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43. Urtheil vom 25. Juni 1892 in Sachen Berner Handelsbank und Genossen gegen Bucher und Genossen. A. Segesser & Cie. in Luzern, Eigenthümer des Hotels Rigi¬ Kaltbad, schlugen ihren Gläubigern einen Nachlaßvertrag vor, welcher im Wesentlichen darauf basirt, daß die Inhaber von Obligationen mit I. Hypothek auf Rigi=Kaltbad die Aktiven und Passiven der Firma Segesser & Cie. nach der aufgestellten Ueber¬ nahmsbilanz übernehmen, während die übrigen pfandversicherten Gläubiger ihr Pfand übernehmen und von dem nach der Schätzung des Sachwalters nicht gedeckten Betrag ihrer Forderung 33½% gegen Verzichtleistung auf den Rest erhalten und ebenso die Chiro¬

graphargläubiger mit 33 ½% ihrer Forderung in Baar gegen Verzichtleistung auf den Rest abgefunden werden. Zum Zwecke der Uebernahme des Geschäftes war eine Konstituirung der Obligationäre als Aktiengesellschaft vorgesehen, wobei jeder In¬ haber einer (auf 1000 Fr. lautenden) Partialobligation eine ktie von 600 Fr. erhalten sollze. Obligationäre, welche der Ge¬ sellschaft nicht sollten beitreten wollen, sollten nach dem Entwurfe der Statuten der zu gründenden Aktiengesellschaft, entweder eine Partiale von 400 Fr. mit hypothekarischer Sicherheit im bisheri¬ gen Range oder 400 Fr. in Baar erhalten. Zu bemerken ist, daß nach der nicht angefochtenen Schatzung des Sachwalters die Partiale von 1000 Fr. bis auf den Betrag von 400 Fr. durch das Pfand gedeckt, für den Rest dagegen nicht gedeckt sind. Der Nachlaßvertrag erhielt die Zustimmung von ¾ der Obligationäre und 3 der Chirographargläubiger, sowohl der Zahl als dem Forderungsbetrage nach. Dagegen trat eine Minderheit von Obli¬ gationären, die gegenwärtigen Rekursbeklagten, demselben nicht bei und opponirte gegen dessen behördliche Bestätigung. Die erst¬ instanzliche Nachlaßbehörde, der Gerichtsausschuß des Bezirks¬ gerichtes von Luzern, hat am 18. Mai 1892 den Nachlaßvertrag bestätigt. Hiegegen rekurrirten die gegenwärtigen Rekursbeklagten an die zweitinstanzliche Nachlaßbehörde, die Justizkommission des luzernischen Obergerichtes, und diese hat durch Erkenntniß vom

11. Juni 1892 ausgesprochen: 1. Der vorliegende Nachlaßver¬ trag sei nicht genehmigt; 2. Tragen die Opponenten die Kosten dieses Entscheides (10 Fr.). Das Uebrige sei unter den Parteien wettgeschlagen. Zur Begründung wird im Wesentlichen aus¬ geführt: Die Ansicht der ersten Instanz, daß die Obligationäre mit I. Hypothek für das Zustandekommen des Nachlaßvertrages eine besondere Gruppe bilden, welche für sich nach Zahl der Gläubiger und Größe der Forderung mit ½ die renitenten Obli¬ gationäre zur Annahme des ganzen Nachlaßvertrages zwingen könne, sei nicht zu billigen. Denn: Für die durch das Pfand gedeckten 400 Fr. fallen die Partialen (weil pfandversichert) für den Abschluß des Nachlaßvertrages nicht in Berechnung; für die nicht gedeckten 600 Fr. dagegen seien sie wie die andern chirogra¬ pharischen Forderungen zu behandeln und zwar gegenüber der Firma Segesser & Cie., welche als Schuldnerin den Nachlaßver¬ trag abschließe. Der Umstand, daß eine aus Obligationären bildende Aktiengesellschaft an der Stelle dieser Firma die Erfüllung des Nachlaßvertrages übernehme, könne das Rechtsverhältniß der renitenten Obligationäre nicht ändern. Die Bildung der Aktien¬ gesellschaft beruhe auf einem neuen Vertrage, dem die Obligatio¬ näre beitreten können oder nicht. Nun müssen sich allerdings die renitenten Obligationäre mit dem ihnen in den Statuten Aktiengesellschaft eventuell für den Fall des Nichtbeitretens Aktiengesellschaft anerbotenen 400 Fr. mit Bezug auf den pfand¬ gedeckten Theil ihrer Forderung begnügen. Dagegen können nicht gezwungen werden, auf den restirenden Theil der nicht ge¬ deckten Forderung von 600 Fr. per Partiale zu verzichten. In dieser Beziehung seien sie den andern nicht privilegirten und nicht pfandgedeckten Gläubiger gleichzustellen. Diese aber erhalten von ihrer nicht gedeckten Forderung 33 ½, während die renitenten Obligationäre nichts erhalten sollen. Ein Nachlaßvertrag aber, der die Gläubiger der gleichen II. Klasse so ungleich behandle, könne nach Art. 320 Abs. 7 B.=G. nicht genehmigt werden. Es sei gleichgültig, ob diese Einwendung schon erstinstanzlich geltend gemacht worden sei oder nicht. Denn der Richter habe von Amtes¬ wegen zu prüfen, ob die im Gesetze aufgestellte Kollokation der verschiedenen Klassen beobachtet und den Gläubigern der nämlichen Klasse gleiches Recht gehalten worden sei. B. Gegen diesen Entscheid erklärte Advokat Dr. Weibel in Luzern, Namens der Berner Handelsbank und Mithaften als Vertreter der Mehrheit der Obligationäre, der Wittwe R. Lingg¬ Kuhn in Luzern und der Firma Segesser & Cie. zum Rigi¬ Kaltbad die Weiterziehung an das Bundesgericht mit der Er¬ klärung, er werde den Antrag stellen, der Nachlaßvertrag der Firma Segesser & Cie. sei als gültig zu erklären. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Es ist in erster Linie und von Amtes wegen zu prüfen, ob das Bundesgericht zu Beurtheilung der Beschwerde zuständig

