 14. Februar 1927
i. S. Bossha.rcit und Bernheim gegen Bank in Zug.
1. Abtretung: Gewährleistung des Abtretenden für die Güte
der Forderung, Unterschied von Bürgschaft, Schriftform '1
2. Bereicherungsklage des Wechseleigentümers nach OR 813
Abs. II; sie unterliegt der zehnjährigen Verjährung.
3. Vor Inkrafttreten des VVG erfolgte Verpfändung einer
Lebensversicherungspolice,
anwendbares
Recht, Gültig-
keitserfordernisse.
A. -
In dem über Cecilius Barrett, Holzwarenfabri-
kant in Baar. am 7. Juli 1919 eröffneten Konkurs
machte die Beklagte, Bank in Zug, am 18. August 1919,
folgende Forderungen geltend:
1. 568,560 Fr. 45
Cts. Kontokorrentsaldo (sog.
conto ordinario), nebst Zins zu 6 % % seit 20. August
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Obligationenrecht. N° 23.
1919, sichergestellt durch zwei Grundpfandverschrei-
bungen von je 50,000 Fr. vom 8. Juli und 5. November
1913, 3 Gülten im Gesamtbetrag von 5000 Fr., Forde-
rungsabtretungen im Betrage von 246,143 Fr. 55 Cts.,
sowie 2 Lebensversicherungspolicen der Basler Lebens-
versicherungsgesellschaft Nr. 104,600 und 114,589 von
je 10,000 Fr.
2. 45,505 Fr. 75 Cts. Saldo der sog. Betriebsrechnung ...
3. 155,000 Fr. aus Solawechseln, nebst 6 % Zins seit
dem jeweiligen Verfalltag.
Diese Forderungen wurden im vollen Umfange in den
Kollokationsplan aufgenommen und auch die geltend
gemachten Pfandrechte anerkannt, immerhin mit Aus-
nahme der 2 Grundpfandverschreibungen von 20,000 Fr.
und 100,000 Fr. vom 31. Mai und 12. April 1919, sowie
der Forderungsabtretungen.
B. -
Innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen seit
Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplanes
fochten 9 Konkursgläubiger den Kollokationsplan an,
mit den Rechtsbegehren :
1. Die Beklagte sei mit ihren Forderungen von
568,560 Fr. 45 Cts., 45,505 Fr. 75 Cts. und 155,000 Fr.
je nebst Zinsen und Folgen ganz, eventuell in welchen
Beträgen aus dem Kollokationsplan wegzuweisen.
2. Eventuell: Die Forderungen von 568,560 Fr. 45
nebst Zinsen und Folgen seien ganz, eventuell in welchen
Beträgen als nicht pfandvetsicherte in V. Klasse einzu-
kollozieren.
3. Die
von
der Beklagten
geltend
gemachten
Pfand-, eventuell Kompensations-, eventuell Eigentuins-
anspruche auf:
5000 Fr., drei Gülten AW 7630/32; 20,000 Fr., zwei
Lebensversicherungspolicen zu je 10,000 Fr. der Basler
Lebensversicherungsgesellschaft, Nr. 104,600 und 114,589;
246,143 Fr. 55 nebst Zinsen und Folgen, angeblich ver-
pfändete oder abgetretene Forderungen; 38,853 Fr. 75 Cts.
nebst Zinsen und Folgen, angeblich abgetretene For-
Obligationenrecht. N° 23.
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deru~g~n; 100,000 Fr. Grundpfandverschreibung auf
Fabnkhegenschaft vom 12. April 1919; 20,000 Fr. Grund-
pfandverschreibung auf Bühlliegenschaft, seien gericht-
lich abzuweisen und die frei werdenden Werte seien im
Sinne des Art. 250 SchKG zur Deckung der Kläger zu
verwenden.
