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1060 C. Civilrechtspllege. Wirt, ba~ im 6a~rerifef)en 6traf:pro3e~ ubl)äfton§roeife nur fOlcbe ~tumrugen . geHenb geml"lef)t nlerben fönnen, roefef)e au§ bel' ftrctf; 6aren ~anb(ung, roegen roefef)er bel' !Befragte bem ®trafgertef)te ü6erttliefen l1)orben tft, l)ergefeitet ttlerben tönnen. Ob unb im1)te; ttleit nun ben .\trägern buref) ben merfauf an;seHfef) ein ®ef)nhen entftnnhcn fei, ift aiffermüßig nili)t 3u oeftimmen. (f§ fnnn nud) fau~~ ange~o~:men \wrbClt, beta,jeftfef), \uefef)er erUärt l)nt, baß er femen ~eli)ltect~~l)nm:pagner l)a(te, ftatt be~ bef(ngtifd)en ®ef)nuUt; ttleht;3 ttltdfief)en ~eibfiecr~" lJ)(ono:pofe" gefnuft l)alien \uürbe, unb bal)er bie .!früger info fern buref) uerminberten 'l(6fn~ eine (fÜl; buj3e erfitten l)aocn. Werner mangelt fehe m:ngnlie über ben jßrei~, au \ue{ef)em i)ie .stIäger tl)ren m5ein uerffmfen unh über ben ®e; ttliun, ben fie bnoei mmf)Clt. Ob einer bel' 'llonel)mer;seltid)~ buref) ben merfauf be~ bef(ngttfef)en // 1J)(0no:poleJ/ a6gel)aften luor; ben fei, luirffid) ~eihfiect; IIlJ)(ono:polc" öu erroerben, iit ebenfaU~ fe!)r frngHef), ubgefel)cn biluon, baß im ganaen nur nc9t 1J1nfd)elt ucrtauft morben fiuh. :tlagegen ift nief)t aroetfeU)nft, baß tel' mer; trieb be~ geringen beutfef)cn ®ef)aumttleine~ unter bel' nägedfef)en ~a:~e I! lJ)(~no:po(e" geeignet ttlar, bie ttägerijef)e I)JCarfe 3u bi~; rrebltleren. Uber bie ()öt;e be~ bie~fämgen 6d)aben;3 l)at gemiiß 'llrt. 51 OAR. bn~ rief)tedicge (frmeffen au entfef)eiben, uno nun erfc9 ei nt e§ in (frroligung aUer Umftiin'oe a(;3 angemeffeu, ben 6u)aben unter lieiben :titeln, roegen D(aef)al)mung ber lJ)(arfe unh 'oer falfef)en ~erfunft~oe3eic9nung, auf 100 ~r. feftaufcj?en. SDclttnaef) l)at ba;3 !8unbe§gerief)t ethnnt; SDie .?Berufung bel' .\tfQgcr luftb a{;3 6egrünoet etffätt ~unb baß UrteH be~ 'l(:p:peUation;3gerid)te;3 be;3 .!fanton;3 !8afelftnbt uom 23. 6e:ptember 1895 bal)tn abgeänbert, baF bel' !Befragte tlcr:pfitd)tet mirb, ben clflügcrn 100 1Jr. ®c9(tbenerfa~ au 6e&al)fen. IV. Obligationenrecht. N° 14i. 1061 IV. Obligationenrecht. - Code des obligations.

