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166. Urteil vom 23. September 1897 in Sachen Kanton Solothurn gegen Geschwister Müller. A. Unterm 10. Juli 1893 wirkte Josef Müller=Haiber in Solothurn bei dem Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg=Krieg¬ stetten ein Verbot aus, wodurch Jedermann das Fischen im Ge¬ werbekanal auf der Liegenschaft Grundbuch Kriegstetten Nr. 27 des Verbotnehmers untersagt wurde. Wegen dieses Verbotes erhob der Regierungsrat des Kantons Solothurn mit Schriftsatz vom

20. September 1895 gegen die Kinder und Erben des in¬ zwischen verstorbenen Verbotnehmers, Emma, Margaretha, Josef Oskar und Anna Gertrud Müller, wegen Minderjährigkeit ver¬ treten durch ihren Vormund, Kaufmann Johann Müller in Solothurn, beim Bundesgericht Klage mit den Begehren: „1. Die „Beklagten haben anzuerkennen, daß dem Kanton Solothurn die „Fischerei in dem Gewerbekanal auf der beklagtischen Liegenschaft „Nr. 159 als Regal zusteht. 2. Das Verbot, welches der Rechts¬ „vorfahr der Beklagten, Josef Müller=Haiber in Solothurn „unterm 10. Juli 1893 beim Amtsgerichtspräsidenten von Buch¬ „eggberg=Kriegstetten auswirkte, und wodurch derselbe das Fischen „im Gewerbekanal auf der Liegenschaft Grundbuch Kriegstetten „Nr. 27, nun Nr. 159, untersagen ließ, ist richterlich aufzu¬ „heben.“ Zur Begründung wird zunächst darauf hingewiesen, daß nach solothurnischem Civilprozeßrecht jede einzelne Person, sowie jede Gemeinde oder Behörde auf dem Wege des Civilprozesses die Aufhebung eines allgemeinen Verbotes verlangen könne, und sodann im wesentlichen angebracht: Der mit Verbot belegte Gewerbekanal bilde einen Teil des Flußlaufes der Osch. Das Wasser dieses Flüßleins, das im benachbarten Gebiet des Kan¬ tons Bern entspringe, werde da, wo die Osch vom Dorfe Halten her die Gemeindegrenze von Kriegstetten erreiche, in einen Kanal geleitet, welcher durch die Liegenschaft Nr. 159 der Beklagten gehe und ein daran gebautes Turbinenwerk treibe. Das alte Bett der Osch, das dermalen trocken gelegt sei, verfolge von jenem Punkte an die Grenze zwischen den Gemeinden Halten und Kriegstetten und weiterhin diejenige zwischen Okingen und Krieg¬ stetten bis unterhalb der Brücke für die Straße von Kriegstetten nach Okingen; unterhalb der Brücke laufe die Osch in ihrem alten Bette fort durch das Dorf Okingen. Wie überhaupt an der Osch, stehe nun dem Kanton Solothurn auch an dem von Josef Müller¬ Haiber mit Verbot belegien Gewerbekanal das Fischereirecht zu, unter Ausschluß eines Rechts der Beklagten, und zwar kraft der Regalität. Das Recht des Fischfangs in den fließenden Gewässern sei ursprünglich allen Volksgenossen gemein gewesen, und unter gewissen polizeilichen Beschränkungen jedermann zugestanden. Dieser Rechtszustand habe in Hinsicht auf die größern Wasserläufe, wie die Aare, Emme 2c., sich bis in die neueste Zeit erhalten. Da¬ gegen sei in Hinsicht auf die andern Wasserläufe der Fischfang im Gebiete des heutigen Kantons Solothurn schon früh im Mittelalter als Regal angesehen worden, d. h. als ein hoheit¬ liches Nutzungsrecht des Landesherrn, und sei von ihm auf dem Wege des Lehenrechtes oder des Landrechtes in die Hände der Grafen, Städte und so weiter gelangt. Auch die Stadt Solothurn habe, nach dem Erwerbe der einzelnen Landesteile, darin das Fischereirecht ausgeübt. Was speziell den Fischfang in der Osch auf der fraglichen Strecke betreffe, so ergebe sich dies aus dem Kaufbrief, mit dem auf Montag nach dem heiligen Kreuztag zu Herbst des Jahres 1466 Neinhart von Malrein, Edelknecht, und Küngold von Spiegelberg, sein Gemahl, den Thurm zu Halten und die Herrschaft Kriegstetten an Schultheß, Räte und ganze Gemeinde der Stadt Solothurn verkauft hätten „mit aller ihnbe¬ „griffung an Gerichten, Zwingen und Bennen Lüt und Gut zu „Halten und in die Herrschafft Kriegstetten gehörende mit allen „und ieklichen rechten, würden, ehren, Nutzen, nießungen, Lüten, „Stüren, Diensten, Umbgelteren, Bueßen, Besserungen, Holtz, „Beldt, Wunn, Weidt, Stägen, Wägen und den Weieren, Wasser, Wasserrunsen, Vischentzen, Wildbennen mit dem Väderspiel und „Mulafe nützet ausgenommen..... Schultheß und Rat von Solo¬ thurn hätten infolgedessen über die Fischenzen der Osch stetsfort verfügt, indem sie daran für einzelne Strecken zu Gunsten von Ge¬ meinden und Privatleuten dingliche Nutzungsrechte verliehen oder sie auf längere und kürzere Zeit verpachtet hätten. So seien schon im Jahre 1468 die Fischenzen der Osch in Twing und Bann von Subingen der Bauersame dieser Gemeinde, und im Jahre 1526 diejenigen auf der Strecke von den Matten zu Willadingen bis

an den Markstein von Subingen dem Eigentümer der Herberge zum Kreuz in Kriegstetten verliehen worden, welche Verleihung in den Jahren 1552 und 1583 bestätigt worden sei. Am 18. No¬ vember 1583 habe ferner der Rat der Gemeinde Deitingen den untern Teil der Osch auf ein weiteres Jahr und auf Ihrer Gnaden gefallen verliehen, dazu dem Wirte von Deitingen die¬ jenigen Fischenzen in der Okinger Osch, welche zu seinen Lebzeiten ein Mistelberg innegehabt hatte. Und am 2. Dezember 1585 habe derselbe beschlossen: „Min Herren Seckelmeyster soll erkhundigen „wie es ein gestalt habe mitt dem Bach zu Otthkinden, unnd so „sy denselben, ohne gonst, wüssen unnd willen (als fürgeben „wirdt) miner Herren, einem Welschen ferners gelichen, daß er „denselben wiederumb zu der statt handen ziechen wölle.“ Am

