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119. Urteil vom 13. Dezember 1894 in Sachen Weil gegen Bernheim. A. Emanuel Weil, Heinrich Moos und Leon Bernheim, Vieh¬ und Güterhändler, kauften 1893/1894 in der Gemeinde Gelfingen, Kanton Luzern, einige Liegenschaften, die sie dann weiter ver¬ kauften. Der Kaufpreis für dieselben wurde ihnen nicht gleich vollständig ausbezahlt, vielmehr blieben die betreffenden Käufer einen Teil der Kaufsumme schuldig. Am 8. März 1894 betrugen laut Auszug aus dem Kaufprotokoll genannter Gemeinde die Kaufrestanzen zu Gunsten von „Heinrich Moos und Emanuel Weil von Gailingen und Leon Bernheim von Bremgarten“ zu¬ sammen 8660 Fr., die zum Teil sogleich fällig waren. Alois Lütolf von Altwies, Kanton Luzern, der bei einem solchen Handel als Mäkler (Dolmetscher, Spetter) gedient hatte, erhielt dafür laut Ausweis von Weil und einem gewissen Gut 200 Fr., der¬ selbe Lütolf erhob jedoch in der Folge weitere Forderungen und erwirkte dann unterm 8. März 1894 beim Gerichtspräsidenten von Hitzkirch einen Arrestbefehl, durch welchen für eine ihm an¬ geblich zustehende Buchforderung von 1893 im Betrage von 730 Fr. nebst Zins seit Ende Juli 1893 „das auf den in Gel¬ fingen verkauften Liegenschaften resultierende Vermögen resp. Kauf¬ restanzen, soweit zur Deckung nötig“ mit Beschlag belegt wurden. Als Schuldner werden im Arrestbefehl bezeichnet: Weil, Moos & Cie. in Gailingen; als Arrestgrund Art. 271, Abs. 1 und 4 des Schuldbetreibungs= und Konkursgesetzes (Mangel eines festen resp. eines schweizerischen Wohnsitzes des Schuldners). Darauf¬ hin gelangten Heinrich Moos und Emanuel Weil klagend an den Gerichtsausschuß von Hitzkirch, indem sie Aufhebung des Arrestes verlangten. Nachdem diese Behörde sie ein erstes Mal vorläufig abgewiesen, erfolgte unterm 23. Juni 1894 ein Urteil, welches die Kläger definitiv abwies, und zwar wesentlich aus folgenden Gründen: Die Behauptung des Beklagten Lütolf, daß die Kläger keinen festen Wohnsitz hätten resp. ihr Rechtsdomizil in Gailingen, Baden, verzeigten, sei nicht zu hören. Einzelne Mitglieder der ursprünglichen Firma hätten nämlich schon bei der ersten Klage ihr Domizil angegeben. Weil habe dies auch bei der zweiten Klage getan. Übrigens würde der feste Wohnsitz eines einzigen Anteil¬ habers genügen. Entscheidend zu Gunsten des Beklagten sei aber, daß in der ersten Klage auf Aufhebung des Arrestes Moos, Weil & Cie. auftraten und A. Gut und L. Bernheim als Teil¬ haber genannt wurden; in der zweiten sogenannten verbesserten Klage dagegen seien Moos und Weil vereinzelt für sich aufge¬ treten, ohne nachzuweisen, daß das Guthaben von Moos, Weil & Cie. auf sie übergegangen sei. B. Gegen dieses Urteil erklärte unterm 17./18. August 1894 Emanuel Weil den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht, indem er Verletzung der Bundesverfassung und des deutsch¬ schweizerischen Niederlassungsvertrages behauptete und gestützt darauf Aufhebung des Urteils unter Kostenfolge beantragte. Zur

Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Eine Firma Moos, Weil & Cie habe nie bestanden. Der Gerichtsausschuß habe selbst festgestellt, daß der Arrestgrund des Art. 271, Abs. 1 und 4 des Gesetzes gegenüber dem Arrestaten, speziell dem Rekurrenten, nicht zutreffe. Bezüglich des letztern werde durch ein Zeugnis des Be¬ zirksstatthalleramtes Frauenfeld vom 15. Mai 1894 noch speziell nachgewiesen, daß er dort niedergelassen sei und als zahlungsfähig gelte. Daraus ergebe sich ohne weiteres, daß dem Rekurrenten gegenüber eine Verletzung des Art. 59 B.=V. vorliege. Das ur¬ teilende Gericht habe dies auch gewußt, jedoch sich darüber hin¬ weggesetzt zu dem Zwecke, dem Arrestleger Lütolf behufs Klage gegen alle seine angeblichen Schuldner den Gerichtsstand in Hitzkirch zu verschaffen. Dies sei nun unstatthaft. Wenn das Gericht meine, die Arrestkläger hätten, um Aufhebung des Arrestes verlangen zu können, ihre alleinige Forderungsberechtigung be¬ bezüglich des arrestierten Guthabens nachweisen sollen, so sei dies nicht richtig. Dafür werde auf Art. 106 u. f. des Betreibungs¬ und Konkursgesetzes verwiesen. Ausschlaggebend aber sei, daß die rrestaten auf die Wohltat des Art. 59 B.