141. A rret du 4 oetobre 1895 dans la cause Finnenich contre Deriaz. Par lettres du 12 janvier 1885 eh. Firmenich et les freres Louis et Gedeon Deriaz ont conclu un contrat d'apres lequel ceux-ci s'engageaient a contlnuer les etudes en vue de la construction, pour le compte de Firmenich, d'une villa avec dependance et se chaI'geaient de l'elaboration des plans d'exe- cution, de la conclusion des marches avec les entrepreneurs, de la direction et de la surveillance des travaux et de la veri- fication des memoires, contre paiement de cinq pour cent a titre d'honoraires. La construction eut effectivement lieu en 1886. Il n'est pas etabli a quel moment exact elle fut terminee et quand Firme- nich en prit possession; mais elle etait en tout cas achevee le 21 decembre, date a laquelle Firmenich ecrivait ce qui suit a Deriaz freres en leur adressant un cheque pour solde de leur compte : « Je saisis avec piaisir cette occasion pour vous I'emercier sincerement du bon accomplissement du mandat dont je vous avais charge en janvier 1885 pour la construction d'une villa, avec dependances pour bureaux, etc., etc. Non seulement vous avez reussi a me satisfaire pleinement par votre intelligence et capacite, mais vous m'avez encore montl'e toujours la plus grande franchise et vous avez, ce que je tiens surtout a cons- tater ici, constamment et scrupuleusement veille a mes inteI'8ts et a l'execution de mes desirs. Aussi je me fais un devoir de vous recommander comme vous 1e meritez partout ou l'occa- sion s'en presentera. » Peu apres l'achevement des travaux, des fissures se mani- festerent dans 1es murs de la dependance. Les parties sont . en desaccord sur 1e point de savoir si l'existence de ces

1062 C. Civilrechtsptlege. fissures fnt deja constatee antetieurement a la lettre de Firmenich ci-dessus transcrite ou si elle ne le fut que poste- rieurement. Le recourant allegue qu'il les aurait signaIees immediate- ment a Deriaz freres et aurait adresse aces derniers plusieurs recIamations successives auxquelles Hs auraient repondu en le priant d'attendre, afin qu'iIs pussent examiner la marche des fissures dans le but d'y remedier radicalement une fois pour toutes. Deriaz freres reconnaissent de leur cote que pos- terieurement a la reception des travaux, Firmenich leur aurait signale a une ou deux reprises l'existence d'une fis sure dam~ la dependance ae son immeuble; ils auraientrepondu qu'avant ae proceder a une reparation que1conque, iI etait preferable de ~atienter quelque temps, afin de voir comment se compor- teralt cette fissure et de pouvoir y remedier en connaissance de cause, ce que Firmenich accepta, la fissure n'ayant aucun caractere alarmant. Les choses en resterent-la jusqu'en octobre 1894. Le recourant adressa 1e 11 a Detiaz freres une reclamation a laquelle ceux-ci repondirent par une lettre du 13 du dit mois dans laquelle on lit entre autres ce qui suit : « En reponse ä votre honoree du 11 octobre, nous venons d'abord vous dire, puisque vous paraissez en tout premier lieu tres desireux d'etre rassure a ce IlUjet, que uous n'avons jamais enten du pretendre que les fissures dont vous vous. plaignez ne se fussent pas produites peu apres l'achevement des travaux. Nous pensions que vous deviez assez nous eon- naitre pour savoir que nous n'avons jamais cherche a eluder une responsabilite. Nous ne partageons pas votre maniere de voir au sujet de cette responsabilite, voila tout. •