16. November 1746 habe der Rat von Solothurn verordnet, daß die Fischenzen in der Vogtei Kriegstetten „frischerdingen für ein „obrigkeitliches Regal“ anzusehen seien und dabei die vom Vogt und den Abgeordneten des Rates geschehene lehenweise Überlassung der Bäche zu Deitingen, zum Steine, zu Recherswyl, Obergerlafingen, Okingen, Derendingen, Biberist, Luterbach mit gewissen gemein¬ samen Bestimmungen bestätigt, überdies den Vogt angewiesen, auch die noch nicht verliehenen, übrigen Bäche bestmöglich anzubringen zu trachten. Diese Fischenzenverpachtung sei laut den Lehenbüchern und Heischrödeln in den Jahren 1758, 1781 und 1793 auf je weitere zwölf Jahre erneuert worden. Auch unter der neuen Ord¬ nung der Dinge, die durch die Helvetik herbeigeführt worden sei, habe die Regierung der Republik Solothurn mittelst Verpachtung über die Fischenzen, so auch über diejenigen der Osch, verfügt, so in den Jahren 1802 und 1808, sowie 1820 und 1830. Auch sei die Regalität förmlich in Gesetzen niedergelegt und als allgemein verbindliche Norm weiter gehandhabt worden, wofür auf das Gesetz vom 11. Hornung 1832 über die Unantastbarkeit des Staatsvermögens, auf den Beschluß des Kleinen Rates des Kantons Solothurn vom 21. März 1834 betreffend Verpachtung der Fischenzen, durch den letztere den Pächtern auf weitere 18 Jahre in Pacht gegeben worden seien, auf die §§ 712, 713 und 725 des Civilgesetzbuches vom 15. November 1845 (§§ 415, 416 und 429 des jetzt geltenden Civilgesetzbuches vom 26. Februar

1891) und auf die regierungsrätliche Verordnung vom 13. Mai 1863 betreffend den Schutz des Fischereiregals und der Fischzucht, auf die in den Jahren 1852, 1863, 1873, 1883 und 1893 erfolgten Neuverpachtungen der Fischenzen, auf § 1 des Gesetzes vom 4. Juni 1858 über Wasserbau und Entsumpfungen, auf die Vollziehungsverordnung vom 19. November 1877 zum Bun¬ desgesetze über Fischerei vom 18. September 1875, sowie nament¬ lich auf § 3 der kantonalen Vollziehungsverordnung zum neuen Bundesgesetz über die Fischerei vom 21. Dezember 1888 und zu der diesbezüglichen eidgenössischen Verordnung vom 3. Juni 1889, vom 7. Dezember 1891 verwiesen werde. B. Die Beklagten schlossen in ihrer Antwort vom 28. De¬ zember 1895 auf Abweisung der beiden Klagebegehren. Sie führen aus: die Osch sei auf der in Frage kommenden Strecke ein Privatgewässer. Der Gewerbekanal habe nämlich ein künst¬ liches, auf beklagtischem Eigentum geschaffenes Bett, in das der Bachlauf erlaubterweise sei abgeleitet worden. Er bilde nach Katasterplan und Hypothekenbuch einen Teil der beklagtischen Liegenschaft, und § 725 des alten (§ 429 des neuen) Civilgesetz¬ buches finde auf denselben schon deshalb keine Anwendung. Der Kanton Solothurn selbst habe in seinem Prozesse mit der Kammgarnspinnerei Derendingen zugegeben, daß derartige Kanäle als Privatgewässer zu betrachten seien. Sollten aber durch das Wasserbaugesetz die Kanäle aus privaten zu öffentlichen Ge¬ wässern gemacht worden sein, so wäre dies für den vorliegenden Prozeß bedeutungslos, da das Gesetz an den bestehenden Fischerei¬ rechten nichts geändert habe. Die Fischerei im Gewerbekanal, der jedenfalls schon in der ersten Hälfte des vorigen Jahrhunderts bestanden habe, stehe nicht dem Kläger zu. Das Fischereiregal sei im Kanton Solothurn nie zum Durchbruch gelangt. In keinem Falle erstrecke sich dasselbe auf Privatgewässer. Aus dem Kauf¬ vertrage von 1466 könne der Kläger kraft der Regalität kein Recht herleiten, da damals noch kein Regal hoheitlicher Natur bestanden habe. Ebensowenig könne sich übrigens der Staat auf diesen Kaufvertrag als einen rein privatrechtlichen Rechtstitel stützen, weil a. der Nachweis, daß der Gewerbekanal damals schon bestanden habe, nicht erbracht sei; b. die Kaufsurkunde überhaupt

die Fischenzen in Privatgewässern nicht umfasse; c. Beklagte bezw. ihre Rechtsvorgänger die Gewerbekanalfischenz durch Ersitzung eventuell unvordenklichen Besitz erworben hätten; d. der Staat seine durch den Kauf erlangten Rechte bezüglich der Gewerbe¬ kanalfischenz weiter begeben habe durch die Verleihung an die Herberge zu Kriegstetten. Auch die weitern vom Kläger für das Bestehen eines Regals oder einer privaten Nutzungsberechtigung des Staates an den Wasserläufen im Kanton Solothurn ange¬ führten Thatsachen vermöchten nichts zu beweisen: Wenn in einigen staatlichen Erlassen aus diesem Jahrhundert der Ausdruck Regal mit Bezug auf die Fischerei gebraucht worden, so sei dies nicht in technischem Sinne zu verstehen, und wenn in andern von den staatlichen Fischenzen als den Fischenzen schlechthin gesprochen werde, so lasse dies die Thatsache unberührt, daß von jeher im Kanton Solothurn auch von Gemeinden und Privaten Fischenzen besessen und genutzt worden seien. Das Gesetz über die Unantast¬ barkeit des Staatsvermögens, vom 11. Hornung 1832, sei irre¬ levant, ebenso die Verordnungen über die Verpachtung der staat¬ lichen Fischenzen von 1834 und 1863, die übrigens durch die¬ jenige vom 19. November 1877 aufgehoben worden seien, und denen zudem nicht Gesetzescharakter zukomme. Ein gesetzgeberischer Versuch vom Jahre 1863, in dem das Regal in den öffentlichen Flüssen, immerhin unter Vorbehalt der besondern Fischereigerecht¬ same, habe eingeführt werden wollen, sei zurückgewiesen worden. Die Verordnung vom 7. Dezember 1891 endlich sei verfassungs¬ widrig und deshalb unverbindlich. Der einzige geschriebene Rechts¬ satz, der auf das Recht zur Ausübung des Fischfanges Bezug habe, sei § 416 Abs. 2 des geltenden (§ 713 Abs. 2 des frühern) Civilgesetzbuches, worin die über die Jagd und Fischerei bestehenden besondern Verordnungen und Übungen vorbehalten worden seien. Bei Abfassung dieser Bestimmung aber habe dem Gesetzgeber un¬ möglich der Grundsatz der Regalität vorschweben können; er hätte sonst den Ausdruck „Regal“ gebraucht, wie er dies in § 369 (683) gethan habe, und er hätte die Bestimmung unter § 415 (712) angeführt, der den allgemeinen Grundsatz aufstelle, daß herrenloses Gut dem Staat gehöre. Statt dessen werde die Fischerei bei den freistehenden Sachen eingeordnet, und wenn da¬ bei ferner die bestehenden Ordnungen und Übungen beibehalten worden seien, so habe damit einfach der faktische Zustand sanktio¬ niert werden wollen. Nun sei die Fischereiberechtigung in Privat¬ gewässern (insbesondere den Mühle= und Gewerbekanälen) stets als ein Ausfluß des Eigentums an den betreffenden Gewässern und Grundstücken betrachtet worden, während in den Flüssen (Aare, Emme, Birs) das Recht des freien Fischfangs gegolten habe, und in den andern öffentlichen Gewässern die Fischenzen abgeteilt gewesen und teils dem Staate, teils Gemeinden oder Privaten zugestanden seien, wobei das Recht des Staates kein anderes gewesen sei, als dasjenige der Gemeinden und Privaten. Dies gelte namentlich, seit sich der Staat seiner bei Belehnungen und Verleihungen vorbehaltenen Rechte in großem Maße durch Loskauf begeben habe; darin läge ein Verzicht auf ein allfällig früher bestandenes Regal. In der Gemeinde Kriegstetten nun scheine sich der Staat selbst schon im Mittelalter nicht als fischereiberechtigt gehalten zu haben; er habe nie über eine in dieser Gemeinde liegende Wasserstrecke verfügt, trotzdem im Jahre 1746 sämtliche in der Amtei Kriegstetten dem Staate gehörenden Fischenzen gemeindeweise zusammengestellt worden seien unter gleich¬ zeitiger Prüfung und Bereinigung der Ansprüche der einzelnen Gemeinden. Es hätten denn auch in Kriegstetten das Recht des Fischfangs stets Private oder Gemeinden beansprucht und that¬ sächlich ausgeübt. Was speziell den Gewerbekanal betreffe, so hätten, so lange die Erinnerung zurückreiche, die jeweiligen Eigen¬ tümer der von demselben durchflossenen Liegenschaft den Fischfang unbeschränkt darin ausgeübt, und es sei dieser Zustand stetsfort von Jedermann als ein zu Recht bestehender betrachtet und als solcher respektiert worden. Insbesondere habe der Staat Solothurn vor dem Jahre 1893 das beklagtische Recht stets anerkannt, wie sich insbesondere daraus ergebe, daß er die anstoßende Okinger=Osch seit Alters verpachtet habe. Abgesehen deshalb davon, daß die Fischereiberechtigung im Gewerbekanal den Beklagten zustehe, weil letzterer ein Privatgewässer sei, hätten sie das Recht durch Er¬ sitzung erworben oder es müsse ihnen doch nach den Grundsätzen über unvordenkliche Zeit zuerkannt werden. Auch gehöre es den Übungen im Sinne des § 416 Al. 2 des Civilgesetzbuches,

