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73. Urtheil vom 29. April 1892 in Sachen Barfuß gegen Bund. A. Mit Klageschrift vom 23. Dezember 1891 und 1. Januar 1892 stellt Christian Barfuß, Landwirth in Uebeschi bei Thun, beim Bundesgericht folgende Anträge: Das Bundesgericht möge erkennen:

1. Die schweizerische Eidgenossenschaft (mit Handen sie handelt) sei nicht berechtigt, auf die dem Kläger eigenthümlich zugehörenden Liegenschaften in Uebeschi und Höfen mit Geschossen, welcher Art auch solche sein mögen, zu schießen und die über den betreffenden Liegenschaften sich erhebende Luftsäule bei Anlaß von Schie߬ übungen oder auch sonst irgendwie für sich in Anspruch zu nehmen und zu gebrauchen.

2. Die dem Christian Barfuß eigenthümlich zugehörenden Liegenschaften in Uebeschi und Höfen seien demnach frei von einer Dienstbarkeit zu Schießzwecken, überhaupt aber frei von jeglicher, nicht titelsgemäßer Dienstbarkeit zu Gunsten der schweizerischen Eidgenossenschaft.

3. Eine Beschränkung eventuell Entziehung der dem Christian Barfuß gehörenden obgenannten Liegenschaften durch die schwei¬ zerische Eidgenossenschaft dürfe nur erfolgen gegen vollständige intschädigung auf dem Wege der Expropriation.

4. Die schweizerische Eidgenossenschaft sei verpflichtet, fernere Störungen und überhaupt jegliche Handlungen, welche den Christian Barfuß in der Ausübung seines Eigenthumsrechtes irgendwie be¬ schränken und stören könnten, zu unterlassen.

5. Das schweizerische Bundesgericht möge demgemäß diejenigen Maßnahmen treffen, welche eine weitere Störung und Beschrän¬ kung der dem Christian Barfuß eigenthümlich zugehörenden Liegen¬ schaften in Höfen und Uebeschi durch die schweizerische Eidge¬ nossenschaft unmöglich machen und die Folgen bestimmen, welche wettere Störungen und Beschränkungen des klägerischen Eigenthums XVIII — 1392

durch die schweizerische Eidgenossenschaft für dieselbe haben sollen,

6. Die schweizerische Eidgenossenschaft sei schuldig, dem Kläger für die Störung und Beschränkung seines Eigenthums seit dem

