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16. Urteil vom 27. Januar 1893 in Sachen Steiner. A. Christian Steiner in Uttigen hatte sich gemeinsam und solidarisch mit Friedrich Bühlmann, Mechaniker, in der Au zu Münsingen für zwei Obligationsschulden eines Christian Bühl¬ mann an die Spar= und Leihkasse Münsingen im Betrage von 750 Fr. und 2000 Fr. verbürgt. Für die zweite Schuld hatte noch ein dritter Bürge, Johann Moser, sich verpflichtet. Christian Steiner bezahlte die Schuldbeträge samt Zins und Kosten, ließ sich dagegen die gläubigerischen Rechte abtreten. Mit Zahlungs¬ aufforderung vom 5./16. Juli 1890 forderte er hierauf von dem Mitbürgen Friedrich Bühlmann die Hälfte des zur Einlösung der

ersten Obligation bezahlten Betrages, abzüglich einer vom Haupt¬ schuldner geleisteten Zahlung von 53 Fr. mit Fr. 386 72½ sowie ein Drittel des zur Einlösung der zweiten Obligation bezahlten Betrages mit „ 688 40 Zusammen Fr. 1075 12¼ Gegen diese Zahlungsaufforderung erhob Friedrich Bühlmann Rechtsvorschlag. Christian Steiner stellte hierauf (in Gemäßheit des damals geltenden kantonalen bernischen Rechts) ein Rechts¬ und Schuldversicherungsbegehren und es wurde ihm dasselbe zu¬ gesprochen, worauf Bühlmann die Rechts= und Schuldversicherung leistete. Christian Steiner ließ aber nunmehr die Sache liegen. Friedrich Bühlmann provozierte ihn daher zur Klage; durch rechts¬ kräftig gewordene Entscheidung vom 23. Mai 1892 setzte das Richter¬ amt Konolfingen dem Christian Steiner eine Frist von sechs Wochen zu Einklagung seiner Ansprüche. Binnen der Provokationsfrist erhob Christian Steiner nicht Klage, dagegen lud er mit Schrift¬ satz vom 30. Juni 1892 den Friedrich Bühlmann vor den Ge¬ richtspräsidenten von Konolfingen zur Verhandlung über ein Rechtsöffnungsbegehren. Bühlmann bestritt dieses Begehren und dasselbe wurde sowohl vom Richteramt Konolfingen als auch vom Appellations= und Kassationshofe des Kantons Bern abge¬ wiesen. In der Entscheidung des Appellations= und Kassations¬ hofes wird ausgeführt: Es möge dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen des Art. 82 Alinea 1 B.=G. gegeben seien. Denn auch wenn dies der Fall sei, so müsse das Rechtsöffnungsbe¬ gehren doch abgewiesen werden, weil der Betriebene sofort glaub¬ haft gemacht habe, daß die Forderung nicht mehr bestehe. Es sei nämlich durch Zugeständniß des Impetranten dargetan, daß dieser innert der ihm vom Richter bestimmten Provokationsfrist seine Klage nicht angebracht habe und es knüpfe hieran das Gesetz (§ 317 der bernischen Prozeßordnung) die Folge, daß der An¬ pruch des Provokaten erlösche. Es