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173. Entscheid vom 24. September 1897 in Sachen Konkursmasse Carugati. I. Auf Begehren des Käsehändlers Karl Odermatt=Lussi in Stans erließ das Betreibungsamt Stans am 8. Juli 1897 an F. Carugati in Arona (Italien) einen Zahlungsbefehl für die Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes. Die Forderung belief sich auf 150,090 Fr. 95 Cts. nebst Zins zu 5 % seit

1. Juli 1897 und Lager= und Assekuranzgebühr. Dieselbe wurde als Kontokorrentguthabensaldo per 1. Juli 1897 bezeichnet, und als Pfandgegenstand wurde angegeben: 4196 Stück Käse und ein Faß Leinöl. Beigefügt war, das Pfandrecht werde auf Grund von Art. 224 des Obligationenrechtes beansprucht. Gegen diesen, dem Carugati durch die Post zugestellten Zahlungsbefehl erhob der Be¬ triebene Rechtsvorschlag. Da ferner über denselben schon am

6. Juli in Arona der Konkurs eröffnet worden war, stellte namens der Konkursmasse Fürsprech Dr. Franz Bucher in Luzern unterm 8. Juli 1897 bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetrei¬ bung und Konkurs des Kantons Nidwalden das Begehren, es sei die angehobene Betreibung (Nr. 700) aufzuheben. Zur Begrün¬ dung wurde in erster Linie geltend gemacht, der Gläubiger besitze für seine Forderung weder Pfand= noch Retentionsrecht; sodann aber habe nach Eröffnung des Konkurses überhaupt eine Betrei¬ bung gegen den Kridar nicht mehr angehoben werden und eine Zustellung an den Schuldner persönlich nicht mehr gültig erfolgen

können. Nach Einholung einer Vernehmlassung des C. Odermatt wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab, indem sie zunächst feststellte, daß dem Gläubiger an den Käsen und dem Leinöl ein Retentionsrecht thatsächlich zustehe, und indem sie weiter bemerkte, daß die Konkurseröffnung vorliegend der An¬ hebung der Betreibung deshalb nicht entgegengestanden sei, weil weder der Gläubiger, noch das Betreibungsamt davon Kenntnis gehabt hätten. Der Entscheid wurde dem Dr. Franz Bucher unter Nachnahme eines Kostenbetrages von 1 Fr. 70 Cts. am 11. Au¬ gust zugestellt. II. Gegen denselben wurde rechtzeitig der Rekurs an das Bun¬ desgericht ergriffen. In der Rekursschrift wird darauf beharrt, daß dem Gläubiger ein Pfand= oder Retentionsrecht an den Käsen und dem Leinöl nicht zustehe; derselbe sei vielmehr noch Eigen¬ tümer dieser Gegenstände. Unzutreffender Weise habe sodann die kantonale Aufsichtsbehörde auf die subjektive Unkenntnis des Gläu¬ bigers und des Betreibungsamtes Stans von der Eröffnung des Konkurses abgestellt. Denn maßgebend sei lediglich der objektive Thatbestand, daß vor der Anhebung der Betreibung der Konkurs über den Schuldner eröffnet worden sei. Das Betreibungsgesetz stehe, wie sich aus den Art. 197, 198, 199 und 206 ergebe, auf dem Boden der Attraktivkraft des Konkurses. Diese sei eine ab¬ solute, und auch die Frage, ob einem Gläubiger Vorzugsrechte zustehen, sei im Konkursverfahren und zwar im Stadium der Kollokation zu erledigen. Überdies könne nachgewiesen werden, daß Odermatt bei der Einleitung der Betreibung von dem Ausbruch des Konkurses über Carugati Kenntnis gehabt habe. Rekurrent¬ schaft beschwert sich zum Schluß auch noch deshalb, weil ihr der Entscheid unter Nachnahme eines Kostenbetrages zugestellt worden sei, was nicht angehe. III. In einer Antwort vom 4. September beharrt der Gläubiger, C. Odermatt, vertreten durch Fürsprech Burri in Luzern, darauf, daß ihm an den fraglichen Gegenständen das Retentionsrecht zu¬ stehe; er beruft sich dafür insbesondere auf einen Kontokorrent¬ Auszug per 30. Juni 1897, nach welchem Carugati für den Betrag der betreffenden Waren belastet erscheint und in dem letz¬ tere als in deposito befindlich aufgeführt wurden; ferner auf eine Zuschrift an Carugati vom 23. Juni, mit der demselben der Rechnungsauszug übermittelt wurde mit dem Bemerken, daß dieser mit 150,090 Fr. 95 Cts. zu seinen (Odermatts) Gunsten ab¬ schließe, und daß laut Detail für 134,404 Fr. Käse deponiert seien, so daß 15,686 Fr. 95 Cts. zu decken seien; endlich auf die Antwort des Carugati vom 27. Juni, wonach dieser von dem Inhalt der Zuschrift vom 23. gleichlautend Vormerk genommen habe. Auch darauf wird beharrt, daß der Gläubiger (und das Betreibungsamt) bei Anhebung der Betreibung von der Konkurs¬ eröffnung keine Kenntnis gehabt habe. Das Hauptgewicht wird aber darauf verlegt, daß der in Italien eröffnete Konkurs über¬ haupt keine Attraktivkraft auf Vermögen des Schuldners, das in der Schweiz liege, auszuüben vermöge. Das eidgenössische Be¬ treibungsgesetz stelle den Grundsatz der Einheit des Konkurses nur für in der Schweiz eröffnete Konkurse auf, und im Staats¬ vertrag mit Italien sei derselbe für das Verhältnis der beiden Staaten zu einander nicht ausgesprochen, wofür auf die Entscheide in Archiv I, Nr. 34; II, Nr. 138; III, Nr. 100 verwiesen wird. Auf den nämlichen Standpunkt stellt sich nun auch die kantonale Aufsichtsbehörde in ihrer Vernehmlassung. Was die nachgenommenen Kosten betrifft, so geht aus einem Bericht der Standeskanzlei Nidwalden hervor, daß der Vertreter der Rekur¬ rentschaft, Dr. Bucher, unterm 21. Juli die Zusendung eines bei den Beschwerdeakten liegenden Schriftstückes verlangt hatte, daß die Standeskanzlei dieses Schriftstück bei der Aufsichtsbehörde Stans erheben mußte, und daß sie hiefür der Rekurrentschaft eine Gebühr von 1 Fr. 30 Cts. anrechnete; die übrigen 40 Cts. sind Portoauslagen für die (chargierte) Zusendung des erwähnten Aktenstückes und des Entscheides. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Es ist der Rekurrentschaft zuzugeben, daß die Wirksamkeit der Bestimmungen in Art. 206 des Betreibungsgesetzes, daß neue Betreibungen während der Dauer des Konkurses nicht angehoben werden können, eine absolute ist und nicht davon abhängt, ob der betreibende Gläubiger oder der Betreibungsbeamte bei Anhebung der Betreibung von der Eröffnung des Konkurses Kenntnis ge¬