• • • 5 » En un point de vos dependances, notre vigilance (qui ne peut pas etre infaillible) a ete mise en defaut par suite de causes exterieures s'aggravant les unes les autres et qui se sont manifestees surtout apres l'achevement de la construc- tion. IV. Obligationenrecht. N° 141. l06iS » L'experience semble demontrer qu'il eut fallu faire tt la dependance des fondations beaucoup plus larges et plus pro- fondes; en faisant ainsi vous auriez eu a payer ce supplement de fondations, puisque vos travaux ont ete executes au metre. nest donc juste que vous con.sentiez a payer maintenant ce que vous auriez du payer lorsque les travaux ont ete executes. Voila la base de discussion que nous vous proposons et nous pensons que vous la trouverez juste. » Les parties n'ayant pu s'entendre, Firmenich a ouvet·t action a Deriaz freres, par exploit du 15 novembre 1894, pour faire prononcer avec suite de depens : 10 Qu'ils doivent executer immediatement les travaux ne- cessaires pour reparer les fissures existant dans son immeuble et pour empecher qu'elles se produisent a l'avenir. 20 Qu'il est autorise en tant que de besoin a faire executer les clits travaux aleurs frais par les premiers ouvriers requis, dans les quinze jours du jugement a intervenir. 30 Qu'ils doivent lui payer la somme de cinq mille francs a titre de dommages-interets pour le prejudice cause. Au cours de la procedure devant le tribunal de premiere instance il a pris en outre diverses conclusions subsidiaires tendant, entre autres, a ce que trois experts fussent nommes aux fins d'examiner son immeuble et les fissures qui s'y sont produites indiquer les causes de ces fissures, dire notamment si elles n~ proviennent pas du fait que les fondations de l'im- meuble ne sont ni assez larges ni assez profondes, enfin indi- quer les travaux a faire et en fixer le cout. Sans entrer en discussion sur le fond, Deriaz freres ont pre- tendu que la reclamation de Firmenich etait prescrite, attendu qu'a teneur de Fart. 362 CO., l'action du maitre qui a com- mande une construction se prescrit par cinq ans des la recep- tion de l'ouvrage. lls ont en consequence conelu au rejet de la demande~ en se reservant, pour le cas OU leur exception serait repoussee et la cause renvoyee a l'instruction, de s'ex- pliquer sur les pretentions de Firmenich et de conclure sur sa demande d'expertise et son offre de preuves. En reponse a l'exception soulevee par Denaz freres, Fir-

l 1064 C. Civilrechtspllege. menich a soutenu que le contrat entre lui et Deriaz freres n'etait pas un Iouage d'ouvrage, mais un louage de services et un mandat, soumis a la prescription de dix ans) et qu'en consequence l'art. 362 CO. etait inapplicable. Il a invoque en derniere analyse, a l'appui de son action, 1es art. 110 et 113 CO. Les defendeurs ont conteste que ces articles fussent ap- plicables, la 1ettre de Firmenich du 21 decembre 1886 demoll- trant clairement, suivant eux, qu'ils n'ont commis aucune faute. Le tribunal de premiere instal1ce a estime que la prescrip- tion de cinq ans etablie par l'art. 362 CO. ne s'applique pas seulement aux actions fondees sur un Iouage d'ouvrage, mais a toute action ayant pour cause un vice de construction, quels que soient l'auteur de ce vice et 1a nature du contrat existant entre lui et le maUre de l'ouvrage. On pourrait d'ailleurs se demander, d'apres les premiers juges, si le contrat intervenu entre parties, contrat qui imposerait a Deriaz freres des obli- gations speciales et plus etendues que celles d'un architecte qui ne coopere pas directement a l'entreprise (ainsi l'obligation de traiter avec des entrepreneurs et de verifier leurs me- moires), ne leur creerait pas le r61e d'un entrepreneur general. Le tribunal n'a pas admis, ainsi que le soutenait Firmenich, que Deriaz freres aient reconnu leur responsabilite par leur lettre du 13 octobre 1894, ni que cette lettre ait interrompu Ia prescription de cinq ans, ceHe-ci etant deja achevee a Ia date de la dite lettre. Enfin il a repousse l'offre de Firmenich de prouver par temoins que Deriaz freres se seraient en:;"aaes ~~ '" a faire les reparations necessaires aleurs frais, attendu que ce pretendu engagement comporterait des conseqllences juri- diques superieures a Ia valeur pour la quelle la preuve par temoins est admissible d'apres la procedure genevoise. En consequence, par jugement du 22 mars 1895, le tribunal de premiere instance a rleboute Firmenich de ses conclusions tant principales que pn'iparatoires. Ensuite de recours la Cour de justice civile a confirme ce jugement par arret du 22, communique aux parties le 29 juin 1895. IV. Obligationen recht. N° 141. 106-5 Touchant la question de savoir si l'art. 362 CO. peut etre invoque en la cause, cet arret est motive comme suit : Un contrat tel que celui passe entre parties tient a la fois du louage de services, du louage d'ouvrage et du mandat i dans ses rapports avec les entrepreneurs et les maUres d'etat, l'architecte est un mandataire du maUre; mais pour tout ce qui concerne la partie de l'ouvrage a la quelle il contribue per- sonuellement, l'elaboration des plans, le calcuI de la resistance des materiaux et des conditions de solidite de la construction, le contrat qu'il a passe avec le maitre est un contrat de louage d'ouvrage auquel les regles posees par les art. 350 et suiv. CO. doivent s'appliquer. Ou ne comprendrait pas que tandis que l'entrepreneur est decharge apres l'expiration du delai de cinq ans des la reception des travaux de toute responsabilite pour les defauts de l'onvrage, l'architecte en rest:1t respon- sable sans recours possible contre l'entrepreneur dans le cas ou ce dernier serait en faute. Firmenich a recouru en temps utile an Tribunal fecIeral contre l'auet de la Cour de justice civiIe, dont il demande lu reforme dans le sens de l'adjudication des conclusions prises par lui devant les premiers juges. Deriaz freres ont coneIu au rejet du reconrs. Considlh'ant en droit: 10 Il n'est pas exact, ainsi que l'a admis la premiere ins- tance cantonale, que l'action dont parle l'art. 362 CO. soit tout action fondee sur un defaut de l'ouvrage, quelles que soient la personne responsable ue ce defaut et la nature du contrat existant entre elle et le maUre de l'ouvrage. Le titre 12 du Code des obligations> dans lequel figure l'art. 362, ne s'occupe que du louage d'ouvrage, c'est-a-dire du contrat ?ar lequel, suivant la definition de l'art. 350, « l'une des partJes, l'entrepreneur, s'engage a executer un ouvrage, moyennant Ull prix que l'autre, le maUre, s'engage a lui payer. » TI n'y a aucune raison d'admettre que l'art. 362 ait une pOl'tee plus etendue que les autres dispositions placees sous le meme titre et s'applique a d'autres contrats que le louage d'ouvrage. « Les droits qui competent an maitre a raison des defauts

