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65. Urteil vom 13. Juli 1894 in Sachen Flück und Staat Bern gegen Masse der Brienz=Rothhornbahn. A. In Gemäßheit des Art. 43 des Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten zahlte die Verwaltung der Brienz=Rothhornbahn=Gesellschaft teils bei der Kantonskasse in Bern, teils bei der Amtsschaffnerei in Inter¬ laken, eine Summe von im Ganzen 126,187 Fr. 75 Cts. ein. die in 63 Expropriationsfällen zur Auszahlung an die Berech¬ tigten gelangten. Die Expropriationsurkunden wurden bei der Bahn nach Erledigung der Fälle in folgender Weise zurück¬ gestellt: 42 Urkunden am 20. Juli 1891. Die Bahnverwaltung bezahlte an darauf haftenden Kosten am 24. gleichen Monats Fr. 415 40 2 Urkunden am 15. Februar 1892. Bei diesem Anlaß zahlte die Bahn am gleichen Tage 53 70 Als in der Folge über die genannte Bahn die Zwangsliqui¬ dation eröffnet wurde, teilte Amtsschreiber Flück mit Eingabe

d. d. 26. Juli 1893 dem Massaverwalter bezüglich der übrigen 15 Geschäfte mit, daß auf denselben Kosten laut Spezifikation im Betrage von 115 Fr. hafteten, welche er unter Geltendmachung eines bezüglichen Retentionsrechtes an den in seinen Handen be¬ findlichen Akten im Konkurse anmelde. Im gleichen Schreiben erklärte er sich unter Wahrung der Rechte der Kantonsbuch¬ halterei, „bezüglich ihrer Einzahlungsprovision von 1 %“, bereit, die genannten Akten gegen Zusicherung der Bezahlung vorge¬ nannter Summe auszuliefern. Mittelst einer weiteren Eingabe vom 28. gleichen Monats meldete sodann Flück für sich und im Auftrage des Kantonskassters eine „laut regierungsrätlicher Ver¬ ordnung ihnen zustehende Forderung von ½ %6 Einzahlungs¬ provision vom Totalbetrage der Landentschädigungen an, indem er diese Forderung auf 126 Fr. 18 Cts. bezifferte. Auch bezüglich derselben erneuerte er den Vorbehalt betreffend Retentionsrecht an den in seinen Handen befindlichen Expropriationsakten, stellte jedoch dieselben in der Folge, sub 4. Dezember 1893, dem Massa¬ erwalter zu. Dieser entschied sodann unterm 15. Januar 1894 im Sinne der Abweisung beider Ansprachen, sowohl der 115 Fr., als der 126 Fr. 18 Cts. mit der Begründung, daß der Amts¬ schaffnerei Interlaken laut den Geschäftsbüchern der Gesellschaft Fr. 416 40 für Gebühren und Auslagen am 24. Juli 1891 und im April 1892 „ 118 60 zusammen, Fr. 535 — bezahlt worden seien. B. Amtsschreiber Flück gelangte daraufhin für sich und Na¬ mens des Staates Bern an das Bundesgericht, indem er bean¬ tragte, es sei das Abweisungsurteil des Massaverwalters aufzu¬ heben und eine Forderung von 178 Fr. 17 Cts. sowie das Re¬ tentionsrecht an den bezüglichen Urkunden anzuerkennen. Zur Begründung wird im wesentlichen bemerkt: Für Besorgung der 63 Expropriationsgeschäfte habe Rekurrent folgende Kostenforde¬ rung zu stellen gehabt: Staatsgebühr für die 63 Geschäfte à 4 Fr. 50 Cts. Fr. 283 50 Staatsgebühr für 62 Avisbriefe an Pfandgläubi¬ ger, à 50. Cts. Einzahlungsprovision à ½% für die Beamten der Kantonskasse und Auszahlungsprovision für den Amtsschauer 1½%, zusammen 2% vom Total¬ 252 37 betrag von 126,187 Fr. 75 Cts. Publikationskosten laut drei Noten des bernischen Amtsblattes, wovon zwei sich bei den Akten der Bahn 73 05 befinden sollten und die dritte beigelegt werde 7 35 Brieffrankaturen Total, Fr. 647 Davon habe die Bahn in zwei Malen (415 Fr. 40 Cts. so daß noch + 53 Fr. 70 Cts.) zusammen 469 Fr. 10 Cts., 178 Fr. 17 Cts. ausständen. Diese setzten sich zusammen aus den 115 Fr. 08 Cts. für Kosten der zuletzt erledigten 15 Expro¬ Einzahlungsprovision vom priationsgeschäfte und ferner ½ Totalbetrag der Landentschädigungen = richtig 63 Fr. 09 Cts., statt der irrtümlich in der Eingabe vom 28. Juli 1893 berech¬ neten 126 Fr. 18 Cts., also 115 Fr. 08 + 63 Fr. 09 Cts. — 178 Fr. 17 Ets. Wenn der Massaverwalter in seinem Ent¬