habt haben oder nicht. Allein vorliegend kommt die angeführte Bestimmung überhaupt nicht zur Anwendung, und zwar deshalb nicht, weil, wie der Bundesrat bereits in seinem Entscheide vom

6. September 1892 in Sachen Waibl (Archiv I, Nr. 34) aus¬ gesprochen hat, das Betreibungsgesetz den Grundsatz der Einheit¬ lichkeit und Attraktivkraft des Konkurses, aus dem jene Bestim¬ mung fließt, nur für die im Gebiete der Eidgenossenschaft er¬ öffneten Konkurse aufstellt, und weil nicht einmal behauptet ist, daß derselbe nach internationalem Recht, zum Beispiel gemäß ver¬ traglicher Vereinbarung zwischen der Schweiz und Italien als Entscheidungsnorm in Konfliktsfällen anerkannt sei (vergl. auch die vom Rekursgegner angeführten Entscheide Archiv II,

r. 138 und III, Nr. 100). Danach stand aber vorliegend der Anhebung einer Betreibung in der Schweiz sofern hier ein Betreibungsforum begründet war — die Thatsache der Eröffnung des Konkurses über den in Italien domizilierten Schuldner nicht entgegen, und kann aus diesem Grunde die Aufhebung der Be¬ treibung nicht verlangt werden.

2. Wenn dann ferner behauptet wird, es bestehe für die betrie¬ bene Forderung kein Pfand= oder Retentionsrecht und es habe deshalb nicht Betreibung auf Pfandverwertung angehoben werden können, so ist hierauf zu bemerken, daß dieser Einwand nicht auf dem Beschwerdewege zu erheben und von den Aufsichtsbehörden zu entscheiden, sondern durch Rechtsvorschlag geltend zu machen und durch die Gerichte zu beurteilen ist. In der That kann es den Aufsichtsbehörden unmöglich zustehen, im Beschwerdeverfahren über den Bestand eines Pfand= oder Retentionsrechts, eine ausschlie߬ lich dem materiellen Rechte angehörende Frage, zu erkennen. Viel¬ mehr muß für die Vollstreckungsorgane zunächst lediglich das Be¬ gehren des Gläubigers, in dem das Bestehen eines Pfand= oder Retentionsrechts behauptet wird, maßgebend sein, und nur wenn die darin enthaltenen Angaben an sich zur Annahme des bean¬ spruchten Rechts nicht genügen oder wenn dieselben offensichtlich nur zum Zwecke der Veränderung der Betreibungsart und der Verschiebung des Betreibungsforums vorgeschoben worden sind, könnten vielleicht schon der Betreibungsbeamte und die Aufsichts¬ behörden die Anhebung der verlangten Betreibung verweigern. Hier träfe jedoch eine derartige Annahme auch nicht zu, indem nach der vorausgegangenen Korrespondenz zwischen Gläubiger und Schuldner die Prätention des erstern, daß ihm für seine Forderung an den fraglichen Gegenständen ein Pfand= bezw. Re¬ tentionsrecht zustehe, keineswegs als von vornherein unbegründet oder bloß vorgeschoben sich darstellt. Auch in dieser Richtung ist somit der Rekurs unbegründet.

3. Dagegen ist die Einforderung einer Gebühr für Mühewalt seitens der Standeskanzlei Nidwalden mit dem Grundsatz der Kostenfreiheit des Beschwerdeverfahrens (Art. 17, Abs. 1 des Ge¬ bührentarifs) nicht vereinbar. Es kann nämlich nicht etwa gesagt werden, daß die betreffende Verrichtung nicht das eigentliche Be¬ schwerdeverfahren beschlage; denn dieses umfaßt auch die Zusen¬ dung von Beschwerdeakten zur Einsichtnahme an eine der Par¬ teien, und es kann deshalb hiefür ein Emolument nicht gefordert werden. Der der Rekurrentschaft abgeforderte Kostenbetrag ist ihr deshalb, abzüglich der erlaufenen Portoauslagen, zurückzuerstatten. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt:

1. Der Rekurs wird in der Hauptsache als unbegründet abge¬ wiesen.

2. Dagegen wird derselbe in betreff der bezogenen Kosten inso¬ fern als begründet erklärt, als die Standeskanzlei Nidwalden ver¬ halten wird, der Rekurrentschaft 1 Fr. 30 Cts. zu viel bezogene Kosten zurückzuvergüten.