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149. Urteil vom 9. Juli 1897 in Sachen Spar= und Leihkasse Bern gegen Berner. A. Durch Urteil vom 19. November / 17. Dezember 1896 hat der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:

1. Die klägerische Spar= und Leihkasse Bern ist mit dem Rechts¬ begehren ihrer Vorklage abgewiesen.

2. Der Beklagte F. A. Berner ist mit dem Rechtsbegehren seiner Widerklage abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Klägerin beantragt, in Abände¬ dung desselben das in der Vorklage enthaltene erste Rechtsbegehren zuzusprechen. Der Antrag des Beklagten geht dahin, es sei Dispo¬ sitiv 2 und 3 des angefochtenen Urteils dahin abzuändern, daß die Widerklage gutgeheißen werde. In der heutigen Hauptverhand¬ lung erneuern die Parteianwälte diese Anträge, indem sie zugleich auf Abweisung der Berufung ihrer Gegenpartei antragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Aktiengesellschaft Papierfabrik Worblaufen stand seit 1880 mit dem Papierhändler F. Zuber in Bern in Geschäfts¬

verkehr, indem derselbe ein Depot dieser Fabrik hielt und für deren Rechnung, in eigenem Namen die von ihr in das Depot gelieferten Papiervorräte verkaufte. Für die verkauften Vorräte pflegte die Papierfabrik Worblaufen Wechsel auf Zuber zu ziehen, die jedoch die von Zuber geschuldeten Summen überstiegen. Die Wechsel wurden jeweilen von Zuber nicht acceptiert, dagegen, bis zum Jahre 1887, stetsfort eingelöst, indem die Trassantin je¬ weilen bei deren Verfall für die nötige Deckung sorgte. Die Dis¬ kontierung fand bei der klägerischen Spar= und Leihkasse Bern statt. Im Jahre 1887 diskontierte die Papierfabrik Worblaufen 7Tratten auf Zuber, im Gesamtbetrage von 67,769 Fr. 70 Cts., welche den Schluß des erwähnten Wechselverkehrs bildeten. Diese Wechsel wurden vom Trassaten Zuber nicht eingelöst mit der Be¬ gründung, daß er der Trassantin nur circa 18,000—19,000 Fr. schulde. Später löste er zwei derselben, im Betrage von zusammen 19,420 Fr. 55 Ets., ein, die übrigen 5, im Betrage von zusam¬ men 48,349 Fr. 15 Cts., blieben dagegen uneingelöst. Der Re¬ greß der Klägerin auf die Papierfabrik Worblaufen blieb frucht¬ los, indem diese am 3. März 1888 in Konkurs geriet, und die Klägerin mit ihrer Forderung in demselben gänzlich zu Verlust kam. Am 28. Oktober 1889 reichte die Klägerin gegen den Be¬ klagten, Amtsnotar Berner, als Präsidenten des Verwaltungsrates der Papierfabrik Worblaufen, sowie gegen den ehemaligen Direk¬ tor Christ und den ehemaligen Prokuristen Lauterburg beim Re¬ gierungsstatthalteramt Bern eine Strafanzeige wegen Betrugs ein, und verlangte die sofortige Verhaftung des Beklagten Berner. Die Verhaftung Berners wurde am gleichen Tage vom Regierungs¬ statthalter vollzogen, am 31. Oktober durch den Untersuchungs¬ richter jedoch wieder aufgehoben; durch Beschluß der Anklage¬ kammer vom 3. Februar 1892 wurde sodann die Untersuchung ebenfalls aufgehoben, wobei dem Staate die Kosten, nebst einer Entschädigung von 30 Fr. an Berner für den ausgestandenen Verhaft überbunden wurden. Am 7. Januar 1893 erhob sodann die Klägerin gegen den Beklagten Civilklage mit dem Rechts¬ begehren, derselbe sei zu verurteilen, der Klägerin eine Entschädi¬ gungssumme von 48,881 Fr. 70 Cts., samt Zins à 5 % seit