scheide behaupte, daß im April 1892 118 Fr. 60 Cts. bezahlt worden seien, so sei dies nicht richtig. Außer den erwähnten Be¬ trägen von 415 Fr. 40 Cts. und 53 Fr. 70 Cts. sei nichts bezahlt worden, und anerkenne übrigens der Massaverwalter aus¬ drücklich, bei den Akten der Bahn eine Rechnung vom April 1892 nicht gefunden zu haben. C. Der Massaverwalter der Brienz=Rothhornbahn=Gesellschaft beantragt Abweisung des Rekurses, unter Kosten= und Entschädi¬ gungsfolge, indem er im wesentlichen bemerkt: Rekurrent habe als Amtsschreiber und Amtsschaffner von Interlaken in den rundbüchern die Vormerke betreffend die Landabtretungen an Bahn und ferner die Auszahlung der Expropriationsbeträge besorgen gehabt. Nach Art. 44 des Bundesgesetzes betreffend Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten sollten nun expropriierten Rechte mit der Auszahlung der Entschädigung den Erwerber übergehen, ohne daß dafür der Bezug irgend einer Steuer zuläßig wäre. Die Kantone hätten daher nicht das Recht, unter irgend welchen Titeln, sei es für die Staatskassen, sei es für die handelnden Beamten, von den Eisenbahnunternehmungen Gebühren zu verlangen. Ferner aber sei dem Massaverwalter un¬ bekannt, ob Rekurrent zur Geltendmachung von Ansprüchen den bernischen Fiskus legitimiert sei. Für letzteren seien in der Liquidation keine Ansprüche angemeldet worden. Auch sei die ge¬ stellte Rechnung nicht klar. Dieselbe sei nicht durch Hinweis auf ein Gesetz gestützt worden; der Massaverwalter wisse daher nicht, ob überhaupt für solche Vormerke und Auszahlungen Gebühren beständen. Daß 63 Geschäfte erledigt worden seien, scheine richtig zu sein; daß hiefür eine Staatsgebühr von 4 Fr. 50 Cts. per Geschäft abgezogen werden dürfe, werde mit Nichtwissen bestritten. Die Berechnung von 62 Briefen an Pfandgläubiger und einer Gebühr von 50 Cts. per Brief könne der Massaverwalter nicht kontrolieren; die Provisionen von zusammen 2% anerkenne er nicht. Der angegebene Totalbetrag der Entschädigungen sei richtig, ebenso mögen die Portoauslagen und Publikationskosten richtig angegeben sein; bezüglich der letztern hätten sich nachträglich bei den Akten der Bahn zwei Rechnungen im Betrage von 57 Fr. (5 Cts. und 5 Fr. 25 Cts. gefunden. Anderseits lägen bei den Akten folgende Rechnungen: vom 20. Juli 1891 Fr. 415 40 vom 15. Februar 189: „ 53 70 und eine solche der Kantonsbuchhalterei vom 25. August 1892 246 90. Dieser letztere Betrag entspreche einem Ansatz von 2% der ausgezahlten Entschädigungen, indem dabei noch einige später erfolgte Expropriationszahlungen im Betrage von 2746 Fr. 25 Cts. nicht mitgerechnet seien. Die Bahngesellschaft habe laut den Quittungen zwei Zahlungen von 416 Fr. 40 Cts. und 53 Fr. 70 Cts. geleistet. Weitere Anhaltspunkte über das Rech¬ nungsverhältnis finde der Massaverwalter in den Akten nicht. Im Hauptbuch der Gesellschaft sei zwar unterm 30. April 1891 eine Zahlung von 118 Fr. 60 Cts. an den Rekurrenten auf Bau¬ konto eingetragen; dagegen sei möglich, daß darin außer den an¬ erkannten 53 Fr. 70 Cts. noch ein Betrag für Steuern inbe¬ griffen sei. Das beanspruchte Retentionsrecht sei unbegründet, indem die betreffenden Urkunden amtliche seien und die Aushändi¬ gung solcher aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung so wenig wie etwa die von Legitimationspapieren u. drgl., von der Zah¬ lung von Gebühren abhängig gemacht werden dürfe. D. Replikando bemerkt Rekurrent noch folgendes: Der Massa¬ verwalter habe nicht das Recht, im Rekurse andere Gründe gel¬ tend zu machen als diejenigen seines Entscheides. Die geforderten Gebühren seien übrigens keine Handänderungsgebühren, sondern resultierten aus dem gemäß dem einschlägigen Bundesgesetz durch¬ geführten Verfahren und gründeten sich auf Tit. 4 genannten Bundesgesetzes und regierungsrätlichen Beschluß vom 14. Dezember 1876 (Offizielle Gesetzessammlung des Kantons Bern pro 1876, S. 375). Die Ermächtigung des Rekurrenten zur Konkurseingabe für den Staat Bern resultiere aus seiner Eigen¬ schaft als Staatsbeamter und ergebe sich ferner mit Bezug auf den Rekurs gegen den Entscheid des Massaverwalters aus einer beigebrachten Vollmacht des Kantonsbuchhalters. Die gestellte Rechnung sei klar; die ihr zu Grunde liegenden Gesetzesbestim¬ mungen seien bei ihrem Erlaß gehörig publiziert worden und fänden sich in der offiziellen Gesetzessammlung. Die Zahl der Avisbriefe könne an Hand der in den Expropriationsakten einge¬ tragenen Zeugnisse der Amtsschreiberei kontroliert werden. Was

