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105. Urteil vom 7. Mai 1897 in Sachen Kern & Cie. gegen Wild. A. Mit Urteil vom 22. Februar 1897 hat das Handelsgericht des Kantons Aargau erkannt: Die Verpflichtung des Klägers im Vertrage vom 25. Januar 1888, sowie im Nachtrage von 1893, mit welcher der Kläger sich verpflichtete: niemals weder in einem Konkurrenzgeschäfte der Firma Kern & Cie. oder deren Rechtsnachfolger Anstellung zu nehmen oder irgendwie sich zu beteiligen, noch selbst irgendwie Konkurrenz zu treiben, noch durch Mitteilungen an Konkurrenten schädlich zu sein oder im Wider¬ handlungsfalle der Firma Kern & Cie., bezw. deren Rechtsnach¬ folgern, eine Konventionalstrafe von 5000 Fr. resp. 10,000 Fr. zu bezahlen, wird als ungültig erklärt. B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Begehreu: Es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils der Kläger abzuweisen, so¬ weit er etwas anderes verlange, als die Beklagte anerkenne. C. In der heutigen Verhandlung wiederholt der Vertreter der Beklagten und Berufungsklägerin seinen in der Berufungser¬

klärung gestellten Antrag. Der Vertreter des Klägers und Be¬ rufungsbeklagten trägt auf Abweisung der Berufung an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger trat im Jahre 1878 als Mechaniker bei der Beklagten in Arbeit. Am 25. Januar 1888 schlossen die Par¬ teien einen Vertrag ab, dahingehend, daß die Beklagte den Kläger einige Jahre in das Ausland sendet, damit er sich in der Gußzirkelfabrikation gründlich umsehe und ausbilde und nachher der Beklagten in der genannten Fabrikation in der Stellung als Contremaltre dienen könne; dabei hatte der Kläger aus¬ schließlich die Interessen der Beklagten im Auge zu behalten und deren Weisungen zu befolgen, auch auf ihren Befehl in ihr Ge¬ schäft zurückzukehren. Die Beklagte nahm als Gegenleistung eine Reihe finanzieller Verpflichtungen auf sich. Endlich bestimmt der Vertrag wörtlich folgendes: „Angesichts dieser namhaften Leistun¬ gen der Firma Kern & Cie, und der Aussicht auf eine nachherige Contremaltre=Stellung in genanntem Geschäfte, verpflichtet sich hiemit Joh. Wild rechtsverbindlich, niemals, möge sein Austrit aus der Firma Kern & Cie. aus irgend einem Grunde erfolgen, weder in einem Konkurrenzgeschäfte der Firma Kern & Cie. oder deren Rechtsnachfolger Anstellung zu nehmen oder irgendwie sich zu beteiligen, noch selbst irgendwie Konkurrenz zu treiben, noch durch Mitteilungen an Konkurrenten schädlich zu sein, und ver¬ pflichtet sich, falls er gegen die Vertragsbestimmungen handeln sollte, der Firma Kern & Cie. oder deren Rechtsnachfolgern die Summe von 5000 Fr. Konventionalstrafe auszubezahlen.“ Nach¬ dem der Kläger in Ausführung dieses Vertrages bei verschie¬ denen Zirkelfabrikanten in Nürnberg gearbeitet und dabei der Beklagten auf ihr Verlangen manigfache Auskunft über die Fabrikationsmethode und =geheimnisse, über die Lohnverhältnisse, kurz, über den ganzen Geschäftsbetrieb hatte zukommen lassen, kehrte er im Juni 1891 zurück und trat bei der Beklagten als Contremattre ein, hauptsächlich um in ihrem Geschäfte die Zirkel¬ fabrikation nach Nürnberger Art, speziell die Gußzirkelfabrikation einzuführen. Am 23. April 1893, anläßlich eines Besuches eines der Nürnberger Prinzipale des Klägers, Schönner, wurde die im Vertrage vom 25. Januar 1888 stipulierte Konventionalstrafe auf 10,000 Fr. erhöht. Wegen Uneinigkeiten, die der Kläger mit einem Mitangestellten hatte, wurde er auf 1. Oktober 1896 entlassen.