Im Verlaufe des Prozesses erklärten 7 Kläger den
Abstand; die Aktivlegitimation der 2 einzig noch als
Kläger auftretenden Konkursgläubiger Bosshardt und
Bernheim ist nicht mehr streitig. Diese haben nach-
träglich die Kontokorrentforderung der Beklagten von
568,560 Fr. 45 Cts. im Betrage von 320,033 Fr. 50 Cts.,
Wert 7. Juli 1919, anerkannt und auch die Bestreitung der
Wechselforderung von 155,000 Fr., sowie des Pfandrechtes
an den 3 Gülten von 5000 Fr. aufgegeben. Andrerseits hat
die Konkursmasse von der Beklagten den Verzicht auf
das Pfandrecht an den zwei Grundpfandverschreibungen
von 20,000 Fr. und 100,000 (welches übrigens von der
Konkursmasse nicht anerkannt worden war) erwirkt.
. C. -
Das Kantonsgericht Zug hat nach Durchführung
emer Bücherexpertise mit Urteil vom 29. Juni 1925 die
Klage insoweit abgewiesen, als es :
1. folgende
Forderungen der Beklagten zur Kollo-
kation in V. Klasse zugelassen hat: 320,033 Fr. 50 Cts.
aus Kontokorrent I und 155,000 Fr. aus Solawechseln,
laut nachträglicher Anerkennung der Kläger, ferner
246,143 Fr. 55 Cts. aus « Zessionen und Tratten»
und 45,505 Fr. 75 aus Betriebskonto (Kontokorrent 11),
Wert je 7. Juli 1919;
2. das von der Beklagten geltend gemachte Pfand-
recht an der Lebensversicherungspolice Nr. 104,600 vom
31. Dezember 1907 geschützt, dagegen dasjenige an der
Lebensversicherungspolice Nr. 114,589 vom 11. Mai
1911 abgewiesen hat.
D. -
Auf Appellation der Kläger hat das Obergericht
unterm 11. September 1926 das Urteil bestätigt.
Das Dispositiv des obergerichtlichen Urteils lautet:
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Obligationenrecht N° 23.
1. Die Beklagte wird mit folgenden Beträgen zur
Kollokation in V. Klasse zugelassen: 320,033 Fr. 50 aus
Kontokorrent, 246,143 Fr. 55 Cts. aus Zessionen und
Tratten, 155,000 Fr. aus Solawechseln und 45,505 Fr.
75 Cts. aus Betriebskonto je Val. 7. Juli 1919.
2. Die von der Beklagten geltend gemachte Pfandan-
sprache auf Lebensversicherungspolice Nr. 104,600 vom
31. Dezember 1907 wird geschützt.
E. -
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die
Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit
den Anträgen :
« 1. Die Beklagte sei mit einer Forderung von
320,033 Fr. 50 Cts. und einer solchen von 155,000 Fr.,
VaL 7. Juli 1919, im Kollokationsplane in V. Klasse
zuzulassen.
2. Die von der Beklagten weiter geltend gemachten
Forderungen seien aus dem Kollokationsplan wegzu-
weisen.
3. Die Pfandansprüche der Beklagten auf die beiden
Lebensversicherungspolicen Nr. 104,600 und 114,589
der
Basler Lebensversicherungsgesellschaft
von je
10,000 Fr. samt Zins seien gerichtlich abzuweisen.»
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1.
2. -
Die in dem Gesamtsaldo des Kontokorrents I
(conto ordinario) von 568,560 Fr. 45 enthaltene Forderung
von 246,143 Fr. 55 Cts. zerfällt in folgende Einzelposten :
a) 105,165 Fr. 15 Cts. « Zessionen » (Forderungsabtre-
tungen) vom 21. März 1912-4. April 1913,
b) 38,775 Fr. 40 Cts. « Zessionen» vom 1. August
1918-14. Januar 1919,
c) 8743 Fr. «Zessionen» vom 28. Januar 1919-
15. April 1919,
d) 93,460 Fr. sog. Zessionstratten.
3. -
Zu den 3 ersten Posten ist zu bemerken:
In der dem Gemeinschuldner Barrett von der Beklagten
Obligationenrecht. N° 23.