die vom Massaverwalter erwähnte (nicht quittierte) Rechnung der 246 Fr. 90 Ets. betreffe, so sei dieser Betrag im Totalkosten¬ betrag von 647 Fr. 27 Cts. enthalten und falle also nicht be¬ sonders in Betracht. Die Eintragung im Hauptbuch der Gesell¬ schaft betreffend eine am 30. April 1891 an Rekurrenten geleistete Zahlung von 118 Fr. 60 Cts. sei falsch, indem Rekurrent für diesen Betrag weder Rechnung gestellt noch eine Zahlung erhalten habe. Übrigens fehle eine bezügliche Quittung und könne dem Hauptbuch allein keine Beweiskraft zukommen. Das geltend ge¬ machte Retentionsrecht werde auf Grund von Art. 224 O.=R. aufrecht erhalten. Diesbezüglich ergebe sich die Konnexität zwischen Forderung und Retentionsobjekt von selbst. Durch die Aushändi¬ gung an den Massaverwalter habe Rekurrent demselben den amt¬ lichen Gebrauch der Urkunden ermöglicht, jedoch unter ausdrück¬ licher Wahrung des Retentionsrechtes. E. In seiner Duplik bemerkt der Massaverwalter noch fol¬ gendes: Er sei selbstverständlich berechtigt außer den im Liquida¬ tionsentscheid enthaltenen Tatsachen im Rekurse noch weitere geltend zu machen. Im übrigen erscheine ihm die Legitimation des Rekurrenten zur Vertretung des Kantons Bern noch immer nicht als festgestellt. Dieselbe ergebe sich speziell nicht aus der Eigen¬ schaft als Staatsbeamter. Festgehalten werde, daß die Kantone nicht berechtigt seien, für die Durchführung von Expropriationen irgendwelche Gebühren für ihre Beamten zu beziehen, indem es kaum etwas anderes als eine Umgehung des Gesetzes wäre, wenn die Gebühr pro forma nicht für die Eigentumsübertragung, son¬ dern für die damit notwendig verbundene Vermittlung der Zah¬ lung berechnet würde. Dieser Widerspruch zeige sich schon darin, daß Rekurrent unabhängig vom Expropriationsbetrag eine Staats¬ gebühr von 4 Fr. 50 Cts. per Geschäft fordere. Art. 224 O.=R. beziehe sich nicht auf den Verkehr zwischen Amtspersonen und Privaten. Das Retentionsrecht sei darum auch nur möglich an beweglichen Sachen im engern Sinn und an Wertpapieren. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Kompetenz des Bundesgerichtes ist gemäß Art. 24 des Bundesgesetzes über die Verpfändung und Zwangsliquidation der Eisenbahnen und Art. 55 Abs. 2 O.=G. gegeben. Was die In¬ struktion dieses Rekurses betrifft, so geschah dieselbe nach den Vorschriften der eidgenössischen Civilprozeßordnung; von Anord¬ nung eines Rechtstags zwecks Haltung von Parteivorträgen wurde in casu abgesehen.