1016 C. Ci viirechtspJIege. de I'ouvrage » (art. 362, 1 er al.) ou « I'action du maUre)} (art. 362, 2me al.), dont eet article fixe Ie delai de prescrip- tion, sont evidemment les droits et actions du maltre vis-a-vis de l'entrepreneur. La place qu'oceupe Ia disposition qui forme I'art. 362, a Ia suite des art. 357 a 361 dans lesquels l'entre- preneur est expressement mentionne comme 1e sujet passif des droits du maUre a raison des defauts de l'ouvrage, ne laisse aucun doute a ce sujet. L'art. 362, comme les preeedents ' I ' n a en vue que es rapports nes d'un Iouage d'ouvrage entre maUre et entrepreneur. 20 Pour savoir si Ia prescription etablie par l'art. 362 peut eire invoquee par Deriaz freres, il y a donc lieu de determiner Ia nature du contrat passe entre eux et 1e recourant. C'est a to1't que le jugement dont est recours admet qu~i1 s'agit d'nn Iouage d'ouvrage, combine avec un louage de services et un mandat. Ainsi que 1e Tribunal federall'a deja prononce ante- rieurement (voir am~ts du 4 novembre 1893, ReC1.wil officiel, XIX, p. 833, et du 2 mars 1894, Recueil officiel, XX, p. 200, consid. 4), l'architecte qui se borne, comme c'est le cas dans l'espece, a dresser les plans d'une eonstruction, a passer des contrats au nom du maUre avec les entrepreneurs eh arges des travaux, a diriger ceux-ci et a verifier les comptes de la construction, n'a pas la qualite d~ entrepreneur; i1 ne se charge pas, en effet, de l'execution de l'ouvrage, mais se borne a fournir certains services necessaires a cette execution. En tant que son röle est ainsi limite, l'architecte rentre dans Ia categorie des personnes visees par l'art. 348 CO., dont les services supposent des connaissances professionnelles oti une cu1ture scientifique et sont retribues au moyen d'honoraires (professions liberales). Le contrat par lequel il promet ses services dans ces conditions est un louage de services et, en l'absence de dispositions speciales de la loi, Ia prescription des actions derivant de ce contrat est regie par les art. 146 et suiv. CO. Ces actions n'etant pas de celles prevues a l'art. 147, qui se prescrivent par cinq ans, sont par consequent soumises a Ia prescription ordinaire de dix ans. La Cour de justice civile a objecte a cette manie~e de voir IV. Obligationenrecht. 1\°141. 1067 que l'on ne comprendrait pas que, tandis que l'entrepreneur est decharge apres einq ans, des Ia reception des traval1x, de toute responsabiIite pour les dMauts de l'ouvrage, l'architecte en restat responsable sans recours possible contre l'entre- preneur dans le cas OU ce dernier serait en faute. On doit reconnaitre, en effet, qu'il y a une certaine anomalie dans le fait que I'architecte demeure responsable pendant dix ans, tandis que Fentrepreneur est decharge au bout .de cinq ans deja. Mais cette anomalie resulte de l'interpretation certaine et non equivoque de la loi et il n'appartient pas au juge de la faire disparaitre. D'ailleurs il est a remarql1er que l'objec- tion soulevee n'a pas l'importance que Iui attribue la seconde instance cantonale, vu que l'architecte n'a a repondre que de sa propre faute et non de celle de l'entrepreneur, et qU'.en outre il contracte avec les entrepreneurs comme mandatall'e du maUre, qui seul est oblige et acquiert des droits en vertu des contrats conclus en son nom. 30 Il resulte de ce qui pnJcMe que l'action intentee par 1e recourant a Deriaz freres n'est pas prescrite, attendu qu'il ne s'est en tout cas' pas ecoule dix ans depuis le moment ou le droit d'action a plis naissance. Mais on peut se demander si Ie recourant n'a pas, ainsi que le soutiennent Deriaz freres, decharge ceux-ci, par sa lettre du 21 decembre 1886 de toute responsabiIite a raison du dMaut de construction' dont il se plaint. Car i1 est evident, alors meme que le titre du louage de services ne renferme p.as de disposition analogue a celle de Fart. 360, qu~ 1e ~eul prm~ cipe de la bonne foi doit faire admettre que ce~~l,qUl a fourm ses services est decharge de toute responsablhte lorsque le maitre les a acceptes expressement ou tacitement sans se pre; valoir de fautes on negligences qu'il aurait constatees ou du constater. 01' il est clair que la lettre du recourant ne peut etre envisa,gee comme une decharge si les fissmes ~11 bati- ment se sont produites seulement apres le moment ou elle a ete ecrite. Mais meme si ces fissmes s'etaient deja manifes- tees anterieurement, on ne peut admettre que Deriaz freres aient ete decharges de toute responsabilite par Ia lettre en