9. Mai 1888, zu bezahlen, unter Kostenfolge. Sie behauptete, der Beklagte, als Mitglied und Präsident des Verwaltungsrates der Papierfabrik Worblaufen seit 1883, sei der Klägerin gemäß Art. 674 und 50 O.=R. für den Verlust haftbar, welchen sie im Konkurs der Papierfabrik Worblaufen aus dem bezeichneten Wechselverkehr erlitten habe. Dieser Wechselverkehr sei seitens der Papierfabrik Worblaufen ein unerlaubter und rechtswidriger ge¬ wefen; die Klägerin sei in dem Glauben gehalten worden, es handle sich bei der Wechselbegebung um die Regulierung eines reellen Schuldverhältnisses zwischen Trassant und Trassat, während dies in Wirklichkeit nicht der Fall gewesen sei; der Zweck, den die Papierfabrik Worblaufen mit dem Wechselverkehr verfolgt, habe vielmehr in der Beschaffung eines fiktiven Betriebskapitals bestan¬ den, ohne welches der Fortbetrieb der Papierfabrik als unmöglich erachtet worden sei. Die Klägerin, resp. ihr Direktor Burri, von der selbstverständlichen Annahme ausgegangen, daß den dis¬ kontierten „Zuber=Wechseln, so gut wie allen andern Wechfeln, welche die Papierfabrik Worblaufen ihr zum Diskonto angeboten habe, eine wirkliche Forderung des Trassanten auf den Trassaten zu Grunde liege. In diesem Glauben sei sie dadurch bestärkt wor¬ den, daß diese auf Zuber gezogenen Wechsel, welchen jeweilen bei¬ gefügt worden sei: „Wert in Rechnung laut Bericht“ vollständig den Charakter von Kundenwechseln getragen haben, und daß namentlich die in Frage kommenden Wechsel auf ungerade Sum¬ men in Franken und Rappen gelautet haben. Zu derselben An¬ nahme habe eine der Klägerin am 13. September 1887 von Direktor Christ mit Zustimmung des Beklagten ausgestellte Er¬ klärung führen müssen, lautend: „Wir erklären hiemit, daß die nicht acceptierten Tratten, welche wir an die Ordre der Spar¬ und Leihkasse gegen Verabfolgung des Gegenwertes begeben, die förmliche Abtretung der trassierten Forderung in sich schließen, mit unserer Gewährspflicht für den richtigen Eingang. Worb¬ laufen, den 13. September 1887. Papierfabrik Worblaufen, sig. O. Christ.“ Ein um so größeres Zutrauen habe die Klägerin in die materielle Richtigkeit dieser „Zuber=Wechsel“ setzen dürfen, als die Papierfabrik Worblaufen im schweizerischen Handelsamts¬ blatt vom 20. Juni 1883 publiziert habe, daß für sämtliche Wechsel, gleichviel welcher Art, welche die Fabrik trassiere und

ausstelle, sowie zur Weiterbegebung aller Wechsel, welche die Fabrik an Zahlung erhalte oder kaufe, die Kontrollsignatur eines Mitgliedes des Verwaltungsrates notwendig sei. Wie weit diese Kontrolle sich erstrecken sollte, sei allerdings aus dieser Publikation allein nicht ersichtlich; allein der Umstand, daß die Notwendigkeit der Kontrollsignatur öffentlich bekannt gegeben, und den Klienten auch noch per Cirkular zur Kenntnis gebracht worden sei, beweise, daß diese Kontrolle sich nicht nur auf den innern Geschäftsgang bezogen, sondern auch für Dritte eine Garantie für die Geschäfts¬ mäßigkeit und Richtigkeit des Wechselverkehrs habe abgeben sollen. Die Handhabung dieser Kontrolle sei im Dezember 1886 dem Beklagten übertragen worden, welcher auch die in Frage stehenden Wechsel unterzeichnet, und es sei unzweifelhaft seine Pflicht ge¬ wesen, dieselbe auch auf die auf Zuber trassierten Wechsel auszu¬ dehnen, umsomehr, als aus den Protokollen des Verwaltungsrates der Papierfabrik Worblaufen ersichtlich sei, in welch' stetiger Weise die finanzielle Lage der Gesellschaft sich verschlechtert habe, und bereits im Jahre 1885 die Rechnungsrevisoren auf den in dem Wechsel¬ verkehr mit Zuber bestehenden Übelstand aufmerksam gemacht und in ihrem Berichte zur Jahresrechnung von 1884/85 verlangt haben, daß der Totalbetrag der auf Zuber gezogenen Tratten den Betrag des Gesamtverkaufes nicht übersteigen sollte. Schon die Jahresrechnung der Papierfabrik Worblaufen pro 30. April 1887 habe mit einem Defizit von 26,616 Fr. 35 Cts. abgeschlossen. Die Schwierigkeit der Lage sei im Verwaltungsrate jeweilen be¬ tont und als letztes Rettungsmittel die Kontrahierung eines Dar¬ lehens bei der Berner Handelsbank versucht worden, die jedoch nicht zu Stande gekommen sei. Trotzdem diese letzte Hoffnung ge¬ schwunden und klar am Tage gewesen sei, daß die Fabrik unter ihren Sachen stehe, habe man fortgefahren, auf Zuber Keller¬ wechsel zu ziehen und dieselben bei der Klägerin zu diskontieren. Wäre es nun nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehre an und für sich schon Pflicht der Verwal¬ tungsorgane der Papierfabrik Worblaufen gewesen, die Wechsel¬ reiterei mit Zuber aufzuheben, so sei der Beklagte, als Präsident der Gesellschaft und in seiner Eigenschaft als speziell ernanntes kontrollierendes Mitglied des Verwaltungsrates, besonders ver¬ pflichtet gewesen, für die reelle und korrekte Geschäftsführung im Wechselverkehr zu sorgen. Besonders gebieterisch sei aber diese Pflicht an ihn getreten, als im Schoße des Verwaltungsrates wiederholt auf diese bedenklichen Vorkommnisse hingewiesen, und von den Rechnungsrevisoren im Verein mit der Generalversamm¬ lung entschiedene Abhülfe verlangt worden sei. Der Beklagte habe diese Pflicht nicht erfüllt. Die Absichtlichkeit der Verletzung seiner Verwaltungs= und Aufsichtspflichten kennzeichnen sich namentlich in dem Zweck, welcher mittelst des besprochenen Wechselverkehrs habe erreicht werden sollen, und der in der Beschaffung eines fiktiven Betriebskapitals bestanden habe. Durch dieses Gebahren sei die Klägerin widerrechtlich geschädigt worden, und der Beklagte hafte ihr für den daherigen Schaden nach Mitgabe des Art. 674 O.=R. Er hafte ihr aber auch gestützt auf Art. 50 ff., in wel¬ chem Falle die Haftbarkeit auch dann bestehen bleibe, wenn das Verhalten des Beklagten bei der Contrasignierung der fraglichen Wechsel nur auf Fahrlässigkeit zurückzuführen wäre. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er führte im wesentlichen aus: Der von der Klägerin geschilderte Wechselverkehr sei kein rechts¬ widriger gewesen. Die Klägerin sei mit den Verhältnissen der Papierfabrik Worblaufen seit Beginn ihres Wechselverkehrs genau bekannt gewesen und habe gewußt, daß Zuber die diskontierten Wechsel nicht acceptiert hatte und nicht habe acceptieren wollen sie habe also auch gewußt, daß aus diesem Wechselverkehr nur die Trassantin verpflichtet sein wollte, und sich mit dieser Verpflich¬ tung auch begnügt, obschon ihr die damals geltenden Statuten die Diskontierung einfacher Tratten verboten hätten. Die Klägerin habe auch die Gründe gekannt, die Zuber zur Ablehnung der Acceptierung bewogen hätten, sie habe gewußt, daß dies geschehen sei, weil er habe befürchten müssen, daß der bei ihm liegende Papiervorrat nicht jederzeit zur sofortigen Deckung jedes einzelnen Wechsels genügen dürfte. Der auf den Wechseln sich vorfindende gedruckte Passus: „Wert in Rechnung laut Bericht“ sei eine un¬ erhebliche Formel gewesen. Diese Wechsel hätten, trotzdem sie auf ungerade Summen lauteten, den Charakter von Kundenwechseln nicht getragen. Zwischen der Papierfabrik Worblaufen und Zuber habe allerdings ein reelles Schuldverhältnis bestanden, wenn auch