2. Zur Sache selbst ist zu bemerken: Gemäß Art. 43 des Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten hat die Regierung desjenigen Kantons, wo das abzutretende Grundstück liegt, für Auszahlung der Entschädigungen an die Berechtigten sowie auch dafür zu sorgen, daß die Ledigung des Abtretungsgegenstandes von darauf lastenden dinglichen Rechten in die betreffenden Titel eingetragen werde. Mit der Bezahlung der Entschädigung gehen sodann laut Art. 4 c. 1. die abzutre¬ tenden Rechte ohne weiters und ohne Beobachtung irgendwelcher Form an den Bauunternehmer über, wobei ein Bezug irgend¬ welcher daheriger Gebühren gesetzlich ausgeschlossen ist. Dagegen hat laut Art. 48 gleichen Gesetzes der Bauunternehmer in allen Fällen die Kosten der in Art. 11 vorgeschriebenen öffentlichen Bekanntmachung der laut Art. 18 erforderlichen Anzeigen, des gesamten Schätzungsverfahrens, der Auszahlung der Entschädi¬ gung und der Kautionshinterlegungen zu bezahlen.

3. Bezüglich solcher Kosten und Gebühren enthält nun das hier in Frage kommende bernische Recht folgende Bestimmungen:

a. Laut regierungsrätlicher Verordnung vom 14. Dezember 1876 gebühren von allen Expropriationen, auf welche die kanto¬ nale Verordnung vom 7. Februar 1874 Anwendung findet, nämlich Eisenbahnexpropriationen, dem Amtsschreiber vom jedem Geschäft ohne Ausnahme 4 Fr. 50 Cts. und für jeden erlassenen Avis¬ brief 50 Cts. und den betreffenden Kassabeamten 2 % der Ent¬ schädigungssumme, und zwar für Depoteinzahlungen ½%0, für Auszahlung der Entschädigung 1 ½ %. Laut Bescheinigung der bernischen Staatskanzlei vom 30. Ja¬ nuar 1894 besteht dieser Beschluß noch in Kraft.

h. Gemäß dem Gesetz betreffend die Amts= und Gerichts¬ schreibereien vom 24. März 1878 sind alle auf die Verrichtungen der Amtsschreiber ec. bezüglichen Gebühren bei Strafe nicht mehr zu Handen der betreffenden Beamten, sondern zu Handen des