daß im Gewerbekanal vom Anstößer und Eigentümer gefischt worden sei, und endlich habe der Besitzer nach § 363 leg. cit. die Vermutung des rechtmäßigen Erwerbes für sich. C. In der Replik wird vorab bemerkt, daß sich der Streit nur auf die seiner Zeit mit Verbot belegte Strecke beziehe. So¬ dann wird zugegeben, daß das Bett des Gewerbekanals, Grund und Boden, Eigentum der Beklagten sei. Das sei jedoch nicht der Fall bezüglich des durch den Kanal fließenden Wassers, das, auch wenn derselbe als Privatgewässer zu betrachten wäre, dem Privateigentum entzogen sei. Übrigens werde bestritten, daß nach solothurnischem Recht Kanäle als Privatgewässer zu betrachten seien. Die Vermutung spreche für die Offentlichkeit und Ab¬ weichungen müßten nachgewiesen werden. Vorliegend könne der Gewerbekanal um so weniger als Privatgewässer angesehen werden, als er nicht eine Abzweigung der Osch bilde, sondern auf dieser Strecke der eigentliche und einzige Wasserlauf derselben geworden sei. Es werde denn auch bestritten, daß der Staat Solothurn in einem Prozeß mit der Kammgarnspinnerei Derendingen zugegeben habe, daß Kanäle Privatgewässer seien; übrigens wäre dies un¬ erheblich. Weiter wird darauf beharrt, daß die Staatsgewalt die Nutzung der Fischenzen ausschließlich für sich in Anspruch ge¬ nommen habe; Fischenzen von Gemeinden und Privaten seien allerdings anerkannt worden, aber nur soweit sie als abgeleitete Rechte hätten nachgewiesen werden können. Ausnahmsweise möge es vorgekommen sein, daß wie an die Herberge zu Kriegstetten, an die eine oder andere Bannmühle eine Fischenz verliehen worden sei, aber die Fälle, wo dies vorgekommen, seien an Zahl sehr gering gegenüber der großen Anzahl von Mühlen und andern Wasserwerken im Kanton, wo der „Wasserfall“ regelmäßig dem Regal unterworfen sei. Die Erlasse von 1834 und 1863, die mit Gesetzeskraft ausgestattet gewesen, seien durchaus nicht irre¬ levant, und die Gesetzesentwürfe von 1861 hätten nicht die Ein¬ führung, sondern die Ordnung des Regals bezweckt. Wenn in § 416 des Civilgesetzbuches die Jagd neben der Fischerei genannt sei, so beweise dies, daß man letztere wie erstere als staatliches Hohheitsrecht angesehen habe. Darin, daß in § 369 Jagd und Fischerei nicht unter den Regalien aufgeführt seien, liege kein Widerspruch, indem hier nur von den Beschränkungen des Grund¬ eigentums die Rede sei. Die solothurnischen Gerichte hätten denn auch mehrfach anerkannt, daß der Kanton Solothurn im Fischerei¬ wesen unter dem Regime der Regalität stehe, so in dem Urteil in Sachen des Kantons Solothurn gegen Ziegler vom 22. März 1837, in Sachen des nämlichen gegen Schwaller vom 12. August 1879 und in Sachen desselben gegen Urs Josef Born vom 15. Dezember 1894. Daß bei den Verpachtungen der Osch seitens des Staates, namentlich im Jahre 1746, die Gemeinde Krieg¬ ftetten nicht erwähnt worden, sei einfach auf die Thatsache zurück¬ zuführen, daß die Osch damals die Einung Kriegstetten nirgends durchflossen, sondern nur ihre Grenze berührt habe und daß über¬ dies die Fischenz der Osch auf der Grenze zwischen Halten und Kriegstetten, wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 12. Ja¬ nuar 1895 in Sachen des Niklaus Steiner gegen den Staat Solothurn anerkannt habe, zufolge einer alten Verleihung dem Wirtshause zum Kreuz in Kriegstetten zugestanden sei. Unerheb¬ lich sei es auch, daß bei den Verpachtungen von 1852, 1863 und 1873 bezüglich Oschbach, Grundgraben und Siechenbächlein nur der Gemeindebann Okingen genannt sei. Eine dem Rechte des Staates entgegenstehende Berechtigung hätten die Beklagten nicht dargethan. Es sei möglich, daß die Eigenthümer der vom Gewerbekanal durchflossenen Liegenschaft in dem letztern von Zeit zu Zeit gefischt haben mögen. Dies sei aber wohl darauf zurück¬ zuführen, daß der Rechtsvorfahr der Beklagten während längerer Zeit die Fischenzen des Oschbaches unterhalb der Brücke mit dem Grund= (oder Grundmatt)=graben und dem Siechenbächlein von dem Staat gepachtet und nun auf Grund dieser Verpachtung auch im Gewerbekanal gefischt habe. Und wenn auch, während die staatlichen Fischenzen in andern Händen lagen, vom Eigentümer der beklagtischen Liegenschaft im Gewerbekanal gefischt worden sei, so könne daraus zu Lasten des Staates schlimmsten Falls ent¬ nommen werden, daß er und seine Pächter ihre Rechte nicht sorg¬ sam genug geschützt hätten. Rechtserzeugend habe aber ein solcher Zustand nicht wirken können. Von den Rechtsgründen, die die Beklagten für die Entstehung ihres Fischereirechtes anriefen, sei der erste, hervorgehend aus der Eigenschaft des Gewerbekanals

