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42. Urtheil vom 25. April 1890 in Sachen Vaissier, A. Am 24. Februar 1890 reichte Advokat Dr. Meili in Zürich Namens des Viktor Vaissier, Inhabers der Savonnerie du Congo in Roubaix (Frankreich) eine Strafklage gegen die Inhaber der Firma C. Buchmann & Cie., Toilettenseifenfabrik in Winter¬ thur, wegen Uebertretung des Art. 18 b und c des eidgenössischen Markenschutzgesetzes ein, in welcher er ausführte: Die Angeschuldigten haben die in Frankreich und seit 20. Ja¬ nuar 1890 in der Schweiz hinterlegte Marke des Viktor Vaissier « Savon des Princes du Congo » nachgemacht und mit der imi¬ tirten Marke bezeichnete Waare auch seit dem 20. Januar 1890 in den Verkehr gebracht. Er beantragte: Es sei die Untersuchung einzuleiten, sofort Haussuchung vorzunehmen, die Waaren mit den imitirten Marken in amtliche Verwahrung zu nehmen, ebense die vorhandenen Markenbilder und allfällig die Werkzeuge und Geräthe, mit denen sie gemacht worden, ad acta zu legen und festzustellen, in welchem Umfange seit 20. Januar 1890 die Gegner Waaren mit der imitirten Marke « Savon de la Princesse du Congo » verkauft haben, wo Verkaufsdepôts liegen, an welche Detaillisten die Waaren zum Weiterverkaufe veräußert worden seien 2c. In der eingeleitetn Untersuchung gab der als Angeschul¬ digter einvernommene Theilhaber der Firma C. Buchmann & Cie., C. Buchmann=Hauser, zu, daß er bei der Anfertigung seiner Etiquette « Savon de la Princesse du Congo » diejenige der Firma Vaissier als Vorlage gehabt und gemäß der Anregung eines Handelsreisenden, um der Waare in Frankreich Eingang zu verschaffen, darnach getrachtet habe, eine gewisse Aehnlichkeit her¬ zustellen, was er als erlaubt erachte. Er halte sich für vollbe¬ rechtigt, seine Marke, die bereits seit 14. September 1889 amt¬ lich deponirt sei, in der Schweiz zu verwenden und habe sich da¬ her eines Vergehens nicht schuldig gemacht. Er habe sogar im Sinne gehabt, gegen die Eintragung der Marke der Firma Vaissier in der Schweiz zu protestiren und habe sich in diesem Sinne an das eidgenössische Amt für geistiges Eigenthum in Bern gewendet. Durch Beschluß vom 20. März 1890 (von der Staatsan¬ waltschaft genehmigt am 21. gleichen Monats) verfügte die Be¬ zirksanwaltschaft Winterthur Sistirung der Untersuchung unter gesetzlichem Vorbehalt, mit der Begründung: Art. 18 litt. b und c des eidgenössischen Markenschutzgesetzes habe zur Voraussetzung, daß die Marke der klägerischen Partei vor derjenigen des Be¬ klagten bei dem eidgenössischen Amte für die Fabrikmarken in Bern eingetragen sei. Nach Art. 5 des citirten Gesetzes habe eine Marke nur dann Anspruch auf gerichtlichen Schutz, wenn sie vorschriftsgemäß hinterlegt und die Eintragung in dem Handels¬ amtsblatte oder in einem andern dazu bezeichneten eidgenössischen Amtsblatte bekannt gemacht worden sei. Nun habe aber die be¬ klagte Firma ihre Marke bereits im September 1889, also mehr als vier Monate vor der Deponirung der klägerischen Marke, in Bern eintragen und publiziren lassen. Unter diesen Umständen könne der Kläger einen gerichtlichen Schutz auf dem Wege des Strafprozesses nicht mehr beanspruchen. (Art. 20, Absatz 3 leg. cit.) B. Gegen diese Verfügung ergriff Advokat Dr. Meili Namens des Viktor Vaissier mit Eingabe vom 24. März 1890 den staats¬ rechtlichen Rekurs an das Bundesgericht wegen Verletzung des schweizerischen Markenschutzgesetzes und der internationalen Kon¬ vention von 1883. Er stellte das Begehren: Das Bundesgericht wolle erkennen, es seien die zürcherischen Strafbehörden verpflichtet, XVI — 1890