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eröffneten laufenden Rechnung, die am Tage des Kon-
kursausbruches (7. Juli 1919) mit einem Passivsaldo
Barretts von 320,033 Fr. 50 abschloss, wurde diesem ein
Betrag von 152,683 Fr. 55 gutgeschrieben, welcher der
Summe einer Reihe von Forderungen Barretts an Kunden
entspricht, die Barrett sukzessive der Beklagten abge-
treten hat. Die den einzelnen Forderungslisten (Borde-
reaux) vorgedruckte und von Barrett eigenhändig unter-
schriebene Abtretungsklausel lautet: «Hiemit zediere
ich der Bank in Zug die den nachverzeichneten Tratten
zugrunde liegenden Forderungen, unter Garantie für den
richtigen Eingang.» Mit diesen
(I Zessionen» hat es
folgende Bewandtnis: Die Beklagte schoss Barrett jewei-
len den vollen Betrag der Forderungen desselben an seine
Kunden aus Warenlieferungen vor, gegen Sicherstellung
durch Abtretung dieser Forderungen, deren Eintreibung
jedoch, selbst nach erfolgter Abtretung, nicht von der
Zessionarin, sondern nach wie vor vom Zedenten Barrett
besorgt wurde. Statt nun Barrett mit dem Betrag der
an ihn geleisteten Vorschüsse zu belasten und ihm die
einkassierten und an die Beklagte abgelieferten Faktura-
beträge gutzuschreiben, hat die Beklagte (offenbar, weil,
wie die Experten sich ausdrücken, der Konto Barrett
«seit 1912 als bankmässig nicht gedeckt betrachtet werden
konnte») vorgezogen, Barrett sofort den vollen Betrag
der abgetretenen Forderungen gutzuschreiben, wie wenn
sie bereits in vollem Umfange einkassiert gewesen wären,
wobei sie freilich bezüglich der Posten von 38,775 Fr.
40 Cts. und 8743 Fr. (litt.b und c oben) Barrett nach-
träglich für gewisse Beträge wieder belastete, die er laut
Mitteilung an sie inzwischen selbst einkassiert hatte.
Nach der Auffassung der Kläger qualifiziert sich die
Abtretung dieser Forderungen rechtlich als ein Verkauf,
wobei der Verkäufer Barrett die abgetretenen Forde-
rungen verbürgt habe. Die Bürgschaftsverpflichtung sei
aber deswegen ungültig, weil die Unterschrift des Bür-
gen « den ganzen Verpflichtungsakt decken müsse», also
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Obligationenrecht. N° 23.
auf den Bordereauxunter der Angabe der verbürgten
Forderungen hätte stehen sollen, eventuell könnte. da
. nur eine einfache Bürgschaft in Frage komme, die Kon-
kursmasse erst dann aus der Bürgschaft zur Zahlung
angehalten werden, wenn die Hauptschuldner in Kon-
kurs geraten oder ohne Verschulden der Beklagten erfolg-
los betrieben worden wären oder in der Schweiz nicht
mehr belangt werden könnten (OR 495 Abs. I), was nicht
erwiesen sei; subeventuell wären die Gegenstand der
Abtretung bildenden Kundenforderungen, soweit wenig-
stens die Forderungen aus den Jahren 19.12 und 1913 in
Frage kommen, laut Art. 128 Ziff. 3 OR verjährt, womit
auch die Bürgschaft als Akzessorium dahingefallen sei.
Allein die Prämisse, auf welcher alle diese Einreden
beruhen, ist unzutreffend. Durch Übernahme der « Ga-
rantie für den richtigen Eingang» der abgetretenen
Forderungen hat sich Barrett als Zedent im Sinne von
Art. 171 Abs. II OR verpflichtet, für die Zahlungsfähig-
keit der Schuldner zu haften. Eine solche Verpflichtung
stellt keineswegs eine Bürgschaft im Sinne von Art. 492 fl.
OR dar, und es hat das Bundesgericht in Übereinstim-
mung mit der Doktrin wiederholt entschieden, dass die
Bestimmungen über die Bürgscha:ft auf sie nicht anwend-
bar seien (BGE 24 II 117 und -177; 27 II 65 ft; OSER,
ad OR 171 S. 431; BECKER, Anm. 2 zum nämlichen
Artikel; ROSSEL, Manuel I. S. 235; HAFNER, Anm. 6
ad aOR 489; ATTENHOFER, in Zeitschr. schw. R. N. F. 9
S. 315 ff.). Die rechtliche Natur beider Haftungen ist
eine verschiedene: während der Bürge lediglich die
a k z e s s 0 r i s c h e Haftung für eine fremde Schuld
übernimmt, begründet das Garantieversprechen des
Zedenten
eine seI b s t ä n d i g e Verpflichtung aus
dem der Zession zugrunde liegenden Geschäfte, wes-
halb denn auch im Falle einer weiteren Abtretung die
Forderung aus dem Garantieversprechen nicht ohne
weiteres als Nebenrecht auf den neuen Zessionar über-
geht, sondern nur, wenn sie ihm speziell abgetreten wurde
Obligationenrecht. N° 23.