1. Januar 1886 und die dadurch zugefügte ernstliche Verletzung seiner persönlichen Verhältnisse angemessene, durch das Gericht zu bestimmende Entschädigung zu leisten. Zur Begründung dieser Begehren wurde angeführt: In Folge der auf dem Artillerieschießplatz auf der Thuner Allmend gemäß Anordnung der Bundesbehörden vorgenommenen Artillerieschie߬ übungen und Schießversuche, welche, mit kurzer Unterbrechung im Winter, fast das ganze Jahr hindurch dauern, werden die Liegen¬ schaften des Klägers in Uebeschi und Höfen, welche ganz oder theilweise in der Schußlinie resp. der Verlängerung derselben, jeden¬ falls aber im Bereiche der möglichen Abweichungen von Geschossen und Sprengstücken, liegen, fortwährend gefährdet. Artilleriegeschosse oder Sprengstücke durchschneiden die Luftlinie und es sei auch ein Einschlagen von Geschossen oder Sprengschüssen stets zu befürchten. Seit dem Jahre 1875 bis auf die jüngste Zeit haben zu ver¬ schiedenen Malen Geschosse oder Sprengstücke im Lande des Klä¬ gers, sogar bei dessen Wohnhaus oder doch in unmittelbarer Nähe desselben, eingeschlagen, wiederholt in der unmittelbaren Nähe von Personen und einmal inmitten einer weidenden Viehheerde. Durch diese Eingriffe habe die Eidgenossenschaft den Kläger in der nach Satz 377 und 378 des bernischen Civilgesetzes ihm zustehenden willkürlichen und ausschließlichen Verfügung über seine Liegen¬ schaften gestört und beschränkt, auch ihn durch beständige Gefähr¬ dung von Leben und Gesundheit seiner selbst und seiner Ange¬ hörigen in seinen persönlichen Verhältnissen ernstlich verletzt, ohne daß ihr ein Recht hiezu zustände. Für die Zeit vom 1. Januar 1883 bis 31. Dezember 1885 zwar habe die Eidgenossenschaft (gegen Entschädigung im Wege der Expropriation) eine Dienst¬ barkeit erworben gehabt, wonach sie berechtigt gewesen sei, während bestimmter Tagesstunden und zu bestimmten Zeiten ungestört zu schießen. Seit Ende 1885 sei aber diese Dienstbarkeit erloschen und nicht wieder erneuert worden. B. Nach Mittheilung der Klageschrift stellte die schweizerische Eidgenossenschaft mit Zwischengesuch vom 15. März 1892 den Antrag: Der hohe Gerichtshof wolle erkennen, es sei die Beur¬ theilung der sämmtlichen Klagsbegehren seinerseits wegen Inkompe¬ tenz von der Hand zu weisen und dem Kläger zu überlassen, den Entscheid der zuständigen Administrativbehörden des Bundes an¬ zurufen, indem sie ausführte: Die Klagebegehren Ziff. 1—5 zielen darauf ab, der Eidgenossenschaft die Berechtigung zu Schie߬ übungen auf der Thuner Allmend ganz oder theilweise aberkennen zu lassen, weil diese Schießübungen die Liegenschaften des Klägers gefährden. Derartige Begehren seien unzulässig. Thun sei in Folge Beschlusses der Bundesversammlung eidgenössischer Waffenplatz; das eidgenössische Militärdepartement halte sich bei Anordnung der alljährlich auf diesem Waffenplatze stattfindenden militärischen Uebungen strenge an die Bestimmungen der Militärorganisation von 1874 und der dieselbe modifizirenden Bundesbeschlüsse. Die beanstandeten Schießübungen finden daher ihre Rechtfertigung in gültigen Erlassen der Bundesbehörden und seien als unanfechtbarer Ausfluß der Militärhoheit des Bundes zu betrachten. Das Bundes¬ gericht sei daher formell und materiell nicht kompetent, die fünf ersten Rechtsbegehren des Klägers zu beurtheilen. Denn über die Statthaftigkeit militärischer Maßnahmen haben zweifellos einzig die Administrativbehörden des Bundes zu entscheiden. Was das Rechtsbegehren Ziffer 6 anbelange, wodurch der Kläger Entschä¬ digung für erlittenen tort moral verlange, so sei dasselbe nicht als selbständige Klage, sondern in Verbindung mit Schlüssen dinglicher Natur beim Bundesgerichte anhängig gemacht worden. Können letztere nicht Gegenstand einer gerichtlichen Erörterung bilden, so entziehe sich die Beurtheilung des Rechtsbegehrens Ziffer 6 um so mehr der Kompetenz des Bundesgerichtes, als in diesem Falle der Streitwerth den Betrag von 3000 Fr. nicht übersteige. Zudem sei es nach Maßgabe der Art. 280 und 284 des Verwaltungsreglementes für die schweizerische Armee vom

27. März 1885, dem durch Bundesbeschluß vom gleichen Tage Gesetzeskraft verliehen worden sei, Sache der für den Waffenplatz Thun bestellten Expertenkommission, den Betrag einer dem Kläger allfällig zukommenden Entschädigung festzusetzen. Es sei evident, daß auch die im Klagebegehren Ziffer 6 erwähnte Störung und Beschränkung des klägerischen Eigenthums als ein durch Aus¬ führung militärischer Anordnungen verursachter Schaden im Sinne des Verwaltungsreglementes aufzufassen sei, dessen Fixirung aus¬