nicht für jeden Wechsel besonders, indem diese Wechsel als à conto Zahlungen auf Rechnung der dem Zuber depotweise gelieferten Papiervorräte anzusehen gewesen seien, worüber jährlich eine Ab¬ rechnung stattgefunden habe. Die auf Wunsch eines Verwaltungs¬ ratsmitgliedes eingeführte Kontrolle habe nur die Bedeutung ge¬ habt, daß die Fabrik den Geschäftsverkehr mit ihren Kunden habe kennen wollen, und daß sodann gegen außen habe konstatiert wer¬ den sollen, daß der betreffende Wechsel von der Fabrik anerkannt sei und sie dafür hafte. Für die Richtigkeit und Geschäftsmäßig¬ keit des betreffenden Wechselverkehrs habe jedoch die Kontrollsig¬ natur keine Bedeutung gehabt, und hiefür habe das kontrollierende Mitglied des Vewaltungsrates keine Verantwortlichkeit getragen. Die von Direktor Burri ausgewirkte Erklärung vom 13. Sep¬ tember 1887 sei lediglich als überflüssige Formalität, als Wieder¬ holung des Art. 726 O.=R. zu betrachten, wonach die Fabrik gegenüber der Klägerin für ihre Tratten haftbar geblieben sei, ohne Rücksicht darauf, ob ihr gegenüber dem Trassaten irgend welche Forderung zugestanden habe. Die am Schlusse jener Er¬ klärung ausgesprochene Gewährspflicht für den richtigen Eingang der Forderungen habe keine andere Bedeutung haben können, als daß die Fabrik selbstverständlich unter allen Umständen für den betreffenden Wechselbetrag haftbar bleiben wolle. Richtig sei aller¬ dings, daß es der Fabrik an genügendem Betriebsfonds gefehlt habe, dagegen sei nicht richtig, daß für den Gesamtbetrag der in Umlauf gesetzten Wechsel kein Gegenwert in Waren vorhanden gewesen, oder daß die Fabrik unter ihren Sachen gestanden sei. Ein Schaden sei der Klägerin auch deswegen nicht entstanden, weil die 5 uneingelöst gebliebenen Tratten nur in Fortsetzung des schon seit 1881 bestandenen Wechselverkehrs zur Deckung früherer auf Zuber gezogener Wechsel ausgestellt worden seien. Der Ver¬ kehr habe sich nämlich jeweilen so gemacht, daß die früheren Wechsel durch den Diskont der spätern bezahlt worden seien. Widerklageweise belangte der Beklagte die Klägerin sodann gestützt auf Art. 50 und 55 O.=R. auf Entschädigung, weil diese in ihrer an den Regierungsstatthalter gerichteten Strafanzeige vom

28. Oktober 1889 den Antrag auf sofortige Verhaftung des Be¬ klagten gestellt habe, obschon sie habe wissen müssen, daß die Voraussetzungen für eine solche Maßnahme nicht vorhanden seien.