Staates zu beziehen und zu verrechnen (Art. 11). Art. 15 glei¬ chen Gesetzes gestattet eine fixe Gebühr für die einzelne Verrich¬ tung des Amtsschreibers mit Bezug auf Grundeigentumsüber¬ tragung und Grundpfanderrichtungen nur mehr „in Fällen, die nicht den Charakter einer wirklichen Handänderung oder Grund¬ pfanderrichtung haben“, z. B. bei Dienstbarkeitsverträgen, Zu¬ fertigung infolge Heirat, Cessionen gesetzlicher Hypotheken, ec., während in den Fällen wirklicher Handänderung, je nach Umstän¬ den, eine Staatsgebühr von 6 resp. 3 % vom Vertragspreis, eventuell von der Grundsteuerschatzung, bezogen werden soll Art. 16 und 17 genannten Gesetzes).

c. Das großrätliche Dekret über die Obliegenheiten der Amts¬ schreiber vom 24. April 1878 verweist hinsichtlich der Verpflich¬ tung der Amtsschreiber, bei Handänderungen die Pfandgläubiger durch Sendbriefe zu benachrichtigen, auf das bernische Civilgesetz¬ buch Satz. 443 C und die Verordnung vom 4. April 1859, und schreibt Frankierung der genannten Briefe auf Kosten der Par¬ teten vor. Im Ferneren bestimmt es bezüglich der in § 16, 1 und 17 vorgenannten Gesetzes vorgeschriebenen Staatsgebühren bei Hand¬ änderungen, daß selbe einzig an den Amtsschreiber des betreffenden Amtsbezirks zu Handen des Staates geleistet werden sollen (Art. 19). Endlich bestimmt dieses Dekret in § 23 ausdrücklich, daß die durch die Bundesgesetzgebung von der Staatsgebühr be¬ freiten Expropriationen nicht als wirkliche Handänderungen gelten und der gesetzlichen Staatsgebühr von 6 % (laut § 16, 1 des Gesetzes vom 24. März 1878) nicht unterliegen sollen.

d. Laut Tarif betreffend die fixen Gebühren der Amtsschreibe¬ reien vom 4. März 1882 werden diese Gebühren von den Amts¬ schreibern zu Handen des Staates bezogen und fallen speziell auch die Gebühren aus Eisenbahnerpropriationen, statt dem Amts¬ schreiber dem Staate zu (Ingreß und § 11 des Tarifs). Dieser Tarif verweist dabei ausdrücklich auf den sub a erwähnten Be¬ schluß des Regierungsrates.

4. Aus dem Gesagten ergibt sich für den vorliegenden Fall, daß das bernische Recht einerseits eigentliche Handänderungs¬ gebühren kennt, die jedoch bei Expropriationen nach eidgenössischem Recht nicht bezogen werden sollen und in casu gar nicht verlangt worden sind. Anderseits statuiert es, auch für solche Expropria¬ tionsfälle des eidgenössischen Rechts, die vorgenannten fixen Ge¬ bühren von 4 Fr. 50 Cts. und resp. 50 Cts. für jeden Avisbrief, sowie Ein= und Auszahlungsprovisionen im Betrage von zusam¬ men 2 %8. Diese letztern Gebühren allein wurden nun in casu einerseits eingefordert, anderseits als gemäß Bundesgesetz und überhaupt unzulässig bestritten. Im Fernern ergibt sich aber aus dem Gesagten die Legitimation des Amtsschreibers zum Bezug und Verrechnung der bezüglichen Gebühren zu Handen des Staates und somit auch zur Anmeldung solcher Forderungen desselben im vorliegenden Konkurs.