schließlich der erwähnten Expertenkommission zustehe. Damit sei die Einrede der Inkompetenz auch für den letzten Klageschluß begründet. C. In seiner Entgegnung auf dieses Zwischengesuch macht der Kläger geltend: Die Kompetenzeinrede sei, weil nicht innert drei Wochen, von Mittheilung der Klageschrift an, angebracht, ver¬ spätet. Dieselbe sei aber auch unbegründet. Die bernische, vom Bunde gewährleistete, Kantonsverfassung, garantire in § 83 die Unverletzlichkeit jeglichen Privateigenthums. Wenn die Eidgenossen¬ schaft für ihre Schießübungen die Luftsäule über den klägerischen Grundstücken in Anspruch nehme und sogar in die Bodenfläche selbst Geschosse sende, so liege darin die Anmaßung einer Servitut, welche, sofern eben eine Dienstbarkeit in Wirklichkeit nicht bestehe, sich als widerrechtlicher Eingriff in das Eigenthum des Klägers qualifizire. Zum Schutze gegen derartige widerrechtliche Eingriffe in Privatrechte seien die Gerichte eingesetzt; diese haben darüber zu entscheiden, ob die Servitut, welche die Eidgenossenschaft sich thatsächlich anmaße, rechtlich bestehe. Die Klage sei in der Haupt¬ sache eine actio negatoria. Dieselbe gehe durchaus nicht dahin, der Eidgenossenschaft die Berechtigung zu Schießübungen auf der Thuner Allmend aberkennen zu lassen, sondern habe in erster Linie den Zweck, die Anerkennung der Freiheit des klägerischen Eigen¬ thums zu konstatiren, dann aber auch Maßnahmen zum Schutze dieses Eigenthums zu erwirken. Das Gericht habe somit nicht über die Statthaftigkeit militärischer Maßnahmen zu entscheiden, sondern einzig und allein über Fragen privatrechtlicher Natur. Ob nach Entscheidung dieser privatrechtlichen Fragen die bis jetzt angeordneten militärischen Maßnahmen noch statthaft seien, möge dann der Bundesrath von sich aus prüfen. Bestritten werde, daß die Eidgenossenschaft kraft ihrer Militärhoheit berechtigt sei, Privat¬ rechte zu verletzen. Sollte aber auch ein derartiges Recht der Eidgenossenschaft bestehen, so könnte dies doch nicht zu Zuspruch der Kompetenzeinrede, sondern nur zu Abweisung der Klage füh¬ ren. Wenn das Gericht finden sollte, der Eigenthümer sei zu Folge der Militärhoheit der Eidgenossenschaft verpflichtet, Eigen¬ thumsverletzungen der hier in Rede stehenden Art zu dulden, so müßte alsdann die Klage abgewiesen werden. Dagegen habe über die eivilrechtliche Frage, ob eine derartige Eigenthumsbeschränkung bestehe, der Civilrichter zu entscheiden. Der Kläger habe am 9. Januar 1891 beim Richteramt Thun das Begehren gestellt, dasselbe möchte gegen die schweizerische Eidgenossenschaft eine den Verhält¬ nissen angemessene provisorische Verfügung erlassen, dahingehend, daß Christian Barfuß durch das Schießen mit Artilleriegeschossen auf dem der Eidgenossenschaft gehörigen Artilleriewaffenplatze in Thun in seinem Besitzstande nicht bedroht werde. Die Eidgenossenschaft habe gegenüber diesem Gesuche die Zuständigkeit des bernischen Richters mit der Begründung bestritten, sie sei in der Hauptsache Beklagte und es handle sich um den Schutz im Besitze von Liegen¬ schaften, deren Werth 3000 Fr. weit übersteige; ebenso um die Abwendung von Schaden, der unter Umständen 3000 Fr. weit übersteigen könnte. Auch ein später folgender allfälliger Haupt¬ prozeß würde in die Kompetenz des Bundesgerichtes fallen, da der Hauptwerth 3000 Fr. übersteigen würde. Daraufhin haben sich die bernischen Gerichte für inkompetent erklärt. Die Eidge¬ nossenschaft habe somit ausdrücklich anerkannt, daß der Haupt¬ prozeß, wie er nun eingeleitet sei, in die Kompetenz des Bundes¬ gerichtes falle. Was das Klagebegehren sub 6 anbelange, so sei dasselbe, nach den Grundsätzen über objektive Klagenhäufung, un¬ zweifelhaft zulässig. An sich könnte dieses Begehren, auch wenn die übrigen Klagebegehren wegen Inkompetenz von der Hand ge¬ wiesen würden, doch noch als selbständiges Begehren aufrecht er¬ halten werden. Um indeß die Sache zu vereinfachen, unterziehe sich der Kläger für den Fall, daß die Inkompetenzeinrede gegen¬ über Ziffer 1—5 der Klagebegehren zugesprochen werden sollte, dem bezüglichen Begehren auch hinsichtlich des Klagebegehrens sub Ziffer 6. In Zusammenfassung des Angebrachten werde beantragt, das Bundesgericht möge erkennen: Die schweizerische Eidgenossen¬ schaft sei mit dem Rechtsbegehren ihres Zwischengesuches abzuweisen. D. Bei der heutigen Verhandlung halten beide Parteien die im Schriftenwechsel gestellten Anträge aufrecht. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Einwendung, die Kompetenzeinrede der Beklagten sei ver¬ spätet, hat der Kläger heute fallen lassen und zwar mit Recht. Denn wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, sind die Art. 92 und 95 der eidgenössischen Civilprozeßordnung durch das Bundesgesetz betreffend die Organisation der Bundesrechtspflege vom 27. Juni 1874 aufgehoben und ist übrigens die Frage der