2. Die Vorinstanz hat die Hauptklage lediglich von dem Ge¬ sichtspunkte des Art. 674 O.=R. aus geprüft, indem sie annahm, daß neben dieser Spezialvorschrift, welche eine bestimmt umgrenzte Verantwortlichkeit der darin genannten Personen aus vertrag¬ lichem Verschulden statuiere, die Herbeiziehung anderer Gesetzes¬ bestimmungen, insbesondere der Art. 50 ff. O.=R. zur Begrün¬ dung einer Haftbarkeit jener Personen wegen Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten nicht statthaft sei. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Art. 674 cit. enthält allerdings für die Verwaltungs= und Aufsichtsorganc einer Aktiengesellschaft eine Er¬ weiterung der Grundsätze über die Haftung für vertragliches Ver¬ schulden, indem er dieselben wegen absichtlicher Verletzung ihrer Verwaltungs= und Aufsichtspflichten nicht nur der Vertragspartei, der Aktiengesellschaft, sondern auch dritten Personen, den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern, gegenüber als verantwort¬ lich erklärt. Allein die Meinung wäre irrig, daß mit dieser Er¬ weiterung der Haftung über den Kreis der vertragschließenden Parteien hinaus die Verantwortlichkeit der in Art. 674 genannten Personen für rechtswidriges Verhalten in ihrer geschäftlichen Stel¬ lung erschöpfend normiert sei, und deshalb neben Art. 674 die allgemeinen Grundsätze des Art. 50 u. ff. O.=R. nicht Platz greifen können; denn es ist klar, daß das geschäftliche Verhalten einer Verwaltungsperson der Aktiengesellschaft eine Rechtswidrig¬ keit enthalten kann, ohne daß dadurch gerade eine Verwaltungs¬ pflicht verletzt zu werden brauchte. Sofern aber dies zutrifft, die mit der Verwaltung oder Kontrolle einer Aktiengesellschaft be¬ trauten Personen in ihrer geschäftlichen Stellung sich also Hand¬ lungen zu Schulden kommen lassen, die, abgesehen von den be¬ stehenden Verwaltungs= oder Aufsichtspflichten, ein Gebot der all¬ gemeinen Rechtsordnung verletzen, so besteht kein Grund, warum nicht die in Art. 50 ff. enthaltenen Grundsätze über die Haftung für widerrechtliche Schadenszufügung nicht auch auf sie Anwen¬ dung finden sollten. Daraus, daß der Gesetzgeber durch Art. 674 eine Erweiterung der vertraglichen Haftpflicht der genannten Per¬ sonen hat eintreten lassen, folgt in keiner Weise, daß er ihre ge¬ meinrechtliche Haftung für außerkontraktliche Verschuldung irgend wie habe beschränken wollen.

3. Was nun zunächst die Haftung aus Art. 674 O.=R. an¬

belangt, so setzt dieselbe nicht, wie etwa behauptet werden könnte, voraus, daß der Schaden, welcher den Aktionären oder Gesell¬ schaftsgläubigern erwachsen ist, ihnen durch eine infolge der Pflichtverletzung der Verwaltungs= und Aufsichtsorgane eingetre¬ tene Verminderung des Vermögens der Aktiengesellschaft entstan¬ den sein müsse; Art. 674 deckt vielmehr sowohl diesen Fall als auch den andern, daß durch die Pflichtverletzung das Vermögen von Gesellschaftsgläubigern oder einzelnen Aktionären direkt (nicht durch Schädigung des Gesellschaftsvermögens) geschädigt worden ist. Dies folgt unmittelbar aus dem Wortlaute des Gesetzes, welches für den Fall der absichtlichen Pflichtverletzung die mit der Verwaltung und Kontrolle betrauten Personen den einzelnen Aktionären und den Gesellschaftsgläubigern für allen entstandenen Schaden, schlechthin und ohne Unterscheidung, verantwortlich er¬ klärt, und ist denn auch vom Bundesgericht bereits in seiner Ent¬ scheidung in Sachen Solothurn c. Kaiser vom 12./13. Okto¬ ber 1888 (Amtl. Samml., Bd. XIV, S. 693, Erw. 4) aner¬ kannt worden (vgl. Wächter, Zeitschrift für schweizerisches Recht, Bd. VII, n. F., S. 381 u. ff). Es kann also nicht gesagt wer¬ den, Art. 674 O.=R. treffe hier deshalb nicht zu, weil durch das Verhalten des Beklagten jedenfalls ein Schaden für die Aktien¬ gesellschaft Papierfabrik Worblaufen nicht eingetreten sei.