2. Unterm 2. Oktober 1896 erließ nunmehr der Kläger an die Beklagte eine rechtliche Aufforderung, sie habe binnen Fri von 3 Tagen von der Zustellung an anzuerkennen, daß das Konkurrenzverbot vom 25. Januar 1888 sammt Konventional¬ strafe ungültig sei. Da die Beklagte binnen der angesetzten Frist die verlangte Erklärung nicht abgab, erhob der Kläger beim Handelsgericht des Kantons Aargau mit Klageschrift vom 2 Oktober 1896 Klage auf Ungültigerklärung des Konkurrenz¬ verbotes, indem er ausführte, dasselbe sei, weil zeitlich und örtlich seiner persönlichen Arbeitskraft in unbeschränkt, die Verwendun, unzulässiger Weise hindernd und deshalb unsittlich, also ungültig. Die Beklagte erklärte durch Vermittlung des Gerichtspräsidiums Aarau unterm 28. Oktober 1896 (mit korrigierendem Nachtrage vom 4. November 1896), sie reduziere das Konkurrenzverbot zeitlich vom Tage des Austrittes des Joh. Wild aus ihrem Ge¬ schäft auf 10 Jahre, und örtlich auf das Gebiet der Schweiz. Der Kläger trat hierauf nicht ein. Im Prozesse wiederholte die Beklagte diese Erklärung und be¬ antragte sodann Abweisung der Klage, soweit damit mehr ver¬ langt werde. Zur Begründung machte sie geltend: Nach der bis¬ herigen Gerichtspraxis sei ein Konkurrenzverbot zweifellos gültig, soweit es zeitlich und örtlich den Verhältnissen entsprechend be¬ schränkt sei. Daraus folge, daß das Konkurrenzverbot an sich gültig sei, und ungültig nur, insoweit es jene Beschränkung über¬ steige, und nur in dem Sinne, daß es alsdann auf Begehren einer Partei oder nach richterlichem Ermessen angemessen zu re¬ duzieren sei. Ferner nahm die Beklagte den Standpunkt ein, die Klage sei schon, weil sie Feststellungsklage sei, abzuweisen, indem der Kläger gar kein rechtliches Interesse an der Feststellung der Ungültigkeit des Konkurrenzverbotes habe, sondern zuwarten müßte, bis die Beklagte ihn bei allfälliger Übertretung auf Zah¬ lung der Konventionalstrafe belange.

3. Die Vorinstanz hat die Klage als Feststellungsklage zuge¬ lassen. Es mag nun dahingestellt bleiben, ob der Feststellungs¬

anspruch, als eine Art des Rechtsschutzanspruches, ein Anspruch nach Maßgabe des Prozeßrechtes ist (vgl. Wach, der Feststellungs¬ anspruch, S. 32 und 45 ff., und dessen Handbuch des Civil¬ prozeßrechtes I, S. 123) und daher, weil das Prozeßrecht einen Bestandteil des kantonalen, nicht des Bundesrechtes bildet, das Bundesgericht nicht befugt ist, die Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage in diesem Falle zu prüfen, oder ob er materiell¬ rechtlicher Natur ist, so daß das Bundesgericht zur Prüfung der Zulässigkeit der Klage als Feststellungsklage zuständig ist. Denn auch im letztern Falle ist die Zulässigkeit zu bejahen. Nach den (alsdann platzgreifenden) allgemeinen Rechtsgrundsätzen, denen sich insbesondere auch die Praxis des Bundesgerichtes ange¬ schlossen hat, ist Voraussetzung der Feststellungsklage ein recht¬ liches Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des streitigen Rechtsverhältnisses (s. Amtl. Samml. der bundesger. Entsch., Bd. VII, S. 199 Erw. 5). Diese Voraussetzung ist in casu gegeben. Zunächst liegt eine Rechtsberühmung der Beklagten im Behaupten, die fragliche Vertragsklausel bestehe zu Recht, vor; dies konnte der Kläger schon daraus, daß er auf die rechtliche Aufforderung vom