sei deshalb nicht nur glaub¬ haft gemacht, sondern geradezu erwiesen, daß die Forderung, für welche provisorische Rechtsöffnung verlangt werde, nicht mehr be¬ stehe. Die Vorladung zur Verhandlung über das Rechtsöffnungs¬ begehren vermöge die Klageanhebung nicht zu ersetzen. B. Gegen dieses am 27. September 1892 ihm eröffnete Urteil ergriff Christian Steiner mit Eingabe vom 26. November 1892 den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht mit dem An¬ trage: Es sei das Urteil des Tit. Appellations= und Kassations¬ hofes des Kantons Bern im Rechtsöffnungsstreite zwischen Christian Steiner, Impetrant und Friedrich Bühlmann, Impe¬ trat d. d. 17./27. September 1892 aufzuheben und in Sachen zu erkennen, was Rechtens. Er behauptet: Die angefochtene Ent¬ scheidung verletze ein aus einem Bundesgesetze fließendes Recht einer Privatperson, nämlich das Recht, auf Grund öffentlicher Urkunden für bestrittene Forderungen die provisorische Rechts¬ öffnung zu verlangen, mit andern Worten, den Weg der Klage durch den Weg des Rechtsöffnungsverfahrens zu ersetzen. C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde bemerkt der Rekursbeklagte Friedrich Bühlmann: Das Gericht werde von Amtes wegen zu prüfen haben, ob die Beschwerde rechtzeitig ein¬ gelegt sei. Das Bundesgericht sei übrigens in der Sache nicht kompetent. Es handle sich um eine Streitigkeit darüber, ob in einem einzelnen Falle das bisherige kantonale Recht oder das Bundesgesetz anwendbar sei; die Sache falle daher gemäß Art. 334 des Schuldbetreibungs= und Konkursgesetzes in die Kompetenz der kantonaien Aufsichtsbehörden und des Bundesrates. Zudem sei eine Weiterziehung richterlicher Entscheidungen im Rechtsöffnungs¬ verfahren ausgeschlossen und es seien die kantonalen Gerichte zur endgültigen Erledigung der daherigen Streitigkeiten kompetent. Allein auch sachlich sei der Rekurs durchaus unbegründet. Es handle sich nicht um Verletzung eines bundesgesetzlich gewähr¬ leisteten Rechts, sondern um die Frage, ob der gläubigerische An¬ spruch als solcher verwirkt sei. Das Gericht habe dies in durchaus richtiger und kompetenter Weise angenommen und dadurch nicht nur keine bundesrechtlichen Bestimmungen verletzt, sondern gerade den Art. 82 B.=G. zur Anwendung gebracht. Das Rechtsöff¬ nungsbegehren wäre übrigens auch aus andern Gründen unbe¬ gründet. Demnach werde beantragt: Das Bundesgericht wolle sich in Sachen inkompetent erklären und habe auf den eingereich¬ ten Rekurs nicht einzutreien, unter Folge der Kosten, eventuell der Rekurskläger Steiner sei mit seinem Rechtsbegehren abzu¬ weisen, unter Folge der Kosten.