4. Dagegen ist Art. 674 O.=R. allerdings, wie sein Wort¬ laut ergibt, nur dann anwendbar, wenn der von einzelnen Aktio¬ nären oder Gesellschaftsgläubigern erlittene Schaden in kausalem Zusammenhang mit einer (absichtlich verübten) Verletzung der Verwaltungs= und Aufsichtspflichten steht, welche den mit der Verwaltung oder Kontrolle einer Aktiengesellschaft betrauten Per¬ sonen dieser Gesellschaft gegenüber, kraft des zwischen ihnen be¬ stehenden Vertragsverhältnisses, obliegen. Nun kann in casu darin, daß der Beklagte in seiner Stellung als Präsident und Mitglied des Verwaltungsrates der Papierfabrik Worblaufen dazu mitwirkte, daß Betriebsmittel für die Gesellschaft durch Ausstellung und Be¬ gebung ungedeckter Wechsel auf Zuber beschafft wurden, an sich eine Verletzung der ihm gegenüber der Gesellschaft obliegenden Verwaltungs= und Aufsichtspflichten nicht erblickt werden. So be¬ denklich dieses Mittel der Geldbeschaffung, vom Standpunkte einer geordneten und soliden Finanzwirtschaft aus, unzweifelhaft war, so kann darin, daß der Beklagte dessen Gebrauch zuließ und da¬ bei selbst mitwirkte, doch nach den konkreten Verhältnissen eine gegenüber der Gesellschaft verübte Pflichtverletzung nicht erblickt werden. Denn einerseits war die fragliche Art der Geldbeschaffung durch keine Gesellschaftssatzung verboten und anderseits ist nach der Gesamtheit der Umstände unzweifelhaft anzunehmen, daß die Benutzung des Trattenverkehrs mit Zuber zur Geldbeschaffung den sämtlichen Gesellschaftsorganen bekannt und von ihnen (als im Interesse der Fortsetzung der Gesellschaftsgeschäfte liegend) stillschweigend gebilligt war. Allerdings haben die Rechnungs¬ revisoren der Papierfabrik Worblaufen in ihrem Berichte zur Jahresrechnung 1884/1885 u. a. das Postulat aufgestellt, daß der Totalbetrag der auf Zuber gezogenen Tratten den Betrag des Gesamtverkaufes nicht übersteigen sollte. Allein zu einer bindenden Norm wurde dieses Postulat niemals erhoben, vielmehr haben in der Folge die sämtlichen Organe der Papierfabrik Worblaufen die Fortsetzung des Verkehrs mit den auf Zuber gezogenen Wechseln in der bisherigen Art und Weise geschehen lassen, obschon ihnen nicht entgehen konnte und gewiß nicht entgangen ist, daß die Trassierungen auf Zuber sich nicht nach den von diesem geschul¬ deten Beträgen richten, sondern nach dem Geldbedürfnisse der Ge¬ sellschaft und demgemäß die von Zuber geschuldeten Summen fortwährend erheblich überstiegen. Ebensø ist durch die Einführung der Kontrollsignatur für die durch die Gesellschaft ausgestellten Wechsel nicht etwa dem unterzeichnenden Verwaltungsratsmitgliede zur Pflicht gemacht worden, darüber zu wachen, daß Wechsel nur für bestehende Guthaben gezogen werden. Vielmehr bezweckte diese Maßnahme, wie die Vorinstanz feststellt, nur, das Finanzgebahren der Direktion, im Interesse der Gesellschaft, zu beaufsichtigen und die Wechsel als solche zu kennzeichnen, deren Ausstellung zustän¬ digen Ortes gutgeheißen worden sei. Bei dieser Sachlage kann, wie gesagt, darin, daß der Beklagte dazu Hand bot, für die Ge¬ sellschaft Betriebsmittel durch Trassierung ungedeckter Wechsel zu beschaffen, an sich eine Verletzung des zwischen ihm und der Ge¬ sellschaft bestehenden Pflichtverhälinisses nicht erblickt werden.

