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89. Urteil vom 12. Mai 1894 in Sachen Ohninger gegen Schneebeli. A. Durch Urteil vom 27. Februar 1894 hat die Appellations¬ kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt: Die Klage wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil erklärte der Kläger die Berufung an das Bundesgericht, indem er folgende Anträge stellte:

Es sei die Klage im vollen Umfange zu schützen und der Be¬ klagte daher zu verpflichten, die 3590 Liter Rotwein anzunehmen und mit 65 Cts. per Liter zu bezahlen, sowie die Lagerkosten zu übernehmen. Eventuell sei der Beklagte anzuhalten, die erste Sendung vom 14. März 1893 mit 1900 Liter anzunehmen und dafür 65 Cts. per Liter zu bezahlen, unter entsprechender Ver¬ teilung der Prozeßkosten auf beide Parteien. Weiter eventuell sei Beklagter jedenfalls nicht zur Wandlung, sondern nur zur Min¬ derung des Kaufpreises auf 50 Cts. berechtigt. Der Beklagte beantragt Bestätigung des vorinstanzlichen Ur¬ teils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Unterm 6. Oktober 1892 schrieb der Beklagte an den Kläger folgenden Brief: Indem ich finde, daß der diesjährige Rote überschätzt wird, ersuche ich Sie nicht gar viel für mich einzukellern; es fehlt die Farbe und der Alkoholgehalt. In Flach und Dachsen wiegt er ja nur 70—72 Grad Most mit Kramer¬ probe. Es ist natürlich immer etwas Unterschied, wenn die Trau¬ ben bei trockener und warmer Witterung eingeheimst werden. Cirea 20 Saum. Kläger kaufte darauf im Herbst 1892 in der Gegend von Elgg und Mittelschneit circa 3800 Liter neuen Wein den er (in zwei Fässern) im Gemeindekeller von Elgg einkellerte. Dort blieb derselbe in zwei Fässern bis im Frühjahr 1893. Am

2. März 1893 begab sich dann der Beklagte Schneebeli nach Elgg, wo er mit dem von dieser Reise telegraphisch verständigten Ohninger zusammentraf. Schneebeli probierte hier den in zwei Fässern enthaltenen Wein, der nicht ganz hell befunden wurde und kam dann mit Öhninger überein, daß er 3590 Liter à 65 Cts. franko Zürich beziehen sollte. Am 14. März 1893 brachte darauf Ohninger 1900 Liter, und am 17. gleichen Monats den Rest, also 1690 Liter nach Zürich. Die erste Sendung ließ Schneebeli in seinem Keller abladen; dagegen verweigerte er die Annahme der zweiten Sendung, da der Wein trübe und schlecht sei, worauf Ohninger denselben in einem Keller deponierte und hievon am gleichen Tage (17. März) dem Schneebeli amtliche Anzeige machte. Mittelst Rechtsvorschlag vom 18. März 1893 erklärte darauf der letztere, er sei nicht verpflichtet, den Wein anzunehmen, der laut chemischer Expertise an der Krankheit des Umschlagens leide, nicht musterkonform und für ihn unbrauchbar sei; das gelte auch für den am 14. März 1893 gelieferten Wein. Mit Schreiben vom 11. April 1893 stellte sodann Schneebeli dem Öhninger den gelieferten Wein zur Disposition. Auf Klage des letztern entschied das Bezirksgericht Zürich als erste Instanz, es sei Schneebeli als Auftraggeber verpflichtet, den von seinem Beauftragten Öhninger gelieferten Wein zu bezahlen und die Lagerungskosten zu übernehmen. Die Appellationskammer des Obergerichtes da¬ gegen entschied in der sub Fakt. A erwähnten Weise, indem sie wesentlich von folgenden Erwägungen ausgieng. Wenn das streitige Geschäft als Mandat resp. Kommission zu betrachten wäre, müßte die Klage gutgeheißen werden, indem ein mandat¬ widriges Verhalten oder Fahrlässigkeit des Klägers nicht erwiesen sei und die bloße Tatsache des Umschlagens, weil gemäß Exper¬ tise beim 1892er Wein oft vorkommend, in dieser Beziehung nichts beweise. Dagegen habe eben Kläger den ihm obliegenden Beweis eines Mandatsverhältnisses nicht geleistet, indem der produzierte Brief vom 6. Oktober 1892 zwar für ein solches, anderweitige wesentliche Umstände aber entschieden dagegen und für das Vor¬ liegen eines Kaufes sprächen. Darauf weise denn auch der frühere Geschäftsverkehr der Parteien hin, indem 1891 der Beklagte vom Kläger Wein gekauft habe; ferner der Umstand, daß Kläger in der vom Beklagten behaupteten Art Handel zu treiben pflegte, sowie der gemachte Vorbehalt einer Prüfung des Weines, welche dann am 2. März 1893 auch wirklich stattfand. Frage sich dem¬ nach weiter, ob Kläger dem Beklagten taugliche Ware verkauft habe, so set dafür, da es sich um einen Spezieskauf handle, der Moment des Vertragsabschlusses, also der 2. März 1893, ma߬ gebend; die Beweislast aber treffe, weil eine vom Gesetz voraus¬ gesetzte Eigenschaft betreffend, zum mindesten aber bezüglich der ersten bereits als vertragsmäßig angenommenen Lieferung den Beklagten, der also dartun müsse, daß der Wein bereits am