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(vgl. OSER, loc. cit.; V. TUHR, OR 11 739). Freilich kann
der Zedent, statt die Garantie für die Zahlungsfähigkeit
des Schuldners zu übernehmen, auch auf dem Wege der
Bürgschaft dem Zessionar gegenüber für die Erfüllung
der Schuld einstehen, doch darf im Zweifel eine Garan-
tieverpflichtung des Zedenten nicht in diesem Sinne ge-
deutet werden (vgl. BECKER, Anm. 2 z. OR 171), und
sind deshalb vorliegend nicht die Grundsätze des Bürg-
schaftsrechts, sondern diejenigen über die Abtretung
massgebend. Wenn nach Art. 165 Abs. I OR auch die
Abtretung zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedarf, so
erstreckt sich immerhin dieses Erfordernis nur auf die
essentialia negotii (vgl. BECKER, Anm. 3 ibid.), zu denen
die Ausdehnung der gesetzlichen Gewährleistungspflicht
des Abtretenden auf die Zahlungsfähigkeit des Schuldners
nicht gehört. Es kann also dahingestellt bleiben, ob die
Schriftform in casu als gewahrt betrachtet werden
könnte. Andrerseits unterliegt die Garantie' für die Zah-
lungsfähigkeit als Hauptverpflichtung selbst dann der
ordentlichen zehnjährigen Verjährung, wenn die abge-
tretenen Forderungen aus Warenlieferung gemäss Art.
128 Ziff. 3 OR schon mit Ablauf von 5 Jahren verjähren
sollten.
Danach erweist sich die Forderung der Beklagten im
Betrage von 105,165 Fr. 15 Cts. + 38,775 Fr. 40 Cts. +
8743 Fr. = 152,683 Fr. 55 Cts. als begründet und ist sie
zur Kollokation in V. Klasse zuzulassen. Denn die Ex-
perten stellen fest, dass von den betreffenden Guthaben
kein einziges der Zessionarin einbezahlt worden ist.
Ferner weisen die Experten zutreffend darauf hin, dass
man es nach dem übereinstimmenden Parteiwillen nicht
mit gewöhnlichen Abtretungen zu tun habe, sondern mit
Forderungszessionen zu Sicherstelhmgszwecken, ohne
Pflicht der Beklagten zum Inkasso der abgetretenen
Forderungen. Allerdings könnte im Ausschluss dieser
Verpflichtung ein Indiz für den Mangel eines ernstlichen
Zessionswillens erblickt werden, doch macht keine
118
Obligationenrecht. N0 23.
Partei geltend, dass die Abtretungen nichtig seien. Im
übrigen wäre das Ergebnis selbst dann kein anderes,
wenn sie von Amtes wegen als nichtig betrachtet werden
müssten; denn abgesehen davon, dass in diesem Falle die
Beklagte die infolge der Zessionen Barrett gutgeschrie-
benen Beträge (unter Vorbehalt der Verjährungsfrage)
mit der condictio indebiti zurückfordern könnte, ist zu
berücksichtigen, dass die Gutschrift unter der selbst-
verständlichen Bedingung erfolgt
ist, dass es der
Beklagten gelingen werde, die zedierten Guthaben,
sei es direkt, sei es durch Vermittlung Barretts einzu-
treiben.
Soweit diese Bedingung sich vor Konkurs-
ausbruch nicht verwirklicht hat, darf die Beklagte
Barrett, bezw. nunmehr die Konkursmasse mit dem
gutgeschriebenen Betrage belasten (OR Art. 151).
Daran kann auch die Ziehung und Anerkennung des
Kontokorrentsaldos nichts ändern; denn in solchen
Fällen erfolgt die Anerkennung des Kontokorrentsaldos,
wie die Gutschrift, unter dem stillschweigenden Vor-
behalt des richtigen Einganges des gutgeschriebenen
Betrages (vgl. v. TUHR OR II S.578/9).