als Privatgewässer, hinfällig, da der Kanal eben kein Privat¬ gewässer sei. Damit sei auch die Möglichkeit der Ersitzung eines Fischereirechtes ausgeschlossen; überhaupt könnten Nutznießungs¬ oder Nutzungsrechte durch Verjährung nicht erworben werden (§ 509 des Civilgesetzbuches). Was sodann die unvordenkliche Zeit betreffe, so könnte diese nur insofern einen Rechtstitel ab¬ geben, als ein lange andauernder Besitzstand die Vermutung er¬ wecken könnte, es sei ehedem ein bezügliches Privileg eingeräumt worden, was bei der Konzession des Kanals geschehen sein müßte. Nun sei aber der Gewerbekanal, wie der Zeuge Jäggi bei einer Beweisführung zum ewigen Gedächtnis berichtet habe, erst im Jahre 1833 erstellt worden. Allerdings sei schon in der Ver¬ leihung des Oschbaches von 1747 von einem oberhalb des Stäges befindlichen Drahtzug die Rede, allein es sei nicht ersichtlich, daß dieser an einem Kanale gelegen sei, ebensowenig wie in der im Jahre 1814 erteilten Konzession für eine dort zu errichtende Lohstampfe von einem Kanale die Rede sei. Mit dem Fischfang sei aber die Konzessionserteilung von 1833 in keinerlei Beziehung gestanden. Endlich sei den Beklagten auch die Berufung auf die § 416, Abs. 2 und § 363 des Civilgesetzbuches unbehelflich. D. In der Duplik wird neu vorgebracht: Daß die Kanäle nach solothurnischem Recht Privatgewässer seien, sei auch die Meinung des Redakteurs des Wasserbaugesetzes, Landammann Affolter, gewesen, der sich als Berichterstatter im Kantonsrat im Jahre 1858 in diesem Sinne geäußert habe. Der Gewerbekanal habe schon im Jahre 1637 existiert, wie sich aus einem Vergleich ergebe, den damals die Solothurner Patrizier Digier und Gibelin, als Eigentümer einer dort befindlichen „Trottmülli“, mit den umliegenden Gemeinden betreffend die den Mühlebetrieb schädigen¬ den Wässerungsrechte abgeschlossen hätten. Auch sei auf den Kauf¬ vertrag um den „Trodtzug“ vom Jahre 1702, die Prozeßakten in Sachen des Eigentümers desselben, Anthoni Dunant, gegen die Gemeinde Kriegstetten, von 1725, den Wässerungsplan von 1736, sowie den ersten Katasterplan von 1817/1818 zu ver¬ weisen, welch' letzterer die Papiermühle anzeige, die im Jahre 1788 an Stelle der im Jahre 1749 im Mühlegebäude erstellten Hammerschmitte errichtet worden sei. Die Vorbringen des Staates zum Nachweise der spätern Erbauung des Gewerbekanals seien unzutreffend: Die Aussage des Zeugen Jäggi beruhe auf einem Frrtum. Und die im Jahre 1814 errichtete Lohstampfe sei über¬ haupt nicht am Kanal gelegen, sondern unterhalb des Stäges am Bache auf Okinger Gebiet. Weiter wird daran festgehalten, daß die Verordnung vom 7. Dezember 1891 verfassungswidrig sei, weil sie den Grundsatz der Trennung der Gewalten verletze und weil sie in wohlerworbene Privatrechte eingreife, und dann nament¬ lich bestritten, daß von einer feststehenden Praxis der kantonalen Gerichte bezüglich der Frage der Regalität gesprochen werden könne; einer solchen stünde übrigens die abweichende administrative Praxis der Regierungsbehörden gegenüber. E. Im Beweisverfahren wurden insbesondere die angerufenen Urkunden in Original oder Abschrift zu den Akten gebracht. Ferner wurde über die Ausübung der Fischerei im Gewerbekanal eine Anzahl Zeugen verhört und vom Instruktionsrichter in Ver¬ bindung mit der Abhaltung eines Rechtstages ein Augenschein eingenommen. Dabei wurde zwischen Parteien festgelegt:

a. daß die Osch als solche ein öffentliches Gewässer ist;

b. daß das Bett des Gewerbekanals im Privateigentum der Beklagten steht

c. daß sich der vorliegende Streit einzig um die Fischerei¬ gerechtigkeit im Gewerbekanal dreht, soweit sie durch das Verbot von 1893 in Anspruch genommen wurde, d. h. soweit der Ge¬ werbekanal auf Grund und Boden der Beklagten liegt. Klägerschaft gab ferner zu, daß bei der Verpachtung der staat¬ lichen Fischenzen eine Oschstrecke unter dem Titel „Einung Krieg¬ stetten“ nie besonders erwähnt worden sei. F. Im heutigen Vorstande wiederholten die Vertreter der Par¬ teien die schriftlich gestellten Anträge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Es handelt sich vorliegend um eine Civilrechtsstreitigkeit zwischen einem Kanton und Privaten. Der Streitwert übersteigt zweifellos den Betrag von 3000 Fr. (Art. 54 O.=G.). Das Bundesgericht ist deshalb zur Beurteilung der Streitsache kompetent (Art. 48 Ziff. 4 O.=G.).

2. Streitig ist nach den Erklärungen der Parteien zur Zeit

lediglich das Recht zum Fischfang in dem die Liegenschaft der Be¬ klagten durchschneidenden Gewerbekanal, soweit derselbe im Jahre 1893 mit Verbot belegt worden ist. Dieser Kanal befindet sich, wie die Klagepartei zugegeben hat, auf Grund und Boden der Beklagten, denen somit das Ufer und das Bett eigentümlich zu¬ gehören. Gespeist wird derselbe durch das Wasser der Osch, eines im übrigen anerkanntermaßen öffentlichen Flußlaufes, und zwar wird gegenwärtig alles Wasser der Osch in den Gewerbekanal geleitet und das alte, natürliche, Flußbett derselben liegt trocken.