2. März 1893 untauglich war. Nun gehe aus der Expertise hervor, daß dem Wein im genannten Zeitpunkt schon die Krank¬ heit innegewohnt; es genüge übrigens, daß dieselbe im Keimt vorhanden gewesen sei, derart zwar, daß ihr späterer Eintrit

schon im Moment des Kaufsabschlusses notwendig war. Dieser Mangel nun, mit welchem behaftet der Wein verkauft wurde, beeinträchtige dessen Wert und Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauch. Eine Genehmigung sei nicht anzunehmen; die in ihren Anfängen befindliche Krankheit habe eben durch die am 2. März 1893 vorgenommene bloße Zungenprobe nicht erkannt werden können, was schon daraus hervorgehe, daß der Kauf tatsächlich zu Stande kam. Die Mängelrüge sei auch nicht bezüglich der ersten Lieferung dadurch verwirkt, daß der betreffende Wein nicht schon beim Ab¬ laden geprüft und beanstandet wurde, indem eine Prüfung ins¬ besondere neuen Weines nach längerem Transport nicht möglich sei. Daß eine förmliche Stellung zur Disposition erst am 11. April 1893 erfolgt sei, falle außer Betracht, da schon der Rechtsvor¬ schlag vom 18. März 1893 die Erklärung des Beklagten ent¬ halte, er nehme auch den erstgelieferten Wein nicht an. In seiner Berufungsschrift bemerkt Kläger und Rekurrent im wesentlichen Folgendes: Die vorinstanzliche Annahme, daß ein Kaufvertrag vorliege, bedeute keine bloße tatsächliche Festitellung, sondern eine Rechtsverletzung gemäß Art. 57 O.=R., indem das streitige Geschäft vielmehr ein Mandat sei; dann ergebe sich aber, wie die Vorinstanz anerkenne, die Begründetheit der Klage. Für ein Mandat spreche zunächst der Brief Schneebelis an Ohninger vom 6. Oktober 1892, wodurch letzterer mit dem Einkauf von circa 20 Saum Wein beauftragt worden sei. Die Requisite des Mandates seien alle gegeben. Gegen ein solches beweise Schnee¬ belis Reise nach Elgg und die dortige Weinprobe nichts, indem beides nicht zwecks Abschlusses eines Vertrages, sondern zwecks Ausführung des bereits abgeschlossenen Vertrages geschehen sei. Bei diesem Anlaß habe man auch einige früher offen gelassene Punkte geregelt, so den Preis. Denselben schon früher dem Kommissionär zu bestimmen, sei deswegen uunötig gewesen, weil Weine eines bestimmten Jahrganges und einer bestimmten Pro¬ venienz sozusagen einen festen Marktpreis hätten und übrigens der Kommissionär schon von Gesetzeswegen verpflichtet sei, die interessen des Auftraggebers bestens zu wahren. Ebenso habe man, da man nicht wissen konnte, welche Bemühungen der Be¬ auftragte haben werde, die Höhe der Provision nicht früher, son¬ dern erst am 2. März 1893 zugleich mit dem Preis in der Weise festgesetzt, daß der Kommissionär für gehabte Auslagen und Pro¬ vision einen Preis von 65 Cts. per Liter erhalten sollte. Wenn man jedoch diesen Vertrag als Kauf betrachte, so müsse die Gegen¬ partei, auf welche die Gefahr der gekauften Spezies im Momente des Kaufsabschlusses übergegangen sei, ihrerseits beweisen, daß der Wein und zwar mindestens der am 14. März 1893 gelieferte, schon vor dem genannten Moment an der Krankheit des Um¬ schlagens gelitten habe. Nun nehme die Vorinstanz letzteres zwar an, jedoch nur auf Grund eines tatsächlichen und rechtlichen Irr¬ tums, indem die Experten den Transport als Ursache der Ver¬ derbniß des Weines bezeichneten. Dieser habe nun nach dem Vertragsabschluß stattgefunden. Das Obergericht sage übrigens eigentlich nur, der Wein habe im Momente des Kaufsabschlusses den Keim der Krankheit in sich getragen; dafür aber bestehe nach schweizerischem Obligationenrecht keine Haftung und ebensowenig für den Fall, daß Wein eines Jahrganges umschlage, der wie der 1892ger laut Expertengutachten zu dieser Krankheit neige. Wenn sodann das Obergericht an anderer Stelle die Haftung damit be¬ gründe, es habe zufolge Beschaffenheit des Weines zur Zeit des angeblichen Kaufes die Krankheit notwendig eintreten müssen, so sei dies tatsächlich unrichtig, indem vielmehr der vom Beklagten angeordnete Transport die Krankheit verschuldet habe. Der Wein sei übrigens am 2. März 1893, obwohl anscheinend schon damals nicht ganz hell, vom sachverständigen Käufer genehmigt worden. Eventuell gelte dies jedenfalls für die erste Sendung, bezüglich welcher zu spät reklamiert worden sei. Die rekursbeklagte Partei bemerkt zur Begründung ihres An¬ trages auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils wesentlich folgendes: Die Vorinstanz habe zunächst auf Grund der kantonal¬ rechtlichen Beweisregeln den Kläger dafür beweispflichtig erklärt daß ein Mandat vorliege und ferner in tatsächlicher Beziehung konstatiert, daß dieser Beweis nicht geleistet sei, vielmehr auf Grund der Akten das streitige Geschäft als ein Kauf zu betrach¬ ten sei. Diese Feststellung stehe nun mit dem Akteninhalt nicht in Widerspruch und beruhe auch nicht auf einer bundesgesetzliche Bestimmungen verletzenden Würdigung des Beweisergebnisses.