5. Fraglich kann nur sein, ob nicht eine solche Pflichtverletzung

deshalb vorliege, weil bei der unter Mitwirkung des Beklagten erfolgten Beschaffung der Gelder durch Begebung ungedeckter Wechsel rechtswidrige Mittel seien angewendet worden, d. h., was offenbar einzig in Betracht kommen kann und worauf auch die Vorbringen der Klägerin hinauslaufen, weil bei der Begebung der fraglichen Wechsel der Wechselnehmer, die Spar= und Leihkasse, über deren Ratur in rechtswidriger Weise getäuscht und dadurch zu deren Diskontierung bestimmt worden sei. Es kann indeß da¬ hingestellt bleiben, ob, eventuell unter welchen Voraussetzungen, in einer derartigen, im Dienste einer Aktiengesellschaft gegenüber einem Dritten geübten Täuschung eine Verletzung der dem Han¬ delnden der Gesellschaft gegenüber vertraglich obliegenden Pflichten liege. Denn ganz unzweifelhaft liegt darin eine gegen Gebote der allgemeinen Rechtsordnung verstoßende, auch abgesehen von einem besondern vertraglichen Pflichtverhältnisse unerlaubte Handlung, welche den Thäter schon nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatze des Art. 50 O.=R. ex delicto dem Geschädigten zum Schaden¬ ersatze verpflichtet. Da nun im vorliegenden Falle von einer Ver¬ jährung der Deliktsklage u. dgl. keine Rede ist, so ist es für dessen Entscheidung praktisch gleichgültig, ob man annimmt, es träfe, bei Vorliegen einer gegenüber der Spar= und Leihkasse ge¬ übten Täuschung neben den allgemeinen Grundsätzen über die Schadenersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen auch die Spezial¬ vorschrift des Art. 674 O.=R., welche eine Erweiterung der kon¬ traktlichen Haftpflicht statuiert, zu, oder aber, es sei dies nicht der Fall, und es braucht daher diese Frage nicht entschieden zu wer¬ den. Entscheidend ist einzig, ob anzunehmen ist, es habe der Be¬ klagte sich der Mitwirkung bei einer der Spar= und Leihkasse gegenüber geübten rechtswidrigen Täuschung schuldig gemacht.

6. Dies kann nun aber, obschon nicht zu verkennen ist, daß das Geschäftsgebahren der Verwaltung der Papierfabrik Worb¬ laufen keineswegs ein korrektes und einwandfreies war, nicht als erwiesen erachtet werden. Der bloße Umstand für sich allein, daß die Papierfabrik Worblaufen, unter Mitwirkung des Beklagten, Tratten auf Zuber zog und vermischt mit wirklichen Kunden¬ wechseln diskontieren ließ, welche den Betrag der Schuld des Zuber an die Trassantin überstiegen und für welche diese erst nachträglich durch neue Abgaben Deckung schaffte, involviert noch nicht eine rechtswidrige Täuschung des Wechselnehmers. Denn die Hingabe einer Tratte enthält ja bekanntlich durchaus nicht die Zusicherung, daß der Trassat für den trassierten Betrag Schuld¬ ner des Trassanten sei, sondern der Trassant gibt lediglich das Versprechen ab, dafür haften zu wollen, daß die Wechsel trassier¬ termaßen acceptiert und eingelöst werden, bezw. für die Regre߬ summe einstehen zu wollen. Wenn der Wechselnehmer sich mit diesem Versprechen des Trassanten nicht begnügen, sondern sich darüber Gewißheit verschaffen will, daß nach dem Verhältnisse zwischen Aussteller und Bezogenem letzterer Zahlung leisten müsse und werde, so muß er sich darüber anderweitig vergewissern, spe¬ ziell dadurch, daß er die Tratte zum Accepte präsentieren läßt. Die in den Wechseln enthaltene Bemerkung „Wert in Rechnung laut Bericht“, aus welcher die Klägerin die Zusicherung ableiten will, daß Zuber für die Tratten Deckung besitze, enthält eine der¬ artige Zusicherung in keiner Weise. Abgesehen davon, daß es sich dabei um eine formelhafte Klausel handelt, bezieht sich dieselbe, wie der Klägerin als Bankinstitut doch wohl bekannt sein mußte, gar nicht auf das Deckungs=, sondern auf das Valutaverhältnis,

d. h. sie bezieht sich nicht auf das Verhältnis zwischen Aussteller und Bezogenem, sondern auf dasjenige zwischen Trassanten und Remittenten, also auf das Verhältnis zwischen der Papierfabrik Worblaufen und der Spar= und Leihkasse. Auch der (allerdings auffällige) Umstand, daß die Wechselsummen der auf Zuber ge¬ zogenen Wechsel in den letzten Jahren stets in ungeraden Zahlen ausgesetzt wurden, beweist noch nichi, daß die Verwaltung der Papierfabrik Worblaufen, und speziell der Beklagte, die Spar¬ und Leihkasse über die Natur des Wechselverkehrs mit Zuber haben irreführen wollen und thatsächlich irregeführt haben, d. h. bei derselben die falsche Vorstellung haben erwecken wollen und thatsächlich erweckt haben, es seien diese Wechsel samt und sonders auf Schuld gezogen. Es kann dies um so weniger angenommen werden, als im übrigen die Beträge, wenigstens der letzten sieben, im Jahre 1887 diskontierten Wechsel auf Zuber nahezu überein¬ stimmen, indem sie sämtlich auf 9000 und einige hundert Franken lauten, eine Erscheinung, die wohl geeignet war, der Verwaltung

der Spar= und Leihkasse die Vermutung nahezulegen, daß es sich bei den Trassierungen auf Zuber nicht lediglich um die Einkassie¬ rung des Kaufpreises für gemachte Lieferungen handle, und die daher von den Organen der Papierfabrik Worblaufen, wenn sie bei der Stellung der Wechselbeträge auf ungerade Franken und Rappen wirklich in arglistiger, täuschender Absicht gehandelt hätten, wohl vermieden worden wäre. Was sodann die am