Kompetenz des Bundesgerichtes von Amtes wegen zu prüfen

2. Der Kläger verlangt Anerkennung der Freiheit seines Eigen¬ thums von einer Dienstbarkeit zu Schießzwecken der Eidgenossen¬ schaft (so lange eine solche nicht im Wege der Expropriation gegen Entschädigung auferlegt sei), Verpflichtung der Beklagten zu Unter¬ lassung weiterer Störungen, richterlichen Schutz gegen solche durch Anordnung geeigneter Maßnahmen und endlich (Rechtsbegehren 6 Schadenersatz für die Störung und Beschränkung seines Eigenthums seit 1. Januar 1886 und dadurch zugefügte ernstliche Verletzung seiner persönlichen Verhältnisse. Die Klage qualifizirt sich demnack als actio negatoria und zwar darf auch das Rechtsbegehren 6 als Bestandtheil dieser Klage betrachtet werden. Dasselbe macht nicht einen selbstständigen, von dem Fundamente der Negatorien¬ klage unabhängigen Ersatzanspruch geltend, sondern es verlangt Ersatz für den Schaden, welcher durch die als widerrechtlich be¬ zeichneten Eingriffe der Beklagten in das Eigenthum des Klägers verursacht worden sei. Daß dabei auch eine durch die fraglichen Eingriffe zugefügte ernstliche Verletzung der persönlichen Verhält¬ nisse des Klägers behauptet wird, ändert hieran nichts.

3. Bildet somit das sechste Klagebegehren lediglich einen Be¬ standtheil der Negatorienklage, so ist der gesetzliche Streitwerth für die Klage in ihrem ganzen Umfange zweifellos gegeben und es ist daher das Bundesgericht gemäß Art. 27 Ziffer 2 O.=G. kompetent, sofern die Streitigkeit als eine civilrechtliche erscheint. Nun verlangt der Kläger nach den Klagebegehren und deren Be¬ gründung Schutz eines Privatrechtes; er behauptet, daß die Be¬ klagte sich durch die Art und Weise der Benützung ihres Artillerie¬ schießplatzes auf der Thuner Allmend den Inhalt einer Dienst¬ barkeit an den klägerischen in der Schußrichtung gelegenen Grund¬ stücken zu Unrecht anmaße. Wenn trotz dieser unzweifelhaft privatrechtlichen Begründung der Klage die Beklagte die privat¬ rechtliche Natur der Streitsache leugnet, so beruft sie sich darauf, die Artillerieschießübungen auf der Thuner Allmend beruhen auf hoheitlichen Anordnungen der Militärbehörde, über deren Statt¬ haftigkeit einzig die Administrativbehörden des Bundes zu ent¬ scheiden haben. Diese Einwendung ist indeß nicht geeignet, die aufgeworfene Kompetenzeinrede zu begründen. Die Klagebegehren gehen nicht dahin, es sei der Beklagten die Vornahme von Schie߬ übungen auf ihrem Artilleriewaffenplatze Thun zu untersagen, sondern sie bezwecken einzig und allein den Schutz des klägerischen Eigenthums. Sie streben nicht ein Verbot der Schießübungen, sondern lediglich der servitutenähnlichen Inanspruchnahme des klägerischen Eigenthums an. Nun mag dahingestellt bleiben, ob nicht dann, wenn die Beklagte, gestützt auf ein Gesetz, eine Eigenthumsbeschränkung des Inhaltes behauptete, daß die Grund¬ eigenthümer, speziell die Anlieger eidgenössischer Waffenplätze, sich die dauernde Inanspruchnahme ihres Eigenthums zu militärischen Schießübungen, gegen den Ersatz körperlicher dadurch herbeige¬ führter Beschädigungen, gefallen lassen müssen, die Kompetenz des Civilrichters zu materieller Entscheidung der vorliegenden Klage ausgeschlossen wäre. In diesem Falle könnte gesagt werden, es liege trotz der auf Schutz eines Privatrechts gerichteten Fassung der Klagebegehren, doch nicht ein Streit über Privatrecht, sondern über öffentliches Recht vor, da die Klage in Wirklichkeit nicht gegen den Bestand einer von der Beklagten gar nicht bean¬ spruchten privatrechtlichen Eigenthumsbeschränkung sich richte, sondern auf Feststellung der Nichtexistenz einer öffentlich=recht¬ lichen Eigenthumsbeschränkung, eines öffentlichen Rechtes der Be¬ klagten, gehe. Allein dieser Fall liegt hier nicht vor. Die Be¬ klagte behauptet in That und Wahrheit gar nicht, daß eine gesetzliche Eigenthumsbeschränkung des erwähnten Inhaltes bestehe. Sie hat eine sachbezügliche Gesetzesbestimmung nicht angeführt und eine solche besteht auch nicht. Die Militärorganisation ver¬ pflichtet in Art. 226 die Kantone, Gemeinden, Korporationen und Privaten, im Kriegsfalle ihr bewegliches und unbewegliches Eigenthum zum Zwecke der Ausführung militärischer Anord¬ nungen auf Verlangen der kompetenten Militärkommandanten zur Verfügung zu stellen. Dagegen enthält sie für den Friedensdienst eine derartige Anordnung nicht. Das von der Beklagten gegen¬ über der Schadenersatzforderung des Klägers angeführte Ver¬ waltungsreglement für die schweizerische Armee vom 27. März 1885 sodann ist einerseits kein Gesetz, da es zwar wohl durch Bundesbeschluß genehmigt, aber nicht im Wege der Gesetzgebung, als Gesetz oder allgemein verbindlicher Bundesbeschluß, unter Referendumsvorbehalt oder Dringlichkeitserklärung erlassen worden ist; andererseits spricht dasselbe eine Eigenthumsbeschränkung des