Ohninger habe eben den streitigen Wein im Herbst 1892 in ge¬ wohnter Weise auf eigenen Namen und eigene Rechnung gekauft, um ihn im Frühling weiter zu verkaufen; er habe dem¬ gemäß weder beim Einkauf noch bei Bezahlung des Weines vom Beklagten Vorschuß verlangt, noch später jemals dem Schneebeli über seine Auslagen für Ankauf, Kellerung, Besorgung und Transport Rechnung gestellt. Provision sei auch nicht vereinbart worden, sondern ein Preis. Die Annahme einer Selbstlieferung im Sinne von Art. 444 O.=R. sei ausgeschlossen, indem der Wein aus der betreffenden Landesgegend keinen festen Börsen= oder Marktpreis habe. Sei aber demgemäß ein Kauf anzunehmen, so müsse die Berufung abgewiesen werden, indem die Vorinstanz tatsächlich festgestellt habe, daß der Kläger dem Beklagten eine mit Mängeln behaftete Sache verkauft habe. Die klägerische Dar¬ stellung nämlich, daß diese Mängel erst später durch den Trans¬ port entstanden seien, sei geradezu aktenwidrig.

2. Die Parteien sind darüber einig, daß zwischen ihnen be¬ züglich des Weines ein Vertrag zu Stande gekommen ist; streitig ist dagegen die Natur dieses Vertrages, indem von Seiten des Klägers ein jedenfalls durch den Brief vom 6. Oktober 1892 perfekt gewordenes Mandat, von Seiten des Beklagten dagegen ein am 2. März 1893 abgeschlossener Kaufvertrag behauptet wird. In dieser Beziehung hat nun die Vorinstanz in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils sich dahin ausgesprochen, daß der Kläger den ihm obliegenden Beweis für das Vorliegen eines Mandat¬ verhältnisses nicht erbracht habe und schon aus diesem Grunde, dann aber auch in Gemäßheit der Akten der abgeschlossene Ver¬ trag als ein Kaufvertrag zu betrachten sei. Nun hat der Beklagte bezüglich der einschlägigen Ausführungen der Vorinstanz allerdings betont, letztere habe die Beweislast auf Grund der kantonalen Beweisnormen in der erwähnten Weise verteilt und sodann in tatsächlicher Beziehung festgestellt, daß das streitige Geschäft ein Kauf sei; diese Feststellung stehe aber mit dem Inhalt der Akten nicht in Widerspruch und beruhe auch nicht auf einer bundese gesetzliche Bestimmungen verletzenden Würdigung des Beweiser¬ gebnisses. Diese Ansicht ist aber unrichtig. Denn was die Frag der Beweislast betrifft, so ist dieselbe, wie das Bundesgericht, bereits unterm 27. Februar 1892 (Amtliche Sammlung XVIII, S. 299) ausgesprochen hat, nicht ausschließlich prozessualischer Natur, sondern hat auch eine materiellrechtliche Seite, indem das materielle Privatrecht allein entscheidet, ob eine Tatsache rechtsbegründend oder rechtsaufhebend 2c. sei. Die andere Frage sodann, ob das streitige Geschäft als Kauf oder als Auftrag zu betrachten sei, ist eine auf Grundlage der Bestimmungen des Obligationenrechtes zu entscheidende Rechtsfrage. Demgemäß aber ist das Bundesgericht allerdings berechtigt, selbständig auf die genannten zwei Punkte einzutreten.