=V. Anspruch hätten. Verletzt sei ferner Art. 1 des deutsch=schweizerischen Niederlassungs¬ vertrages, welcher den Deutschen, mithin auch dem dieser Natio¬ nalität angehörigen Rekurrenten Gleichbehandlung mit den Schwei¬ zern zusichere. C. Unterm 22. August 1894 reichte Leon Bernheim ein Supplement“ zum Rekurse des E. Weil ein, indem er sich dessen Anträgen und Ausführungen für seine Person anschloß. Gleich¬ zeitig legte er eine Bescheinigung der Gemeindekanzlei Bremgarten, Kanton Aargau, ein, wonach er dort wohnhaft ist und als zah¬ lungsfähig gilt. D. Mit Vernehmlassung vom 21./24. September 1894 bean¬ tragt A. Lütolf in Altwies, Kanton Luzern, Abweisung der Re¬ kursbegehren sowohl des E. Weil als des L. Bernheim, unter Kostenfolge. Zur Begründung wird im wesentlichen angeführt: Der vor Gerichtsausschuß in Hitzkirch hängige Prozeß sei ein Arrestprozeß und daher im beschleunigten Verfahren zu behandeln. Gegen das Urteil vom 23. Juni 1894 sei innert der gesetzlichen Frist von fünf Tagen kein Rechtsmittel ergriffen worden; das ge¬ nannte Urteil sei daher definitiv in Rechtskraft erwachsen. Auch der staatsrechtliche Rekurs sei daher verspätet. Ferner aber seien die Rekurrenten zur Sache gar nicht legitimiert, indem der Arrest nicht gegen ihre Person resp. auf ihr Vermögen, sondern gegen die Firma Moos, Weil & Cie. in Gailingen gelegt worden sei. Unter dieser Firma seien alle in Frage stehenden Geschäfte abge¬ schlossen und dem Rekursbeklagten alle Aufträge erteilt worden. Nun habe diese Firma stetsfort Gailingen, Großherzogtum Baden, als Wohnsitz angegeben und zwar bis zum ersten Arrestprozeß. Die Arrestnahme sei daher begründet gewesen, weil die Firma Moos, Weil & Cie. in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hatte. Die Teilhaber der Firma seien den Personen beizuzählen, welche Messen und Märkte besuchen. Eventuell werde bestritten, daß Weil und Bernheim in der Schweiz domiziliert seien oder zur Zeit der Arrestlegung domiziliert gewesen seien. Im Übrigen werde auf die Motive des angefochtenen Urteils verwiesen. E. Aus einer bei den Akten liegenden Bescheinigung des gro߬ herzoglichen Amtsgerichtes in Radolfzell geht hervor, daß im dortigen Handelsregister weder eine Firma Moos, Weil & Cie. noch eine solche „Weil, Moos & Cie.“ eingetragen ist noch ein¬ getragen war, und auch speziell für Gailingen ein solcher Eintrag nicht bestehe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Unterm 8. März 1894 erließ der Gerichtspräsident von Hitz¬ kirch auf Antrag des heutigen Rekursbeklagten A. Lütolf einen Arrestbefehl, in welchem „Weil, Moos & Cie. in Gailingen“ als Schuldner bezeichnet wurden. Nun hat sich im hierseitigen Verfahren ergeben, daß eine derartige oder eine aus den gleichen Namen bestehende ähnliche Firma weder in Gailingen noch im betreffenden Handelsregisterbezirk des Amtsgerichtes von Radolf¬ zell, Großherzogtum Baden, besteht; daß aber eine solche von den hier in Frage kommenden Personen gebildete Firma in der Schweiz oder überhaupt anderswo als in Gailingen bestehe, ist nicht ein¬ mal behauptet worden. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, daß E. Weil, H. Moos und L. Bernheim jedenfalls zur Zeit des Abschlusses der hier in Frage kommenden Verträge und der Anhängigmachung des Streites durch Lütolf nicht zu einer Ge¬