4. -
Bei dem letzten Posten von 93,460 Fr. (siehe
unter 2 d oben) handelt es sich um nicht zur Zirkulation
bestimmte Tratten, die von Barrett auf eine Reihe von
Kunden an Ordre der Beklagten gezogen und dieser
übergeben wurden, wobei die Beklagte jenem den Gesamt-
betrag auf Kontokorrent gutgeschrieben hat. Die Beklagte
gibt zu, dass der wechselmässige Anspruch aus diesen
Tratten, die nichteingelöst worden sind, verjährt ist; sie
macht aber geltend, dass die Konkursmasse als Rechts-
nachfolgerin des Wechselausstellers Barrett nach Art. 813
Abs. II OR ihr als WechseleigentÜMerin im gewöhnlichen
Prozesse insoweit verpflichtet bleibe, als die Konkurs-
masse sich zu ihrem Nachteil bereichern würde.
Gegenüber diesem Standpunkt, den beide kantonalen
Instanzen als zutreffend erachtet haben, erheben die
Kläger folgende zwei Einwendungen :
Obligationenrecht. N0 23.
119
a) Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass die Kon-
kursmasse Barrett noch bereichert sei; eine
« fallite
Konkursmasse sei überhaupt nie bereichert». Dieser
Einwand geht offensichtlich fehl. Im übrigen ist es nicht
erforderlich, dass die Bereicherung im Zeitpunkt der
Klageerhebung noch vorhanden sei (vgl. Gu;TZINGER,
Anm. 15 zu OR 813: GRÜNHUT, Wechselrecht 11 S.565
Anm. 17; STAuB,Anm.13 zu Art. 83 d. deutsch. Wechsel-
ordnung); im vorliegenden Falle dauerte die Bereiche-
rung jedenfalls im Zeitpunkt der Forderungseingabe im
Konkurs insofern und insoweit noch fort, als die Schuld
des Barrett gegenüber der Beklagten um den Betrag der
Gutschrift herabgesetzt worden war.
b) In zweiter Linie nehmen die Kläger den Standpunkt
ein, dass der im Falle des Unterganges des wechsel-
rechtlichen Anspruchs dem WechseleigentÜMer ver-
bleibende zivilrechtliche Anspruch hier ebenfalls ver-
jährt sei, weil er der für die condictio indebiti nach
Art. 67 des rev. OR geltenden einjährigen Verjährung
unterliege. Allein nach Art. 127 OR ve1iähren alle
Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas
anderes bestimmt, erst mit Ablauf von 10 Jahren. Nun
enthält das OR keine Sonderbestimmung über die
Verj ährung des in Frage stehenden Anspruches; es könnte
sich also nur fragen, ob die Vorschrift des Art. 67 OR
analog auf denselben anzuwenden sei. Ist dabei schon
nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen grosse Vorsicht am
Platze, so trifft dies hier umsomehr zu, als es sich um eine
Bereicherungsklage ganz spezieller Art handelt, nämlich
um eine materiell als condictio sine causa aufzufassende
actio ex lege, welche die Existenz einer gültigen, aber
nach strengem Wechselrecht durch Verjährung erlosche-
nen wechselmässigen Verpflichtung voraussetzt. Der
Umstand allein, dass dieser Anspruch, hinsichtlich dessen
das Wechsel recht ausnahmsweise ein Zurückgehen auf das
dem Wechsel zugrunde liegende materielle Rechtsver-
hältnis gestattet, insofern beschränkt ist, als der Wechsel-
120
Obligationenrecht. No 23.
aussteller nur bis zum Höchstbetrag der ihm zugeflos-
senen Bereicherung in Anspruch genommen werden kann,
rechtfertigt es nicht, den dem Wechselinhaber einge-
räumten Rechtsbehelf durch eine abgekürzte Anspruchs:..