3. Nun ist die Frage der Verteilung der Beweislast im Sinne der Vorinstanz dahin zu entscheiden, daß Kläger zunächst das von ihm behauptete Mandatverhältniß als sein Klagfundament zu be¬ weisen hat. Zu diesem Zwecke hat er sich in erster Linie auf den Brief vom 6. Oktober 1892 berufen. Allein aus demselben geht wesentlich nur hervor, daß Beklagter mit dem Kläger unter¬ handelte, damit letzterer ihm ein Quantum von circa 20 Saum 1892er Rotwein aus dem Kanton Zürich verschaffe; dagegen ist aus dem Briefe nicht ersichtlich, daß diese Unterhandlungen schon damals wirklich zu einem Vertrage führten und ob der obge¬ nannte Zweck der Verschaffung von Wein durch einen Kauf oder aber durch ein Mandat erreicht werden wollte. In dieser Be¬ ziehung ergiebt sich aber aus dem spätern Verlaufe, daß durch den genannten Brief dem Ohninger nur die Zusicherung gegeben werden sollte, Schneebeli werde ihm von dem bezeichneten Wein abkaufen. Demgemäß nahm denn auch der letztere ohne Wider¬ spruch von Seiten Ohningers am 2. März 1893 in Elgg eine Probe des Weines vor; bei diesem Anlaß wurden aber nicht etwa die Auslagen des Klägers festgestellt und eine Kommissionsgebühr ausgeworfen, sondern ein Preis von 65 Cts. per Liter vereinbart. Beachtet man im Fernern, daß der Kläger überhaupt gewohnt war, im Herbst Wein zu kaufen und im Frühling ihn wieder zu verkaufen, sowie daß er ein Jahr vorher in dieser Weise auch mit dem Beklagten geschäftlich verkehrt hatte, so ist mit der Vor¬ instanz anzunehmen, daß zwischen den Parteien in der Tat ein Kauf und dieser zwar erst am 2. März 1893 zu Stande ge¬ kommen sei. Jedenfalls ist die gegenteilige Darstellung des Klägers,

als ob die Preisvereinbarung vom 2. März 1893 nur die äußere Form für die Festsetzung der an Kläger geschuldeten Auslagen und Provisionsgebühr gewesen sei, keine glaubwürdige. Ferner kann auf den, angeblich eher auf ein Mandat deutenden Wort¬ laut des Schreibens vom 6. Oktober 1892 kein großes Gewicht gelegt werden, indem der kaufmännische Verkehr es mit der Ge¬ schäftsbezeichnung nicht so genau zu nehmen pflegt, und sogar das Wort Auftrag selbst dann gebraucht, wenn die Absicht eines Propregeschäftes deutlich vorliegt (Entscheid des Reichsoberhandels¬ gerichtes XVIII, S. 200).