5. Fragt sich nun, ob die in casu vom Rekurrenten berechneten Gebühren durch das mehrgenannte Bundesgesetz vom 1. Mai 1850 gestattet werden, so ergibt sich aus dessen oben wieder¬ gegebenen Bestimmungen, daß es bei den ihm unterliegenden Ex¬ propriationen keineswegs die Auflegung irgendwelcher Kosten verbietet. Gegenteils sollen durch Art. 44 cit. bloß solche Steuern oder Gebühren ausgeschlossen werden, von denen etwa sonst der Übergang von Rechten an Grundeigentum abhängig gemacht wird. Offenbar sind damit nur die wirklichen Handänderungs¬ oder Einregistrierungsgebühren als Verkehrsabgaben, welche regel¬ mäßig nach dem Werte der veräußerten Liegenschaften erhoben werden, gemeint; dagegen bezieht sich das betreffende Verbot nicht auf die Kosten oder Gebühren für die Auszahlung der Entschädi¬ gungssummen rc. Vielmehr werden dieselben in Art. 48 cit. aus¬ drücklich zugelassen und deren Bezahlung durch den Bauunter¬ nehmer vorgeschrieben. Im vorliegenden Fall erscheinen nun die vom Amtsschreiber von Interlaken berechneten, übrigens durch das kantonale Recht vorgesehenen Kosten nicht etwa als unzulässige Handänderungsgebühren, sondern als zu Handen des Staates, resp. der betreffenden Kassabeamten bezogene Entschädigungen für die durch die Erpropriation veranlaßten Löschungen der auf den expropriierten Grundstücken haftenden dinglichen Rechte Dritter, Anzeigen und die Auszahlung der Landentschädigungen rc. Als selche aber sind sie, wie übrigens auch bei Liquidation der Bern¬ Luzern=Bahn anerkannt wurde, prinzipiell zulässig. Es ist daher

auf die weitere Frage einzutreten, ob die einzelnen Posten der gestellten Rechnung (s. sub B) richtig seien.

6. Von diesen Posten sind nun diejenigen betreffend Publi¬ kationskosten und Porti ohne weiteres anerkannt worden. Was die Avisbriefe an die Pfandgläubiger betrifft, so hat der Massa¬ verwalter nur bemerkt, daß er deren Zahl nicht kontrolieren könne; bezüglich der Zahl der Expropriationsgeschäfte sodann sprach er sich dahin aus, daß die angegebene Zahl von 63 richtig zu sein scheine. Da im übrigen die berechneten Posten nur mit Bezug auf die Gesetzmäßigkeit der Gebührenansätze, und zwar, wie oben gezeigt, mit Unrecht angefochten wurden, so müssen dieselben, an¬ gesichts der geschilderten Sachlage, hierorts ohne weiters als richtig anerkannt werden.

7. Nun hat die rekursbeklagte Partei im weiteren zwar einge¬ wendet, außer den unbestrittenen noch eine Zahlung von 118 Fr. 60 Cts. an den Rekurrenten geleistet zu haben. Hingegen ist nicht nur diese Zahlung, im Gegensatz zu den anderen, durch keine Quittung belegt, sondern es gibt die rekursbeklagte Partei selber an, daß möglicherweise diese 118 Fr. 60 Cts. aus den vorgenannten 53 Fr. 70 Cts. und einem Steuerbetrag sich zu¬ sammensetzen. Unter diesen Umständen kann allerdings auf diese Einrede weiter kein Gewicht gelegt werden und ist der vom Re¬ kurrenten berechnete Saldo ohne weiteres als richtig anzuerkennen.

8. Was endlich das vom Rekurrenten geltend gemachte Reten¬ tionsrecht an den Expropriationsurkunden betrifft, so ist zu be¬ merken, daß einerseits dieselben als bloße Beweisurkunden ohne Vermögenswert dem Retentionsrecht nicht unterliegen können und anderseits Art. 224 O.=R. ein Retentionsrecht für privatrechtliche, nicht für öffentlich=rechtliche Ansprüche einräumt, in casu aber es sich um Ansprüche letzterer Art handelt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Abweisungsbeschlüsse des Massaverwalters der Brienz¬ Rothhornbahn=Gesellschaft, d. d. 15. Januar 1894, betreffend Konkurseingaben des Rekurrenten, werden bezüglich des Betrages von zusammen 178 Fr. 17 Cts. aufgehoben. Dieser Betrag ist daher im Schuldenverzeichnis aufzunehmen. Das Begehren des Rekurrenten betreffend Anerkennung eines Retentionsrechts an den Expropriationsakten der zuletzt erledigten 15 Fälle wird abgewiesen.