2. Dies hängt davon ab, ob die angefochtene Schlußnahme der Justizkommission des Obergerichtes des Kantons Luzern als letzt¬

instanzliches kantonales Haupturtheil in einer von kantonalen Gerichten nach eidgenössischen Gesetzen zu beurtheilenden Privat¬ rechtsstreitigkeit erscheint und somit die Voraussetzungen der bun¬ desgerichtlichen Kompetenz gemäß Art. 29 O.=G. gegeben sind. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs enthält keinerlei Bestimmung, wodurch dem Bundesgerichte eine Kompe¬ tenz in Nachlaßvertragssachen eingeräumt würde. Die Zuständig¬ keit des Bundesgerichtes zu Beurtheilung der vorliegenden Be¬ schwerde ist daher nur dann begründet, wenn die allgemeinen durch das Organisationsgesetz feitgesetzten Voraussetzungen seiner Kompetenz als Oberinstanz in Civilsachen zutreffen, welche durch das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nicht geändert worden sind. Die Beschwerde wird denn auch in der That als Weiterziehung in einer Civilsache im Sinne des Art. 29 O.=G. eingeführt.

3. Die angefochtene Schlußnahme erscheint nun aber nicht als Haupturtheil in einer Privatrechtsstreitigkeit. Durch die Entscheidung der Nachlaßbehörde über Ertheilung oder Verweigerung der Ge¬ nehmigung eines Nachlaßvertrages wird nicht ein Civilprozeß über Bestand oder Nichtbestand eines streitigen Privatrechtsan¬ spruches oder Privatrechtsverhälinisses beurtheilt, sondern einer zu Abwendung oder Aufhebung des Konkurses angestrebten Ab¬ machung zwischen einem Schuldner und seiner Gläubigerschaft die zu deren Perfektion gesetzlich erforderliche behördliche Genehmi¬ gung ertheilt oder verweigert. Die fachbezüglichen Entscheidungen erscheinen demnach nicht als richterliche Urtheile in einer streitigen Rechtssache, sondern als Akte der sogenannten freiwilligen Ge¬ richtsbarkeit. Daß bei Prüfung der Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des (Nachlaßvertrages gegeben seien, Rechts¬ fragen zu lösen sind, ändert hieran offenbar nichts. Das gleiche ist ja auch bei andern Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit z. B. im Gebiete der Verwaltung des Hypothekarwesens, bei etwa vor¬ behaltener behördlicher Bestätigung von Verträgen oder Testamen¬ ten u. drgl. der Fall. Sofern die Nachlaßbehörde für Abgabe ihrer Entscheidung sich über den Bestand oder Nichtbestand be¬ strittener Privatrechte eine vorläufige Ansicht bilden muß, kommt derselben keine Rechtskraft zu, sondern bleibt die Entscheidung des Richters vorbehalten (arg. Art. 305 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs). Es hat denn auch das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs die Bestätigung von Nachlaßverträgen nicht den Gerichten zugewiesen, sondern die Bestimmung der Nachlaßbehörden und des Instanzenzuges in Nachlaßsachen der kantonalen Gesetzgebung überlassen, welche also als Nachlaßbehörden auch Administrativstellen bezeichnen kann, ein Umstand, welcher deutlich zeigt, daß das Gesetz die sachbezüglichen Entscheidungen nicht als richterliche Urtheile in streitigen Privat¬ rechtssachen auffaßt. Anläßlich der geplanten Revision des Bun¬ desgesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege ist allerdings angeregt worden, dem Bundesgericht eine Kompetenz als Be¬ schwerdeinstanz in Nachlaßsachen einzuräumen. Allein diese An¬ regung ist vorläufig abgelehnt worden und es waren sich bei deren Behandlung die gesetzesberathenden Faktoren darüber völlig klar, daß es sich dabei nicht etwa um eine schon aus dem Grund¬ satze des Art. 29 des gegenwärtigen Organisationsgesetzes fol¬ gende Kompetenz, sondern um eine beabsichtigte Erweiterung des bisherigen Zuständigkeitskreises des Bundesgerichtes handle. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Weiterziehung des Rekurrenten wird wegen Inkompe¬ tenz des Gerichts nicht eingetreten.