13. September 1887 vom Direktor der Papierfabrik Worblaufen unter Genehmigung des Beklagten ausgestellte Erklärung anbe¬ langt, wonach die nicht acceptierten Tratten, die an die Ordre der Klägerin gegen Verabfolgung des Gegenwertes begeben werden, die förmliche Abtretung der trassierten Forderungen in sich schließen, so ist zunächst zu bemerken, daß die rechtliche Wirksamkeit dieser Erklärung, auch insoweit den von der Papierfabrik Worblaufen begebenen Wechseln eine Schuld des Trassaten zu Grunde lag, eine mindestens zweifelhafte war. Eine rechtsgültige Abtretung der in keiner Weise näher bezeichneten Forderungen, welche der Papierfabrik Worblaufen an die (zukünftigen) Trassaten der von ihr gezogenen Wechsel jeweilen zustehen mochten, an die Spar¬ und Leihkasse derart, daß diese mit der Wechselbegebung ohne weiteres Gläubigerin dieser Forderungen geworden wäre, wurde dadurch offenbar nicht bewirkt; höchstens könnte man in Ausstel¬ lung und Annahme der Erklärung ein pactum de cedendo er¬ blicken, kraft dessen die Spar= und Leihkasse berechtigt geworden sei, jeweilen bei Diskontierung von Wechseln Abtretung der ent¬ prechenden, alsdann genau zu bezeichnenden, der Papierfabrik Worblaufen an die Trassaten zustehenden Forderungen zu be¬ gehren (was sie dann freilich niemals gethan hat), und es bleibt zweifelhaft, ob der Erklärung auch nur diese Wirkung beigemessen werden dürfe, ob dieselbe sich nicht vielmehr lediglich als ein rechtsungültiger Versuch darstelle, die Folgen der Wechselbegebung anders zu regeln, als das schweizerische Gesetz dies thut, d. h. derselben (dem Indossamente) Folgen hinsichtlich der Forderung aus dem Deckungsverhältnisse beizulegen, welche das O.=R. nicht an¬ erkennt. Allein trotz dieser mindestens zweifelhaften rechtlichen Wirksamkeit der Erklärung vom 13. September 1887 ist nun freilich richtig, daß die Erklärung, bezw. der Umstand, daß die Spar= und Leihkasse deren Ausstellung begehrte, erkennen ließ, die Spar= und Leihkasse nehme an und erwarte, die von ihr gegen Bezahlung des Gegenwertes zum Diskonto übergebenen Wechsel seien lauter solche, welchen ein Schuldverhältnis des Trassaten zu Grunde liege; es kann sich daher ernstlich fragen, ob nicht darin, daß der Beklagte die Ausstellung dieser Erklärung autorisierte, hernach aber doch Wechsel diskontieren ließ, denen, wie er wußte, ein solches Schuldverhältnis nicht zu Grunde lag, eine arglistige Irreführung der Spar= und Leihkasse liege, für deren schädigende Folgen der Beklagte einstehen müsse. Allein dies erscheint doch nicht als erwiesen. Es ist nämlich nicht ausge¬ schlossen, daß der Beklagte die Tragweite der, in ihrer rechtlichen Natur ja sehr zweifelhaften, Erklärung vom 13. September 1887 als er deren Ausstellung genehmigte, nicht übersah, sondern, wie er behauptet, und nach dem Zeugnisse des ehemaligen Prokuristen Lauterburg nicht unwahrscheinlich ist, einfach den Schlußpassus der Erklärung („mit unserer Gewährspflicht für den richtigen Eingang“) als die entscheidende, von der Spar= und Leihkasse begehrte Zusicherung betrachtete und daher meinte, durch die Er¬ klärung werde überhaupt etwas weiteres nicht gesagt, als die ohne¬ hin schon wechselrechtlich bestehende Haftung der Papierfabrik Worblaufen für den richtigen Eingang der Wechsel bekräftigt, daß er speziell, als er die nach der Ausstellung der Erklärung vom 13. September 1887 gezogenen ungedeckten Wechsel auf Zuber zur Diskontierung abgehen ließ, der fraglichen Erklärung keine andere, weitergehende Bedeutung beimaß. Ist dem aber so, so kann von einer absichtlichen Täuschung der Klägerin durch den Beklagten nicht die Rede sein. Übrigens könnte, auch wenn dem anders sein sollte, die Klage kaum gutgeheißen werden. Denn es ist klar, daß eine vermittelst der Erklärung vom 13. September 1887 geübte Täuschung der Spar= und Leihkasse sich jedenfalls nur auf die seit diesem Zeitpunkte diskontierten Wechsel beziehen könnte. Diese seit 13. September 1887 diskontierten Wechsel nun aber stellen, nach dem im Strafverfahren eingeholten Sach¬ verständigengutachten, nicht eine materiell neue Schuld der Papier¬ fabrik Worblaufen an die Spar= und Leihkasse dar, sondern dien¬ ten lediglich zur Deckung älterer Wechselschulden und es wären,