4. Ist nach dem Gesagten das streitige Geschäft als ein Kauf zu betrachten, so ging die Gefahr der geschuldeten Spezies zwei Fässer Wein, mit dem Abschluß des Kaufvertrages, auf den Erwerber über; der Verkäufer hingegen haftete dem Käufer gemäß Art. 243 O.=R. u. A. dafür, daß die Sache nicht solche Mängel habe, welche ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder beträchtlich mindern mußten, es sei denn, daß der Käufer diese Mängel zur Zeit des Kaufabschlusses kannte oder bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit kennen mußte (Art. 245 O.=R.). Daß nun in casu der vom Beklagten gekaufte Wein schon zur Zeit des Kaufes krank war, ist durch das ange¬ fochtene Urteil festgestellt, und ist diese Feststellung für das Bun¬ desgericht verbindlich, da sie keineswegs mit dem Inhalte der Akten in Widerspruch steht. Dieser Mangel des Weines ist aber unzweifelhaft ein derartiger, daß derselbe für den Käufer, der Wirt ist, als zu dem vorausgesetzten Gebrauche des Ausschenkens in der Wirtschaft untauglich bezeichnet werden muß. Fragt sich aber im weitern, ob der Beklagte diesen Mangel kannte oder kennen mußte, so ist allerdings richtig, daß der Käufer am 2. März 1893 in Elgg den Wein probierte, und nimmt der Experte Liechti und mit ihm die Vorinstanz an, daß die Krankheit schon damals vor¬ handen gewesen sei. Andrerseits konstatierten die Experten überein¬ stimmend die Möglichkeit, daß die Krankheit des Weines, ob zwar zur Zeit der Probe schon vorhanden, doch durch bloße Zungenprobe nicht erkennbar gewesen sei, und nimmt die Vor¬ instanz dies für den vorliegenden Fall an. Unter diesen Um¬ ständen mußte der Käufer nach Empfang der Sache, sobald deren Mängel erkennbar geworden, dem Verkäufer davon Bericht erstatten. Was nun die zweite am 17. März 1893 in Zürich eingetroffene Sendung betrifft, so wurde dieselbe vom Käufer sofort geprüft und zurückgewiesen; dagegen wurde die Mängelrüge bezüglich des am 14. März 1893 abgeladenen Weines erst durch Rechtsvor¬ schlag vom 18. gleichen Monats erhoben. Trotzdem kann nicht gesagt werden, daß die Mängelrüge bezüglich dieser Sendung vom

14. März, weil erst vier Tage nach Empfang erhoben, als ver¬ spätet zu betrachten sei. Wie nämlich die Vorinstanz tatsächlich feststellt, übrigens auch bekannt ist, ist eine Prüfung von Wein, besonders von neuem Wein sofort nach längerem Transport nicht möglich; es muß daher dem Empfänger das Recht zugestanden werden, mit der Prüfung einige Tage zu warten, ohne daß daraus auf eine Genehmigung geschlossen werden könnte. Es ist daher die Mängelrüge auch bezüglich der ersten Weinsendung als rechtzeitig erhoben anzusehen. Daß sodann diese Sendung erst durch Schreiben des Beklagten vom 11. April 1893 ausdrücklich zur Disposition gestellt wurde, fällt nicht in Betracht, indem die bloße Mängel¬ rüge, die im Rechtsvorschlag vom 18. März 1893 in unmi߬ verständlicher Weise ausgesprochen ist, zur Wahrung der Rechte des Käufers vollkommen genügt (Amtl. Saml. XVII, S. 2 Nun hat Kläger ganz eventuell darauf abgestellt, es sei dem Beklagten nicht die Wandlung des Kaufvertrages, sondern höch¬ stens eine Minderung des Kaufpreises auf 50 Cts. per Liter zu gewähren. Zu einer solchen Entscheidung ist nun der Richter ge¬ mäß Art. 250 O.=R. allerdings berechtigt, sofern die Umstände nach seiner Meinung eine Rückgängigmachung des Kaufes nicht rechtfertigen. In casu ist jedoch dieser Fall nicht gegeben. Es genügt in dieser Beziehung auf das Gesagte zu verweisen, woraus sich namentlich ergibt, daß speziell das Interesse des Käufers nur durch Wandlung gewahrt werden kann. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und es hat in allen Teilen bei dem Urteil der Appellationskammer des Ober¬ gerichtes des Kantons Zürich vom 27. Februar 1894 sein Be¬ wenden.