1068 C. Civilrechtspflege. question. Il est vrai que cette lettre ne renferme aucune re- serve, mais il reslllte de ce que Deriaz freres ecrivaient a Firmel1ich le 13 octobre 1894, ainsi que du contenu de leur exploit dui er janvier 1895, que, sur leur proposition, la ques- tion des fissures avait ete reservee, des les premiers avertis- sements de Firmenich, jusqu'au moment Oll une reparation pourrait etre entreprise en cOl1naissanee de cause, ce qui n'eut jamais lieu. Deriaz freres ne penvent done pas se retrancher derriere la lettre du 21 decembre 1886 pour echapper a l'action qui leur est intentee. 4° L'aetion du recourant n'etant ni prescrite ni eteil1te par une liberation de responsabilite qu'auraient obtenue Deriaz freres, le jugement de la seconcle instance cantouale doit etre reforme et i1 y a lieu d'entrer en matiere sur le fond de la cause. Toutefois l'instruction devant les instances cantonales ayant porte uniquement sur la qllestion de prescription, le Tribunal federal ne possMe pas les elements de fait neces- saires pour se prononcer sur le fond. La cause doit en conse- quence etre renvoyee a la derniere instance cantonale pour instruction ulterieure et jugement sur le fond. Par ces motifs, Le Tribunal federal prol1once: Le recours est admis et le jugement de la Cour de justice civile de Geneve refornle en ce sens que l'exceptiol1 de;pres- cription admise par ce jugement est repoussee et Ja cause renvoyee devant la derniere instance cantonale pour instruc- tion ulterieure et jugement sur le fond. IV. Obligationenrecht. N° 142. 1069