2. Oktober binnen der angesetzten Frist keine Antwort erhielt, folgern; und dieses Behaupten schaffte für den Kläger eine Rechtsunsicherheit. Die angefochtene Klausel ist auf das ganze wirtschaftliche Leben des Klägers, auf sein Fortkommen, von eminentestem Einfluß, so daß die Frage ihrer Gültigkeit zunächst jedenfalls von größtem wirtschaftlichen Interesse ist; dieses In¬ teresse ist aber auch rechtlicher Natur, als das Interesse, daß der Kläger sicher sei über seine persönliche Verfügungsfreiheit hin¬ sichtlich seiner wirtschaftlichen Thätigkeit, also über einen Teil seiner individuellen Freiheit. Daß endlich die alsbaldige Fest¬ stellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit jener Klausel für den Kläger von rechtlichem Interesse ist, leuchtet ohne weiteres ein, da ihm weder zugemutet werden kann, eine wirtschaftliche Existenz zu gründen auf die Gefahr hin, alsdann auf Zahlung der Kon¬ ventionalstrafe belangt zu werden, noch seine Arbeitskräfte gänz¬ lich brachliegen zu lassen.

4. Ist demnach auch von diesseitiger Instanz auf das Materielle der Sache einzutreten, so ist die zu entscheidende Frage die: der Richter befugt, ein Konkurrenzverbot, das zeitlich und örtlich unbegrenzt stipuliert worden ist, auf Antrag des Berechtigten oder ex officio nach beiden Richtungen den Umständen des Falles ent¬ sprechend zu beschränken, oder steht dem Richter eine solche Be¬ fugnis nicht zu? Hierüber ist folgendes auszuführen: Nach kon¬ stanter Praxis des Bundesgerichtes (vgl. Amtl. Samml. der bundesgerichtlichen Entscheid., Bd. XVII, S. 721 f.; Bd. XIX, S. 381 f.; Bd. XXI, S. 643 f.), die in Übereinstimmung mit der Praxis der höchsten Gerichtshöfe der außerschweizerischen Staaten steht (vgl. Reichsger. Entsch., Bd. XXI, S. 97; Pataille, Annales, Bd. XIX, S. 139 f.; Kohler, Gesammelte Abhand¬ lungen, S. 62 ff.; und Archiv für bürgerliches Recht, Bd. V 209 ff. und dort citierte; Lemberg, Vertragsmäßige Beschrän¬ kungen der Handels= und Gewerbefreiheit, S. 15 f.), gilt ein Konkurrenzverbot dann als gegen die guten Sitten verstoßend, und demnach als ungültig (Art. 17 O.=R.), wenn es die Frei¬ heit des Verpflichteten in so weitgehender Weise beschränkt, daß danach dessen wirtschaftliche Persönlichkeit als aufgehoben, ihrer naturgemäßen Bethätigung entzogen erscheint; also insbesondere dann, wenn das Verbot sich auf den vom Verpflichteten erlernten und ihm gewohnten Beruf bezieht und zeitlich und örtlich unbe¬ schränkt ist. Alle diese Voraussetzungen der Nichtigkeit des Kon¬ kurrenzverbotes treffen auf die im Streite liegende Klausel zu: Das Verbot bezieht sich gerade auf dasjenige Gewerbe, welches der Kläger seit Jahren erlernt und in dem er eine spezielle Fertig¬ keit erworben hat, und zwar auf die Ausübung desselben auf irgend eine Art und Weise; ferner enthält es weder eine örtliche noch eine zeitliche Begrenzung. Es ist deshalb als nichtig an¬ zusehen. Nun behauptet aber die Beklagte, nicht das (unbeschränkte) Konkurrenzverbot als solches, sondern nur dessen übermäßige Ausdehnung sei nichtig; dagegen halte sie an dieser Ausdehnung nicht fest, und in den Schranken, in denen sie es noch geltend mache, sei es durchaus gültig; der Richter habe daher nicht die Ungültigkeit des Verbotes als solchen auszusprechen, sondern es lediglich zu moderieren; es sei nach der Regel utile per inutile