nach den Aussagen des Experten, ohne Ausstellung und Diskon¬ tierung der neuen Wechsel einfach die alten unbezahlt geblieben, so daß durch die Diskontierung der seit 13. September 1887 aus¬ gestellten Wechsel der Spar= und Leihkasse ein Schaden kaum ent¬ standen ist.

7. Danach muß denn die Hauptklage abgewiesen werden. Denn es ist, nach dem Thatbestande der Vorinstanz, auch nicht anzu¬ nehmen, daß der Beklagte sich bei der Begebung der auf Zuber gezogenen Tratten an die Spar= und Leihkasse bewußt gewesen sei, daß die Papierfabrik Worblaufen ihrer Regreßpflicht schließlich nicht werde genüge leisten können, und in diesem Bewußtsein einen jeder reellen Unterlage entbehrenden Wechselverkehr unter¬ halten habe. Vielmehr ist nach den thatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz anzunehmen, daß der Beklagte, in der Meinung, eine Sanierung der Verhältnisse der Papierfabrik Worblaufen sei noch möglich, den Wechselverkehr mit Zuber, bezw. der Spar= und Leihkasse in einem Umfange unterhielt, welcher die in einem ge¬ wissen Maße je wirklich bestehende Schuld des erstern an die Papierfabrik Worblaufen überstieg.

8. Bezüglich der Widerklage führt die Vorinstanz aus, daß der Regierungsstatthalter zu der von ihm angeordneten Verhaftung des Beklagten allerdings nicht kompetent gewesen sei, indem die Verhaftung eines Angeschuldigten von dieser Behörde (abgesehen von der Ergreifung auf frischer That) nur dann angewendet wer¬ den dürfe, wenn ein Verbrechen (ein mit peinlicher Strafe be¬ drohtes Delikt) in Frage stehe, der Betrug nach dem Strafrecht des Kantons Bern jedoch nicht unter den Begriff eines Ver¬ brechens, sondern unter denjenigen eines Vergehens falle; daß aber die Klägerin für die Folgen dieser ungesetzlichen Verhaftung nicht verantwortlich gemacht werden könne. Denn es sei nicht dargethan, daß die Klägerin in anderer Weise auf den Entschluß des Regierungsstatthalters eingewirkt habe, als durch den in ihrer Strafanzeige gestellten Antrag auf sofortige Verhaftung des Beklagten, oder daß zur Begründung dieses Antrages etwa falsch Angaben über die Schwere des eingeklagten Delikts gemacht wor¬ den seien. Auch in der Einreichung der Strafanzeige gegen den Beklagten und Mithafte sei an sich keineswegs eine leichtfertige Hand¬ lungsweise der Klägerin zu erblicken, vielmehr stelle sich dieses Vorgehen als ein vollkommen berechtigtes dar, wie denn auch die Staatsanwaltschaft dem Antrag des Untersuchungsrichters betreffend Aufhebung der Untersuchung nicht zugestimmt, sondern den Ent¬ scheid der Anklagekammer angerufen habe. Sache des Regierungs¬ statthalters sei es gewesen, zu prüfen, ob der mit der Straf¬ anzeige verbundene Antrag der Klägerin auf sofortige Verhaftung auf gesetzlicher Grundlage beruhe, und wenn er diesem Antrage entsprochen habe, könne die Anzeigerin für die Folgen seiner Ma߬ nahme nicht haftbar gemacht werden. Inwiefern von einer wider¬ rechtlichen Beeinflussung des Regierungsstatthalters die Rede sein könnte, wo eine Civilpartei, wie hier, sich darauf beschränkt habe einen lediglich durch den Hinweis auf die Sicherung eines unge¬ störten Ganges der Untersuchung und das Interesse der Ermitt¬ lung der Wahrheit motivierten Antrag auf sofortige Verhaftung eines Angeschuldigten zu stellen, sei nicht einzusehen. Diesen Aus¬ führungen ist durchaus beizustimmen, und daher das Urteil der Vorinstanz auch mit Bezug auf die Widerklage zu bestätigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung beider Parteien wird als unbegründet abgewiesen, und daser das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 19. November 17. Dezember 1896 in allen Teilen bestätigt.