sellschaft mit eigener Firma konstituiert waren, wenn die Genannten überhaupt vertraglich mit einander verbunden waren, so kann als solches Vertragsverhältnis angesichts der Aktenlage nur eine ein¬ fache Gesellschaft angenommen werden. Mit dieser Annahme steht im Einklang, daß die genannten Händler im Kaufsprotokoll von Gelfingen nicht etwa unter einer Firma speziell als Moos, Weil & Cie., sondern unter ihren persönlichen Namen aufgeführt sind. Mag nun zwischen den Genannten zur Zeit des Arrestschlags eine einfache Gesellschaft oder überhaupt kein Vertragsverhältnis bestanden haben, so steht in jedem Falle fest, daß Dritten gegen¬ über jeder berechtigt war, für ihm zustehende Forderungen resp. Anteile an solchen den Rechtsweg zu betreten, ohne hiezu der Mitwirkung der andern resp. aller andern zu bedürfen. In casu haben nun zunächst zwar „Weil & Cie. gegenüber dem Arrest¬ befehl beim Ausschuß des Bezirksgerichtes Hitzkirch Klage erhoben; an diesem ersten Verfahren war also wohl auch Bernheim betei¬ ligt; dagegen fand später eine Klageänderung statt, und nahmen an dem bezüglichen zweiten Verfahren nur noch Weil und Moos teil, während Bernheim an jenem zweiten Verfahren sich nicht beteiligte. Und als dann am 23. Juni 1894 das Urteil des ge¬ nannten Ausschußes erging, rekurrierte zunächst Weil allein an das Bundesgericht, indem er Aufhebung genannten Urteils ver¬ langte; Moos dagegen rekurrierte nicht und fällt daher im gegen¬ wärtigen Verfahren außer Betracht. Anderseits hat sich L. Bern¬ heim dem Rekurse des Weil angeschlossen und das gleiche Rekurs¬ begehren zu stellen erklärt. Nun kann nach dem Gesagten ihm so wenig wie dem Weil entgegengehalten werden, daß er, weil ein¬ zeln auftretend, nicht zum Rekurse legitimiert sei; da nämlich höchstens eine einfache Gesellschaft vorliegt, so sind Weil und Bernheim, jeder für sich und seinen Anteil an sich zum Rekurse legitimiert. Dagegen ist zu beachten, daß Bernheim gegen den Arrestbefehl nach der Klageänderung im zweiten Verfahren nicht klagend an den Gerichtsausschuß von Hitzkirch gelangte; da infolge dessen das Urteil vom 23. Juni 1894 nicht gegen ihn erging, kann er es aus diesem Grunde nicht anfechten. Nimmt man aber auch an, daß Bernheim sich in Wirklichkeit über den Arrestbefehl vom 8. März 1894 beim Bundesgerichte habe be¬ schweren wollen, so ist zwar richtig, daß er damals Partei war; dagegen ist dann gegenüber dem Arrestbefehl die Rekursfrist des Art. 175 O.=G. nicht eingehalten worden. In der Tat erging derselbe am 8. März 1894, während der Rekurs an das Bundes¬ gericht von Bernheim erst unterm 22. August gleichen Jahres erklärt wurde. Ist demnach auf den Rekurs des Bernheim im Sinne vorstehender Erwägungen nicht einzutreten, so erübrigt einzig die Behandlung des Rekurses Weil. Diesbezüglich liegt nun eine Bescheinigung des Bezirksamts Frauenfeld vom 15. Mai 1894 vor, laut welcher Weil dort niedergelassen ist und als zah¬ lungsfähig gilt. Das Gemeindeammannamt der gleichen Gemeinde bezeugte sodann unterm 2. November 1894, daß Weil schon seit 1874 dort niedergelassen sei. Ist aber bei dieser Aktenlage als feststehend anzunehmen, daß Weil außerhalb des Kantons Luzern in der Schweiz einen festen Wohnsitz hat, und aufrechtstehend ist, so hat er ohne weiteres Anspruch auf die Wohltat des Art. 59 B.=V. Es durfte daher für Forderungen an Weil auf sein Ver¬ mögen außerhalb seines Wohnkantons Thurgau kein Arrest ge¬ legt werden. Demgemäß ist der Arrest, welcher im Kanton Luzern auf den dem Emanuel Weil zustehenden Anteil an Kaufpreis¬ restanzen gelegt wurde, ein verfassungswidriger; das gleiche gilt aber naturgemäß vom Urteil des Gerichtsausschußes Hitzkirch, insoweit es den Arrest auch bezüglich dieses Anteils aufrechterhielt. Sowohl der Arrestbefehl, als das genannte Urteil sind daher insoweit aufzuheben. Hiebei fällt der Niederlassungsvertrag mit Deutschland außer Betracht. Sache eines besondern kantonalen Verfahrens wird es dann sein, falls die Größe des Anteils von Weil streitig werden sollte, dieselbe festzustellen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs des Emanuel Weil wird als begründet erklärt und der durch das Bezirksgerichtspräsidium Hitzkirch ausgespro¬ chene Arrest, so weit er den dem genannten Weil gehörigen An¬ teil an Kaufrestanzen betrifft, aufgehoben. Auf den Rekurs des Leon Bernheim wird nicht eingetreten.