3. Die Parteien streiten sich nun zunächst darüber, ob die Osch, soweit sie in künstlichem Rinnsal über die beklagtische Liegen¬ schaft fließt, als öffentliches oder als privates Gewässer zu betrachten sei. Dieser Streit kann sich, da vom Kläger zuge¬ standen ist, daß das Bett und die Ufer des Kanals den Beklagten gehören, nur auf die Eigentums= bezw. Nutzungsverhältnisse an dem durchfließenden Wasser beziehen. Von vornherein ist nun aber klar, daß nicht gesagt werden kann, daß dieses mit allem, was es mit sich führt, also namentlich auch mit den darin enthaltenen Fischen, im „Eigentum“ der Anstößer bezw. der Eigentümer des Bettes sich befinde. Denn an der fließenden Wasserwelle ist der Natur der Sache nach Eigentum im Sinne ausschließlicher Ver¬ fügungsgewalt nicht möglich. Dagegen mag es fraglich sein, ob der Kanal insofern als Privatgewässer zu betrachten sei, als an dessen Wasser den Anstößern, bezw. den Eigentümern des Flu߬ bettes als solchen das Recht ausschließlicher Benutzung — unter Vorbehalt immerhin der Rechte der Nachbarn, insbesondere der Unterlieger — zustehen würde, oder ob derselbe in dem Sinne als öffentliches Gewässer angesehen werden müsse, daß das Wasser res nullius und daß an sich Jedermann zur Benutzung desselben befugt wäre. Diese Frage ist jedoch für den vorliegenden Streit nicht entscheidend. Angenommen nämlich auch, es seien die Be¬ klagten als Eigentümer der Ufer und des Flußbettes der Natur der Sache nach ausschließlich zur Benutzung des Wassers be¬ rechtigt, so würde daraus doch nicht følgen, daß der Klagan¬ spruch abgewiesen werden müßte. Denn die Fischereiberechtigung ist vielerorts von den übrigen Benutzungsarten losgelöst worden und hat hinsichtlich der Ausübung nicht nur, sondern auch hin¬ sichtlich der Zuständigkeit eine besondere Gestaltung erfahren; ins¬ besondere hat sich in manchen Rechtsgebieten ein Fischereiregal des Staates ausgebildet, das sich auch auf solche Gewässer er¬ strecken kann, deren Benutzung sonst den Uferanstößern zusteht. Anderseits würde sich aus der Annahme, daß das Kanalwasser res nullius bliebe und an sich jedermann zur Benutzung freistehe, jedenfalls im vorliegenden Falle noch nichts für eine Fischerei¬ berechtigung des Staates ergeben, da die Ufereigentümer kraft ihres Eigentums doch einzig in der Lage wären, die Nutzungen, darunter auch die Fischerei im Kanal auszuüben, somit zu sagen wäre, daß diesen ein privilegiertes Okkupationsrecht an den im Kanal befindlichen Fischen zustehe. Es hat sich denn auch der Staat nicht damit begnügt zu behaupten, daß die Osch, auch soweit sie durch den Gewerbekanal fließt, ein öffentliches Gewässer sei, in der Meinung, daß sich daraus schon, wenn nicht die Be¬ rechtigung selbst, so doch eine Vermutung für dieselbe ergeben würde; sondern er hat einen besondern Rechtsgrund für seinen Anspruch angeführt und die bezüglichen Behauptungen zum Be¬ weise verstellt, nämlich eben den Rechtsgrund der Regalität,

4. Einen verbindlichen geschriebenen Rechtssatz des In¬ halts nun, daß dem Staate Solothurn die Fischerei als Regal auch in Wasserläufen zustehe, die über privaten Grund und Boden fließen, hat der Kläger nicht zu nennen vermocht. Das diesbe¬ züglich in erster Linie angerufene Gesetz vom 11. Hornung 1832 betreffend die Unantastbarkeit des Staatsvermögens bezweckt, wie schon aus dem Titel, und dann insbesondere auch aus dem Art. Anlegung der durch Verkauf erzielten Baarschaft — Art. 6 - Ersetzung von Verlusten aus den Zinsen — und Art. 7 — Aus nahme von der Unantastbarkeit im Kriegsfalle — hervorgeht, lediglich die Sicherung des unverminderten Bestandes des vor¬ handenen Staatsvermögens, nicht aber eine genaue Auf¬ zählung oder eine neue Abgrenzung dieses Vermögens gegen¬ über Privatgut oder gegenüber herrenlosen Sachen. Wenn daher unter Ziffer 2 des § 1 auch die Fischenzen erwähnt sind, so sind darunter nur die dem Staate gehörigen Fischenzen zu verstehen, und ein rechtliches Prinzip über die Zuständigkeit derselben im allgemeinen kann darin nicht erblickt werden. Es geht dies auch

aus den Ziffern 4, 7 und 10 hervor, wo als zum Staatsver¬ mögen gehörig genannt sind: Stein= und Mineralgruben, Zehn¬ ten, Bøden= und Pfennigzinse, sowie Erblehen; denn offenbar wollte der Staat damit nicht auch die im Privatbesitz befindlichen Stein= und Mineralgruben 2c. an sich ziehen. Ebensowenig, wie das Gesetz von 1832, sind die verschiedenen Verordnungen über die Verpachtung der Fischenzen beweiskräftig. Denn abgesehen von der Frage nach ihrem legislatorischen Wert, beziehen sich die¬ selben ebenfalls, wenn dies auch nicht ausdrücklich gesagt ist, nur auf die dem Staate anerkanntermaßen gehörigen Fischenzen. Und mag immerhin die Verordnung von 1863 im Titel von dem Schutze des Fischereiregals sprechen, so geht doch aus dem Inhalt hervor, daß damit keineswegs die Frage der staatlichen Berechtigung auf die Fischenzen im allgemeinen geregelt, sondern nur die Ausübung der bestehenden Fischereirechte neu geordnet werden wollte. Es ist diesbezüglich speziell auf § 2 litt. a zu verweisen, wo von unerlaubtem Fischen in solchen Gewässern und Bächen die Rede ist, die zum Zwecke der Fischerei vom Staate oder von den fischereiberechtigten Gemeinden oder Pri¬ vaten in Pacht gegeben worden sind. In gleicher Weise erscheint die Vollziehungsverordnung von 1877 zum Bundesgesetz über Fischerei von 1875 irrelevant. Das Civilgesetzbuch sodann dispo¬ niert selbst über die Fischerei nichts, sondern behält diesbezüglich in § 713 (jetzt 416), der von den freistehenden Sachen handelt, die besonderen Verordnungen und Übungen vor. Und einen ähn¬ lichen Vorbehalt enthält das Wasserbaugesetz von 1858 in § 47. Eine die Regalität der Fischerei ohne irgend welche Beschränkung aussprechende Vorschrift enthält dagegen allerdings Art. 3 der vom Regierungsrate am 7. Dezember 1891 erlassenen Voll¬ ziehungsverordnung zum Bundesgesetze vom 21. Dezember 1888 betreffend die Fischerei und zu der bezüglichen Vollziehungsver¬ ordnung des Bundes. Der Artikel lautet: „Das Recht zur Aus¬ „übung des Fischfanges steht dem Staate zu, soweit nicht von „Dritten nachgewiesen wird, daß ihnen dasselbe von jenem abge¬ „treten worden ist.“ Nun bestreiten aber die Beklagten die Ver¬ fassungsmäßigkeit dieser Vorschrift. Und in der That kann der¬ selben die Kraft einer verbindlichen, die Rechtsverhältnisse der Fischerei in zwingender Weise ordnenden Rechtsnorm nicht zuer¬ kannt werden. Einen objektiven Rechtssatz von solcher Allgemein¬ heit und Bedeutung kann nämlich nur der Gesetzgeber aufstellen, zumal wenn damit, wie hier, auch in bestehende subjektive Rechte Dritter eingegriffen wird. Die Gesetzgebung liegt aber nach der solothurnischen Verfassung nicht in den Händen des Regierungs¬ rates, sondern in denen des Kantonsrates und des Volkes (Art. 17 und 31 der Kantonsverfassung), und der Regierungsrat hat lediglich Vorschläge zu Gesetzen und Beschlüssen einzureichen und die zur Vollziehung derselben erforderlichen Verordnungen zu er¬ lassen (Art. 38). Durch Art. 3 der Vollziehungsverordnung vom