verjährung abermals an eine erschwerende Bedingung zu
knüpfen, und ein sonstiger innerer Grund, weshalb die
einjährige Verjährung des Art. 67 OR selbst ohne aus-
drückliche gesetzliche Bestimmung hier Platz greifen
sollte, besteht nicht. Es ist deshalb der Auffassung der
kantonalen Instanzen beizupflichten, dass die Wechsel-
bereicherungsklage des Art. 813 Abs. II OR der ordent-
lichen zehnjährigen Verjährung unterliegt (vgl. ROSSEL,
Manuel II S. 271; GrnTZINGER, Anm.16 zu OR 813, sowie
Rev. judo 9 S.251 bezw. Journ. d. Trib. 40 S. 308 ff.), wie
auch die deutsche und die italienische Rechtswissenschaft
auf dem Boden stehen, dass für die wechselrechtliche
Bereicherungsklage die gemeinrechtliche Verjährungs-
frist gelte und diese mit der eingetretenen Verjährung des
Wechselrechts zu laufen beginne (vgl. GRÜNHUT, loc. cit.
S.560 Anm. 7; STAUB, Anm.20 zu Art. 83 Wechselord-
nung; VIDARI, Cambiale Nr. 436).
Der Betrag, um den die Konkursmasse zum Nachteil
der Beklagten bereichert worden ist, ist gleich der Summe,
die infolge der Übergabe der Tratten Barrett in lau-
fender Rechnung gutgeschrieben wurde, d. h. er beläuft
sich auf 105,460 Fr. weniger 12,000 Fr. (welche die
Beklagte implizite zugibt, hieran erhalten zu haben)
=93,460 Fr.
5. -
(Forderung der Beklagten von 45,505 Fr. 75).
6. -
Was das Pfandrecht an der Lebensversicherungs-
police Nr. 104,600 betrifft, so haben die kantonalen In-
stanzen in für das Bundesgericht verbindlicher Weise fest-
gestellt, dass der Versicherungsvertrag zwischen Barrett
und der Basler Lebensversicherungsgesellschaft um 3I.
Dezember 1907 abgeschlossen und die Police vor Inkraft-
treten des VVG (1. Januar 1910) derBeklagten übergeben
worden ist. Infolgedessen beurteilt sich die Frage der
Obligationenrecht. N° 23.
121
Gültigkeit der Pfandbestellung nach den bezüglichen Vor-
schriften des aOR. Dieses sah freilich in Art. 896 vor, dass
bis. zum Erlass eines eidgenössischen Gesetzes über den
Versicherungsvertrag die allfällig bestehenden besonderen
kantonalrechtlichen Vorschriften über die Versicherungs-
verträge in Kraft bleiben. Es kann dahingestellt bleiben,
ob sich diese Bestimmung auch auf die Verpfändung von
Versicherungspolicen beziehe; denn eine Bestimmung des
zugerischen Rechts, wonach die blosse Übergabe der
Police zur Verpfändung genügen würde, ist weder ange-
rufen, noch von den kantonalen Instanzen angeführt
worden, und auch im zugerischen Privatrecht tatsächlich
nicht enthalten. Infolgedessen sind die allgemeinen Be-
stimmungen des aOR anwendbar, und zwar als Bundes-
recht und nicht etwa als subsidiäres kantonales Recht
(vgl. u. a. BGE 16 787; 26 II 156; 29 II 135 f.).
Die Gültigkeitserfordernisse für die Verpfändung waren
nach aOR verschiedener Art, je nachdem es sich um
Inhaberpapiere handelte (Art. 210 Abs. I : Übergabe tier
Sache an den Pfandgläubiger), um Wechsel oder andere
indossable Papiere (Art. 214: Übergabe des indossierten
Papiers) oder um « andere Forderungen » (Art. 215: Be-
nachrichtigung des Schuldners, Übergabe eines etwa
vorhandenen Schuldscheins an den Pfandgläubiger und
schriftliche Beurkundung der Verpfändung). Das Bundes-
gericht hat in ständiger Rechtsprechung den Lebensver-
sicherungspolicen die Eigenschaft von Inhaberpapieren
abgesprochen, sogar den auf den Inhaber lautenden, und
stets Art. 215·aOR als auf sie anwendbar erklärt, von der
Erwägung aus, dass die Inhaberklausel bei den Lebens-
versicherungspolicen lediglich bezwecke, den Versicherer
der Prüfung der Legitimation des Inhabers zu überheben,
dagegen nicht den Inhaber zum Gläubiger, zum Berech-
tigten erhebe (BGE 27 II 195/6). Im vorliegenden Falle
hat die hiefür beweispflichtige Beklagte übrigens nicht
einmal den Nachweis erbracht, dass man es mit einer
Police dieser Art zu tun habe. Jedenfalls aber steht fest,
AS 53 U -
1927
9
122
Ohligationenrecht. N° 23.