Der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Rekursschrift wurde am 26. November 1892, also am letzten Tage der sechzigtägigen Rekursfrist des Art. 59 O.=G. zur Post gegeben. Der Rekurs ist also rechtzeitig eingereicht.

2. Wenn der Rekursbeklagte behauptet hat, das Bundesgericht sei zu Beurteilung der Beschwerde deshalb nicht kompetent, weil die Sache nach Art. 334 des Schuldbetreibungs= und Konkurs¬ gesetzes in die Kompetenz der kantonalen Aufsichtsbehörde und eventuell des Bundesrates falle, so ist diese Einwendung nicht begründet. Gegen richterliche Entscheidungen gibt es ein Be¬ schwerderecht an die kantonale Aufsichtsbehörde oder den Bundes¬ rat nicht; Art. 334 bezieht sich nur auf Handlungen, welche in die Kompetenz der Betreibungs= und Konkursämter fallen, nicht auf Streitigkeiten, deren Beurteilung den Gerichten zugewiesen st. In der That ist es völlig unmöglich, daß das Gesetz gegen richterliche Entscheidungen in solchen Streitigkeiten die Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde und den Bundesrat habe zu¬ lassen wollen. Dies zeigen schon die Konsequenzen, die bei Sta¬ tuierung eines derartigen Instanzenzuges sich ergeben müßten. In denjenigen Kantonen, wo die oberste Gerichtsbehörde gleich¬ zeitig als Aufsichtsbehörde bezeichnet ist, wäre gegen richterliche Entscheidungen des obersten Gerichtshofes Beschwerde an diesen nämlichen Gerichtshof in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde statthaft; da, wo eine Abteilung des obersten Gerichtshofes als Aufsichtsbehörde bestellt ist (wie z. B. im Kanton Bern), könnte gegen richterliche Entscheidungen dieses Gerichtshofes gar bei einer bloßen Abteilung desselben Beschwerde geführt werden und in denjenigen Kantonen endlich, wo die Regierung als Auf¬ sichtsbehörde funktioniert, könnten richterliche Entscheidungen des obersten kantonalen Gerichtshofes, im Widerspruche mit funda¬ mentalen Grundsätzen des kantonalen Verfassungsrechtes, an die kantonale Regierung weitergezogen werden. Dies alles hat na¬ türlich das Bundesgesetz nicht gewollt. Art. 334 besagt vielmehr nur, daß in Streitigkeiten über die Anwendbarkeit des alten oder neuen Rechts die Beschwerde an Aufsichtsbehörde und Bundesrat gegen Verfügungen der Betreibungs= und Konkursämter auch dann statthaft sei, wenn sie im übrigen, nach den allgemeinen Vorschriften des Gesetzes, weil der Weg gerichtlicher Klage vor¬ geschrieben oder die Beschwerde ausdrücklich ausgeschlossen ist (siehe z. B. Art. 148 und 279 B.=G.), nicht statthaft wäre. Übrigens handelt es sich im vorliegenden Falle auch gar nicht um eine Frage der zeitlichen Rechtsanwendung, der Handhabung der transitorischen Bestimmungen des Betreibungsgesetzes, auf welche Frage allein Art. 334 sich bezieht. Die angefochtene Ent¬ scheidung stellt ja durchaus nicht darauf ab, es sei das eidge¬ nössische Recht derzeit noch nicht anwendbar, sondern sie bringt dasselbe zur Anwendung und es kann sich nur fragen, ob das¬ selbe richtig oder unrichtig angewendet worden sei.

3. Das Bundesgericht ist also nicht deshalb inkompetent, weil die Sache in die Kompetenz der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Bundesrates fiele. Dagegen ist die Kompetenz desselben aus einem andern Grunde zu verneinen. Wegen unrichtiger Anwen¬ dung der Bestimmungen des eidgenössischen Schuldbetreibungs¬ und Konkursgesetzes nämlich ist der staatsrechtliche Rekurs an das Bundesgericht überhaupt nicht statthaft, sondern vielmehr stillschweigend ausgeschlossen. Das Bundesgesetz über Schuldbe¬ treibung und Konkurs bestimmt, wie das Bundesgericht bereits in seiner Entscheidung in Sachen Meschenmoser vom 21. Januar 1893 ausgeführt hat, genau, in welchen Fällen wegen unrich¬ tiger Anwendung des Gesetzes Beschwerde an eine eidgenössische Behörde statthaft ist und bezeichnet als solche durchgängig den Bundesrat und nicht das Bundesgericht. Daraus ist zu folgern, daß überall da, wo eine solche Beschwerde an eine eidgenössische Instanz nicht ausdrücklich vorbehalten wird, dieselbe ausgeschlossen ist und daß speziell dem Bundesgerichte in Schuldbetreibungs¬ und Konkurssachen, soweit es sich lediglich um die Gesetzesan¬ wendung und nicht etwa um Verfassungsverletzungen oder Ver¬ letzungen von Staatsverträgen handelt, andere Befugnisse nicht vorbehalten werden wollten, als diejenigen, welche aus seiner Stellung als Oberinstanz in Civilsachen sich ergeben. Im vor¬ liegenden Falle aber handelt es sich nicht um eine eivilrechtliche Weiterziehung im Sinne des Art. 29 O.=G., — eine solche

wäre auch, da die angefochtene Entscheidung kein Haupturteil und der gesetzliche Streitwert nicht gegeben ist, offenbar unzulässig, sondern um einen staatsrechtlichen Rekurs und es wird dieser nicht etwa auf eine Verletzung verfassungsmäßiger Grundsätze, sondern einfach auf eine behauptete Gesetzesverletzung begründet. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf den Rekurs wird wegen Inkompetenz des Gerichtes nicht eingetreten.