7. Dezember 1891 konnte somit kein neues Recht geschaffen werden, sondern es hat derselbe nur Anspruch auf Gültigkeit, soweit er einen bereits bestehenden Rechtszustand dokumentiert, der allerdings nicht notwendigerweise in einem Gesetze niedergelegt zu sein braucht, sondern sich auch gewohnheitsrechtlich durch Übung herausgebildet haben kann.

5. Es muß sich somit weiter fragen, ob kraft ungeschriebenen Rechts dem Staate ein Fischereiregal im behaupteten Umfange zustehe. Diesbezüglich wird vorerst auf den Kaufbrief von 1466 zwischen den Eheleuten Reinhardt von Malrein und Küngold von Spiegelberg und der Stadt Solothurn verwiesen, nachdem die ganze Herrschaft Kriegstetten mit allen dazu gehörigen Rechten, darunter Wasser, Wasserrunsen und Fischenzen, an letztere über¬ gegangen ist. Hierauf darf jedoch ein erhebliches Gewicht nicht gelegt werden. Denn es geht aus dem Kaufakte keineswegs her¬ vor, daß die Eheleute Malrein damals die Fischerei in den in ihrer Herrschaft befindlichen Gewässern als hoheitliches Regal besessen und ausgeübt hätten; ungleich näher liegt die Annahme, daß die Fischenzen damals als grundherrliche Rechte betrachtet wurden, so daß aus der Nennung derselben im Kaufbrief von 1466 nur gefolgert werden könnte, daß diejenigen, die den Ver¬ käufern als Grundherren damals zustanden, auf den neuen Grund¬ herrn, die Stadt Solothurn, übergegangen seien. Es ist denn auch im Kaufvertrag selbst gesagt, es werden die darin genannten Rechte insoweit abgetreten, als sie die Verkäufer „uff disen hütigen „Tag beherrschet, geeignet und harbracht hand,“ und davon, daß dazu auch die streitigen Fischenzen gehörten, kann schon deshalb keine Rede sein, weil nicht dargethan ist, daß damals der Ge¬

werbekanal schon bestanden habe. Dagegen ist nicht zu verkennen, daß sich nach der Erwerbung der Herrschaft Kriegstetten mit Bezug auf die Fischerei in der Osch, wie auch in den andern fließenden Gewässern des Kantons, ein der staatlichen Regalität sich nähern¬ der Zustand herausgebildet hat, soweit es sich wenigstens um Wasserläufe handelt, die in öffentlichen Betten fließen und in diesem Sinn als öffentliche Gewässer zu bezeichnen sind. Für die Osch ergiebt sich dies aus den vom Kläger angeführten Ver¬ leihungen, Verpachtungen und übrigen Beschlüssen aus den Jahren 1468, 1526, 1552, 83 und 85; insbesondere aber aus der Verordnung von 1746, worin der Rat erklärte, er wolle die Fischenzen der Bäche in der Vogtei Kriegstetten „frischer Dingen“ als obrigkeitliches Regal angesehen wissen, und worin er ferner die lehensweise Überlassung verschiedener Bäche in der Gegend bestätigte und endlich befahl, daß auch die übrigen und nicht ver¬ liehenen Bäche bestmöglich anzubringen seien. Auf gleiche Weise wurde vom Staat auch über eine große Zahl anderer Wasser¬ läufe des Kantons verfügt, und es wurden diese Verpachtungen periodisch bis auf die Gegenwart erneuert. Diese thatsächlichen Verhältnisse weisen darauf hin, daß dem Staat in gewissem Um¬ fange ein Fischereiregal in den Wasserläufen des Kantons allge¬ mein zuerkannt wurde. Dafür spricht auch der Umstand, daß in der amtlichen Sammlung der Gesetze von 1803 bis 1859 Jagd, Fischerei und Bergwerke in der Überschrift eines Abschnittes zu¬ sammengestellt sind, daß in § 713 (bezw. 416) des Civilgesetz¬ buches mit Bezug auf den Vorbehalt besonderer Verordnungen und Übungen die Fischerei mit der Jagd genannt ist, für die im Kanton Solothurn zweifellos ein durchgebildetes staatliches Regal besteht. Ferner zielten die gesetzgeberischen Versuche von 1861— 1863 wohl auf eine ausdrückliche Anerkennung des Fischereiregals, wenigstens in bestimmtem Umfange, ab, wie denn auch in der nach dem Scheitern einer gesetzgeberischen Regelung erlassenen Verordnung vom 13. Mai 1863 als Zweck derselben neben dem Schutz der Fischzucht der Schutz des Fischereiregals genannt wurde. Auch in gerichtlichen Urteilen findet sich diese Auffassung. So hat im Rechtsstreite zwischen dem Staat Solothurn und dem Fabrikanten Ziegler das Amtsgericht Bucheggberg=Kriegstetten im Urteil vom 22. März 1837 speziell mit Bezug auf die Osch ausgesprochen, daß die Regierung das Fischereirecht an derselben besitze. Allgemein läßt sich das Obergericht von Solothurn in seinem Urteil im Prozesse zwischen dem Staat Solothurn und Gottlieb Schwaller von Luterbach vom 12. August 1879 dahin aus, daß nach § 713 des Civilgesetzbuches es keinem Zweifel unterliegen könne, daß an öffentlichen Gewässern Privatrechte auf Nutzungen durch Konzessionen erworben werden können, „die „wegen stattfindender Regalität nicht zu dem gemeinen Gebrauch „gehören, als z. B. Wasserrechte, Fischereigerechtsamen 2c“; ferner noch deutlicher im Urteil i. S. des Staates Solothurn gegen Urs Josef Born in Beinwyl, vom 15. Dezember 1894: „Daß „die Fischerei im Kanton Solothurn in analoger Weise, wie die „Jagd zu den Hoheitsrechten des Staates gehört, war von „jeher die allgemeine Anschauung 2c. Und dieser Anschauung hat sich auch das Bundesgericht in seinem Urteil in Sachen Steiner gegen Staat Solothurn, vom 12. Juni 1895, (Erw. 6), in dem es sich auch um das Fischereirecht an einer Strecke der Osch handelte, angeschlossen.