142. Urteil l.lom 4.,oftooer 1895 in ~ael)en .'8urger gegen eenneretgenoffenjel)aft S)interfdb~:JJCeHen. A.. :vurcl) Urtet(l.lom 17. IDeai 1895 ~at bel' 'lt~~e[(ationß," unb Staffattonß~of beß Stantonß ~ern erfannt:

1. :ver Strägerin, SeunereigenoHenfcl)aft S)int.erfelb~'l.l1enen, ift i9r Stlagßoege~ren unter Biffer 1 &ugef~rocl)en für ben nod) ftrei~ tigen ~etrag bon 3881 ~r. 10 ~t~., mc1cge ~umme 3in$oat er: närt mirb ön 5 Ofo feit 7. illol.lember 1892.

2. :vtefefoe ift mit i~rer ~erem:ptorifcl)en @;tmebe gegenüber bel' \ffitberffage aogemief en.

3. :ver .'8effagte, ~9rijtian ~urger, tft mit feinem \ffiibedfagß: bege~ren aogemtefen. R @egen biefcß UrteH 9at ber .'8enagte unb ?IDiberffäger bie ~erufung an baß ~unbe~geric9t erffärt mit bem mntrage, e~ fei in 'ltoänberung ber ~if~ofitil.le 1 unb 3 beßfef6en bie Stlage ber Sennerctgpnoffenfcl)aft S)tnterfelb~IDCeifen aoöumeifen, bie ?IDiber;: flage bagegen 3u3uf~recl)eu. 3n feiner 'ltntmortfel)rift beantragt bcr mml.la{t bel' Uägerifcl)cn 'ßartet mbmeifung ber ~erufung unb .'8eftättgung bCß angefocl): fetten Urteif~. ~a~ .'8unbeßgericl)t 3ie~t in @;rmägung;

1. Baut § 1 ber \im 8. 3anuar 1887 anfgefteUten ®tatuteu ~aben bie lBie~befi~er in S)interfelb~lJ)lei1en unb Umgegenb eine Senncreigeuoffeufcl)aft mit 80 :teiIrecl)ten l.lon 25 ~etemgten ge;: 6ilbet. (i!trt. 11 6eftimmt al§,organe bel',,®enoffenfc9aW bie lBer~ famm(ung ber @enolfen unb eine fünfgliebrige lBorfte~erfel)aft.) @tne @;iutragung bel' @enoffenfcl)aft in'$ S)anbe1ßregiftcr ~at nicl)t ftatt: gefunben. 3m m~rU 1892 murbe fobann ein Staufl.lertrag aogefcl)foffen 113mifcl)en ben S)JcHel)Heferanten ber Senn~ütte S)interfelb ar~ lBer;: fäufer einerfeitß uub S)errn mf6rec9t 1Ru:p:p, Stäfer, 1n :t9UU, anbrerfeitß ", monac9 fiel) bie erfieren 'Oer~f(ic9teten, bem re~tereu bie IDeUc9 \)on i~ren Stü~en 'Ollm IDCai 1892 bt~ IDCartini gIei~ cgen 3a~reß um ben ~retß l.lon 6 .jJr. 20 ~tß. :per Beutner au liefern. Unterfc9rieoen ift bel' lBertrag bom Stäufer unb auf Seite