dass es sowohl an einer Benachrichtigung des Versiche-
rers, als an einer schriftlichen Beurkundung der Verpfän-
dung fehlt, so dass entgegen der Auffassung der kanto-
nalen Instanzen eine rechtsgültige Pfandbestellung nicht
vorliegt. Auch die Berufung auf die in der Police enthal-
tene Begünstigungsklausel kann der Beklagten nicht
heHen, und vollends nicht der Hinweis darauf, dass sie
von Anfang an die Versicherungsprämien bezahlt habe.
Letzterer Umstand könnte ihr höchstens ein Forderungs-
recht verleihen. Und was die Begünstigungsklausel
anbelangt, so bestimmt Art. 79 VVG ausdrücklich, dass
die Begünstigung, sofern der Versicherungsnehmer nicht
auf das Recht, sie zu widerrufen, verzichtet hat, was vor-
liegend weder behauptet noch bewiesen ist, mit der Kon-
kurseröffnung über den Versicherungsnehmer erlischt
und erst wieder auflebt, wenn der Konkurs widerrufen
wird.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise begründet erklärt und
das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom
11. September 1926 abgeändert wie folgt:
a) Dispositiv 1 wird bestätigt (mit Ausnahme der
Forderung der Beklagten von 45,505 Fr. 75 Cts.).
b) Dispositiv 2 wird aufgehoben und der von der Be-
klagten geltend gemachte Pfandanspruch auf die Lebens-
versicherungspolice Nr. 104,600 der Basler Lebens-
versicherungsgesellschaft von 10,000 Fr. abgewiesen.
Obligationenrecht. No 24.
24. Auszug aus dem Orteil der I. Zivila.bteilung
vom al. Februar 1927
i. S. Borer gegen Allg. Baugenossenschaft Zürich.
123
Unerlaubte Handlung : Tötung. Schadenersatzanspruch wegen
Verlustes des « Versorgers ~, Art. 45 Abs. III OR; Vor-
aussetzungen, unter denen die Ehefrau als ~ Versorgerin))
des Ehemannes angesehen werden kann, speziell mit Rück-
sicht auf die Besorgung des Haushaltes und die Ersparung
von Dienstbotenkosten.
A. -
Der im Jahre 1871 geborene Kläger Borer ist
Fabrikarbeiter. Er mietete von der Beklagten eine
Wohnung in deren Hause Haldenstr. 166 in Zürich 3.
Am Vormittag des 28. Juni 1925 wurde die damals
48-jährige Ehefrau des Klägers, Marie Borer geb. San-
teler, im Badezimmer der Wohnung in der Wanne tot
aufgefunden. Die durch das gerichtlich-medizinische
Institut der Universität Zürich vorgenommene Sektion
ergab als Todesursache Vergiftung durch Kohlenoxyd
und nachfolgendes Ertrinken im Bade. Die von Amtes
wegen angehobene Strafuntersuchung wurde durch Ver-
fügung der Staatsanwaltschaft vom 18. September
1925 mit der Begründung eingestellt, dass ein schuld-
haftes Verhalten Dritter, insbesondere eine grob fahr-
lässige Kaminkonstruktion oder Reparatur, sich nicht
nachweisen lasse.
B. -
Mit der vorliegenden Klage fordert der Ehemann
Borer von der Beklagten unter Berufung auf die Haft-
pflicht des Werkeigentümers nach Art. 58 OR, sowie
auf Art. 41 OR Zahlung von 15,000 Fr. als Schadenersatz
und Genugtuung.
C. -
Mit Urteil vom 8. Juli 1926 hat das Bezirksgericht
Zürich die Klage abgewiesen.
D. -
Auf Appellationserklärung des Klägers hat das
zürcherische Obergericht mit Urteil vom 26. November
1926 die Klage aus Art. 58 OR im Betrage von 200 Fr.