6. Allein aus alledem kann doch nicht auf eine, auch die über privaten Grund und Boden fließenden Ge¬ wässer umfassende Regalität geschlossen werden. Abgesehen von der unbestrittenen Thatsache, daß die Fischerei in der Aare Emme, Birs, von jeher frei war, ist hinlänglich belegt und übri¬ gens in gewissem Umfange zugestanden, daß an verschiedenen kleineren Wasserläufen Gemeinde= und Privatfischenzen von jeher bestanden haben und noch jetzt bestehen. Daß diese überall durch staatliche Konzession entstanden seien, ist in keiner Weise dargethan, vielmehr ist diese Erscheinung in den meisten Fällen wohl einfach darauf zurückzuführen, daß die Anstößer oder die Gemeindege¬ nossen als nutzungsberechtigt betrachtet wurden und die Nutzung auch ohne Widerspruch der Staatsgewalt von jeher ausübten. Es scheint dies insbesondere bei Kanälen zuzutreffen, deren Bett jedenfalls öfters ganz oder zum Teil durch Privateigentum aus¬ gegraben worden ist. So geht z. B. aus den Akten im Prozeß des Staates Solothurn gegen Wirt Steiner hervor, daß der Mühlekanal in Halten von dem Mühlebesitzer beansprucht wird. Aber auch die Staatsbehörden selbst haben sich mehrfach auf diesen Boden gestellt. Laut regierungsrätlichem Bescheid vom

20. Juni 1863 wurde dem Pächter der Fischenzen des Seewen¬ baches bemerkt, er habe die Fischenzen bestanden, wie sie bis an¬ hin benutzt worden seien; wenn die Ableitung des Wassers durch einen Kanal zur Säge bereits bei Errichtung der Säge stattge¬ funden und der Säger seither im Kanal das Fischereirecht aus¬ geübt habe, so könne ihm als Pächter die Benutzung fraglichen Landes nicht zugestanden werden. Ganz ähnlich lautete eine Ant¬ wort des Finanzdepartementes vom 27. Hornung 1869 auf eine Reklamation des Pächters der Fischenzen im Flüebach zu Bättwyl. Letztere wurden auf eine gewisse Strecke vom Kloster Mariastein beansprucht, und gestützt darauf, daß das Kloster die Fischerei daselbst seit unvordenklichen Zeiten ausgeübt habe, wurde der An¬ spruch anerkannt. Die Gesetzesentwürfe vom Jahre 1861 sodann sahen keineswegs eine durchgreifende Regalität vor; der Regie¬ rungsrat schlug vor zu sagen: „Die Fischzucht und der Fischfang „in den öffentlichen Gewässern, d. h. in allen Flüssen und den¬ „jenigen Bächen, welche nicht erweisliches Eigentum Dritter sind, „sind, soweit nicht besondere Fischereigerechtsame bestehen, Regal „des Staates“; und § 1 des Entwurfes der Kantonsrats¬ kommission lautete: „Das Recht der Fischzucht und des Fisch¬ „fanges in den öffentlichen Gewässern des Kantons, soweit das¬ „selbe nicht Dritten zusteht, gehört dem Kanton“; womit die Außerung des Regierungsrates Affolter, als Berichterstatter über das Wasserbaugesetz von 1858, zu vergleichen ist, die Privat¬ gewässer seien meistens künstliche Anlagen, Gewerbekanäle, welche mit dem öffentlichen Gewässer, aus dem sie abgeleitet sind, in Verbindung stehen. Ebensowenig können die angeführten kanto¬ nalen Urteile dafür angeführt werden, daß die Gerichte ange¬ nommen hätten, daß im Kanton Solothurn die Regalitäk das die Fischerei in allen Gewässern beherrschende rechtliche Prinzip ei. Das amtsgerichtliche Urteil vom 22. März 1837 handelt nur von der Osch, einem Wasserlaufe, der, soweit er in natürlichem Bette fließt, auch von den heutigen Prozeßparteien als öffent¬ licher bezeichnet wird. Und in den beiden obergerichtlichen Urteilen vom 12. August 1879 und 15. Dezember 1894 wird ausdrück¬ lich festgestellt, daß die betreffenden Bäche zu den öffentlichen Gewässern gehören. Kommen also zweifellos namentlich mit Bezug auf Wasserläufe, die in künstlich gegrabenem Bett fließen, Aus¬ nahmen von der Regalität vor, so wird zu fragen sein, ob nicht der Gewerbekanal der Beklagten unter diese Ausnahmen falle. Und da ist es nun gewiß auffällig, daß in keiner der Urkunden über die Verpachtung und Verleihung der Fischenzen an der Osch von einer Kriegstetter Osch gesprochen wird, während stets eine Okinger Osch und eine Haltener Osch verpachtet worden ist, wobei von ersterer in den Lehenbüchern des letzten Jahrhunderis je¬ weilen bemerkt war, daß sie anfange, „bey dem Steg unten an dem Trottzug.“ Und doch wäre schon im Jahre 1746 bei der Bereinigung der Fischenzen in der Vogtei Kriegsteiten und wiederum im Jahre 1834, als eine allgemeine Sichtung der staatlichen Fischenzen stattfand, ein besonderer Anlaß vorhanden gewesen, um die Rechte des Staates geltend zu machen bezw. die Fischenzen im Gewerbekanal in das Verzeichnis der staatlichen Fischenzen aufzunehmen. Bei Verpachtung der Osch im Banne Okingen wird allerdings auch der Grundgraben und das Siechenbächlein erwähnt. Allein hierunter kann unmöglich die Osch, soweit sie den Gewerbekanal durchfließt, verstanden werden; vielmehr sind oder waren dies offenbar besondere Wasserarme, die sich, zum Teil wenigstens, auch auf Okingergebiet erstreckten. Für frühere Jahrhunderte mag sich nun wohl die Thatsache, daß niemals von einer Kriegstetter Osch die Rede war, daraus erklären, daß vor der Anlegung des Gewerbekanals der Bach überhaupt nicht über Kriegstetter Gebiet floß. Allein jedenfalls bestand ein Wasserarm der Osch an der Stelle, wo sich jetzt der Gewerbekanal befindet, bereits im 17. Jahrhundert. Schon in den Verträgen zwischen Urs Digier und Moritz Gibelin einerseits, den Gemeinden Krieg¬ stetten, Derendingen, Okingen, Subingen und Deitingen ander¬ seits, von 1617, ist nämlich von einer „Trottmülli“ zwischen Kriegstetten und Okingen und von der durch die Erstellung der¬ selben bewirkten Beeinträchtigung der Wässerungsrechte der ge¬ nannten Gemeinden die Rede. Dieses Werk erscheint als „Trodt¬ zug“ auch in dem Kaufbrief des Anthoni Dunant von 1702. Und es kann keinem Zweifel unterliegen, daß dasselbe an der nämlichen Stelle stand, wo gemäß Konzession vom Jahre 1749 Anthoni Dunant dann eine Hammer= und Zeugschmiede errichtete,