non vitiatur und in Analogie der Art. 345 O.=R. und 182 eod. zu handeln. Diese Argumentation geht völlig fehl. Was zunächst die von der Beklagten angezogenen Analogieen betrifft, aus denen sie ihren Standpunkt ableiten will, so kann vorerst von einer Ana¬ logie des richterlichen Ermäßigungsrechtes bei der Konventional¬ strafe (Art. 182 O.=R.) in keiner Weise die Rede sein. Denn die Konventionalstrafe ist an und für sich nach der Auffassung des Gesetzes durchaus gültig; sie wäre daher auch in jedem Falle m vereinbarten Umfange zu bezahlen, wenn nicht das Gesetz im Interesse der Billigkeit durch singulären Rechtssatz dem Richter eine Ermäßigungsbefugnis gegeben hätte. Nicht handelt es sich also bei der Konventionalstrafe um die Beschränkung von etwas an sich ungültigem. Art. 345 O.=N. aber, der die Dienstver¬ träge auf Lebenszeit (des einen oder andern Kontrahenten) als auf einen bestimmten Zeitpunkt kündbar erklärt, enthält aller¬ dings einen Ausfluß des Prinzipes, daß zu weitgehende ver¬ tragsmäßige Beschränkungen der Persönlichkeit im Sinne des Art. 17 O.=R. unsittlich und daher ungültig sind; allein er schließt in seinem zweiten Teile wiederum einen singulären Rechts¬ satz, der von Zweckmäßigkeitsrücksichten ausgeht, in sich; ohne diesen speziellen Rechtssatz wäre der auf Lebenszeit abgeschlossene Dienstvertrag ohne weiters nichtig, so ist es nur der Verzicht auf das Kündigungsrecht (vgl. Hafner, Kommentar zum Obli¬ gationenrecht, 2. Auflage, Art. 345, Nr. 4). Sodann trifft der Satz utile per inutile non vitiatur durchaus nicht zu. Denn dieser Satz kann seiner Natur nach nur bei teilbaren Obligatio¬ nen Anwendung finden; eine solche liegt aber in der streitigen Vertragsklausel nicht; eine Teilbarkeit der Leistung, zu welcher sich der Kläger verpflichtet hat, ist undenkbar. Jeder Versuch seinerseits, sich an das Verbot nur in beschränktem Grade (z. B. bezüglich der örtlichen Ausdehnung) zu binden, würde die Mani¬ festierung eines andern Willens als des bei Eingehung des Ver¬ trages erklärten bedeuten. Ebensowenig kann die Beklagte einseitig erklären, sie wolle das Konkurrenzverbot nur in beschränktem Um¬ fange geltend machen. Hierin läge nicht etwa ein Verzicht auf ein Recht, sondern die Ersetzung des ursprünglichen Verträges durch einen Vertrag anderen Inhaltes, da eben das zeitlich und örtlich unbeschränkte und daher nichtige Konkurrenzverbot gegenüber dem in diesen Richtungen beschränkten und somit gültigen nicht ein mehreres, sondern ein anderes darstellt. Ganz ebenso verhält es sich mit dem Moderationsrechte des Richters: bei Zulassung eines Ermäßigungsrechtes würde vom Richter etwas ganz anderes ge¬ schaffen, als die Parteien bei Eingehung des Vertrages gewollt haben; damit würde der Richter aus den Grenzen der Auslegung des Vertragswillens, des Vertragsinhaltes hinaustreten und den Parteiwillen durch seine Willkür ersetzen. Da sonach das angegriffene Konkurrenzverbot nichtig, und zwar in seiner unteilbaren Totalität nichtig ist, muß die Frage, ob dem Richter ein Recht, es in die zulässigen Grenzen einzu¬ schränken, zustehe, verneint werden. Denn, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, etwas nichtiges, rechtlich nicht existierendes, kann auch nicht modifiziert werden. Das Bundesgericht findet sich mit diesem Entscheide in Übereinstimmung mit den Urteilen aus¬ wärtiger höchster Gerichte, die der Vertreter der Beklagten mit Unrecht für seinen Standpunkt angerufen hat (vgl. insbesondere Entsch. des R.=G., Bd. 31, S. 97; Pataille, a. a. O.; Lemberg,

a. a. O., S. 57 f.; Staub, Kommentar z. d. H.=G.=B., Art. 59, § 5 [3. u. 4. Auflage, S. 106]). Die Klage ist danach in Be¬ stätigung des vorinstanzlichen Urteiles gutzuheißen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Beklagten wird als unbegründet abgewiesen und demgemäß das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Aargau vom 22. Februar 1897 in allen Teilen bestätigt.