in Rede stehenden Inhaltes ebenfalls nicht aus. Die Bestim¬ mungen seines VIII. Abschnittes über „Kultur= und Eigenthums¬ beschädigungen“ beziehen sich, wie ihr Zusammenhang und Inhalt deutlich zeigen, nur auf bestimmte vorübergehende Störungen und Schädigungen durch Truppenübungen, nicht dagegen gu dauernde Beeinträchtigung fremden Eigenthums durch bleibende Veranstaltungen der Kriegsverwaltung. In ersterer Richtung moch¬ ten in dem Verwaltungsreglemente die nöthigen Anordnungen ge¬ troffen werden, da es sich hier um vorübergehende und unver¬ meidliche Wirkungen der gesetzlich vorgesehenen Truppenübungen handelt, bei welchen auch eine vorgängige Expropriation der Grundeigenthümer unmöglich ist. Dagegen konnte und wollte das Verwaltungsreglement gewiß für die bleibenden Einrichtungen der Kriegsverwaltung kein ausnahmsweises Recht schaffen, nicht zu deren Gunsten für die eidgenössischen Waffenplätze u. dgl., unter Abweichung von den allgemeinen privatrechtlichen Grundsätzen, das Privateigenthum mit Beschränkungen belegen, wie sie für die Anlagen anderer Zweige der öffentlichen Verwaltung unzweifel¬ haft nicht bestehen. Steht somit eine öffentlich-rechtliche gesetzliche Eigenthumsbeschränkung nicht in Frage, so vermag der bloße Hinweis der Beklagten darauf, daß sie die Schießübungen kraft ihres Hoheitsrechtes anordne, die richterliche Kompetenz nicht aus¬ zuschließen. Der Zuspruch der Klage schließt die Ausübung des militärischen Hoheitsrechtes nicht aus, sondern es würde durch deren Gutheißung nur bewirkt, daß die Kriegsverwaltung, sofern sie für ihre Zwecke fremdes Eigenthum dauernd beanspruchen will, wie jeder andere Verwaltungszweig, das entsprechende Privatrecht zu erwerben hat. In diesem Sinne ist denn auch die Militär¬ verwaltung selbst in andern Fällen zu Werke gegangen, wie gerade auch das von derselben in frühern Jahren gegenüber dem Kläger beobachtete Verfahren zeigt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die von der Beklagten aufgeworfene Einrede der Inkompetenz des Gerichtes wird abgewiesen.