die später im Jahre 1788 in eine Papiermühle umgewandelt wurde, und wo jetzt das Fabriketablissement der Beklagten sich befindet. Dies wird bestätigt durch den Wässerungsplan von 1736 und den Katasterplan von 1817/18, in denen da, wo jetzt der Gewerbekanal durchfließt, ein Wasserarm der Osch mit daran liegendem Wasserwerk eingezeichnet ist. Die Aufstellung des Klä¬ gers, daß der Gewerbekanal erst im Jahre 1833 angelegt worden sei, ist danach offenbar unrichtig; dieselbe stützte sich übrigens lediglich auf eine Aussage des Zeugen Jäggi anläßlich der dem Prozesse vorgängig veranstalteten Beweisführung zum ewigen Gedächtnis, eine Aussage, die der Zeuge bei seiner wiederholten Einvernahme im Prozesse selbst als irrig bezeichnet hat, insofern als er erklärte, daß nicht die Erstellung, sondern bloß eine Er¬ weiterung des Gewerbekanals im Jahre 1833 stattgefunden habe. Wenn daher bei dieser Sachlage trotzdem nirgends eine Krieg¬ stetter Osch verpachtet worden ist, so kann dies kaum anders er¬ klärt werden, als daß der Staat in diesem Arme derselben das Fischereirecht nicht für sich beanspruchte, sondern den Anstößern überließ, und damit deren Recht auf die streitigen Fischenzen an¬ erkannte. Dieser Folgerung kann man sich um so weniger ent¬ ziehen, als nachgewiesen ist, daß im Gewerbekanal die Rechts¬ vorgänger der Beklagten die Fischerei jeweilen ohne Anstand ausgeübt haben, während die Osch unterhalb des Kanals sammt dem oberhalb abzweigenden Grundgraben stets vom Staate ver¬ pachtet worden ist.

7. Wäre aber auch als erstellt zu betrachten, daß eine auf alle Gewässer sich erstreckende Regalität im Kanton Solothurn sich ausgebildet habe, so wäre damit der Streit noch nicht zu Gunsten des Klägers entschieden. Denn es haben die Beklagten schutzbe¬ hauptungsweise geltend gemacht, daß sie die Fischereiberechtigung im Gewerbekanal durch Ersitzung erworben haben, oder daß ihnen dieselbe doch gemäß den Grundsätzen über unvordenkliche Zeit zuzuerkennen sei. Von einer Ersitzung kann nun allerdings keine Rede sein, da es an dem Nachweise eines rechtmäßigen Titels fehlt. Dagegen frägt es sich, ob nicht deshalb, weil die Fischerei durch die Beklagten bezw. ihre Rechtsvorfahren seit un¬ vordenklicher Zeit ausgeübt worden ist, angenommen werden müsse, daß ihnen dieselbe als Recht zustehe. Zwar scheint das solothur¬ nische Recht keine ausdrücklichen Vorschriften über die unvordenk¬ liche Zeit zu besitzen. Allein da es sich hiebei nicht sowohl um eine Art von Erwerb eines Rechts, sondern um ein Beweismittel handelt, und da dieses im solothurnischen Recht nicht ausge¬ schlossen ist, so darf dasselbe wohl gemäß den sonst allgemein gültigen Sätzen des gemeinen Rechtes als zulässig betrachtet werden. Der Kläger wendet hiegegen ein, daß eine Ersitzung von Nutznießungen und Nutzungsrechten überhaupt ausgeschlossen sei. Erstlich bezieht sich jedoch der hiefür angerufene § 509 des Civil¬ gesetzbuches lediglich auf die eigentlichen Nutznießungen, keines¬ wegs aber auch auf Verhältnisse, wie das vorliegende. Und so¬ dann handelt es sich nicht um die Ersitzung, sondern um den Beweis des Rechts nach den Grundsätzen über unvordenkliche Zeit. Danach ist nun die Berufung auf Unvordenklichkeit bei allen Rechten möglich, die Private erwerben dürfen und die sich zu einem fortdauernden Besitz eignen (vgl. Stobbe, Deutsches Privatrecht, I, S. 581 ff.). Hiezu gehören aber auch die nutz¬ baren Regalien. Denn einmal können dieselben durch staatliche Verleihung zu Vermögensrechten Privater werden, und sodann ist auch fortdauernder Besitz daran möglich (vgl. hiezu z. B. den Entscheid in Seufferts Archiv, N. F., XVIII, Nr. 191). Dies anerkennt auch die solothurnische Gerichtspraxis. Nur verlangt sie, wo derartige Nutzungsrechte nicht auf Konzessionen beruhen einen strengen Beweis (s. das mehrfach angeführte Urteil i. S. Staat Solothurn gegen Schwaller vom 12. August 1879). Dieser Beweis wird aber entsprechend den Grundsätzen des ge¬ meinen Rechts dann als geleistet zu betrachten sein, wenn die lebende Generation einen andern Zustand nicht gekannt und auch von den Vorfahren nicht in Erfahrung gebracht hat. Vorliegend nun ist durch eine Reihe von Zeugen dargethan, daß im Ge¬ werbekanal, der, wie bereits ausgeführt, jedenfalls schon seit dem Jahre 1637 besteht, ihres Wissens nie von jemand anders ge¬ fischt worden ist, als von den Eigentümern der beklagtischen Liegenschaft bezw. von solchen, die diese dazu angestellt oder er¬ mächtigt hatten; und zwar weisen die Zeugenaussagen seit dem Jahre 1824 eine fast ununterbrochene Ausübung des Fischfangs

durch jene Personen aus. Auch fehlt darin jegliche Andeutung, daß früher der Zustand ein anderer gewesen sei. Gerade der älteste Zeuge, der 81jährige Martin Pfeiffer, erklärt für die Jahre 1824—1834, und 1844—1860 mit Bestimmtheit, daß so lange er sich erinnere, im Kanal nur von den Besitzern der Fabrik ge¬ fischt worden sei; und es macht derselbe auch ganz bestimmte Angaben über die Ausdehnung des Fischereigebietes; so weiß er, daß im Grundgraben und unterhalb der Lohstampfe — die sich auf Okingergebiet unterhalb der Brücke befindet — von den Fabrikbesitzern nicht gefischt worden ist, daß hier vielmehr andere berechtigt waren, sofern nicht der Fabrikbesitzer diesen Teil des Baches vom Staate gepachtet hatte. Und ähnlich lauten für verschiedene Zeiten bis in das Jahr 1893 die zum Teil mit mancherlei Einzelheiten ausgeschmückten Aussagen sämmtlicher übrigen Zeugen. Dabei hatten dieselben die Ansicht, das Recht zu sischen gehöre zur Liegenschaft der Beklagten, und mehrere erinnerten sich daran, wie vom Fabrikbesitzer Dritten das Fischen im Kanal, d. h. unterhalb des sog. Weihers und oberhalb des Einlaufs der alten Osch, untersagt wurde, speziell den Pächtern der unten anstoßenden Okinger Osch. Wird mit diesen Zeugen¬ aussagen die Thatsache zusammengehalten, daß die Fischerei im Gewerbekanal bis zum Beginn des vorliegenden Prozesses nie vom Staate verpachtet worden ist, so muß der Beweis der Er¬ werbung des Rechts durch Ausübung desselben während unvor¬ denklicher Zeit als erbracht angesehen und die Klage demgemäß zurückgewiesen werden, auch wenn angenommen werden wollte, daß das streitige Recht ursprünglich kraft der Regalität dem Kläger zugestanden sei. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage wird abgewiesen.