auf die klägerische Strafdenunziation einzutreten und sie materiell zu behandeln und es sei demnach die Sistirungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 20. März, genehmigt durch die Staatsanwaltschaft am 21. dieses Monats und heute insinuirt, vernichtet, unter Kosten= und Entschädigungsfolge. Zur Begrün¬ dung führt er aus: Die Beschwerde sei, weil auf die Verletzung von Bundesrecht sowie einer internationalen Konvention gestützt. formell statthaft; sie sei auch sachlich begründet. Allerdings be¬ stehe ein Klagerecht wegen Markenrechtsverletzung nur, wenn die klägerische Marke vorschriftsgemäß hinterlegt und publizirt worden sei. Allein dies sei ja im vorliegenden Fall geschehen. Der Um¬ stand, daß die Gegenpartei ihre anerkanntermaßen nachgemachte Marke vor dem Rekurrenten habe eintragen lassen, sei ganz gleichgültig, denn die für das Markenrecht entscheidende Priorität des Rekurrenten im Gebrauch der Marke stehe fest. Handlungen der Gegenpartei, welche vor der Eintragung der klägerischen Marke stattgefunden haben, seien überhaupt nicht eingeklagt. C. Die Bezirksanwaltschaft Winterthur trägt auf Abweisung des Rekurses aus formellen Gründen an, indem sie bemerkt: Eine Rechtsverweigerung oder die Verletzung eines Staatsver¬ trages oder Gesetzes liege nicht vor. Der Rekurrent habe gegen die rekurrirte Verfügung nicht einmal den Rekurs an die kan¬ tonale Oberinstanz (den Regierungsrath) ergriffen. Nach § 77 des zürcherischen Gesetzes betreffend die Rechtspflege könne im Uebrigen der Rekurrent den von ihm betriebenen Strafantrag trotz der Sistirung der Untersuchung durch die Anklagebehörde auf dem Wege der Privatstrafklage vor das erkennende Gericht bringen. Die rekursbeklagten Inhaber der Firma C. Buchmann & Cie. bestreiten ebenfalls, mit Rücksicht auf die von der Bezirksanwalt¬ schaft angeführten Momente, daß ein staatsrechtlichen Rekurs gegen die rekurrirte Verfügung statthaft sei. Im Uebrigen be¬ merken sie: Wenn auch allerdings für das Markenrecht nicht die Priorität der Eintragung, sondern des Gebrauches entscheidend sei, so spreche doch für die Berechtigung des ersten Hinterlegers die Vermuthung und dürfe daher Jedermann annehmen, daß auf den Schutz und die ausschließliche Berechtigung einer nicht einge¬ tragenen Marke verzichtet werde. Derjenige welcher eine Marke erst hintenher eintragen lasse, könne daher unter keinen Umstän¬ den dem ersten Hinterleger kriminellen Dolus vorwerfen und gegen ihn Strafklage erheben; er könne vielmehr gegen denselben höch¬ stens eine Civilklage erheben. Dieß haben denn auch die Anklage¬ behörden gefunden, wenn auch allerdings dieser Auffassung in den Motiven der Sistirungsverfügung nur unvollkommener Ausdruck gegeben sei, und es unterliege dieser Entscheid der Nachprüfung des Bundesgerichtes nicht. Für Abwesenheit eines strafrechtlichen Dolus auf Seiten der Angeschuldigten spreche auch der Umstand, daß dieselben, sobald sie die Möglichkeit einer Kollision mit der Firma Vaissier bemerkten, die Versendung von Waaren mit der eingeklagten Etiquette sistirt und Abnehmer, die bereits im Besitze von solchen waren, gebeten haben, dieselben nicht zu verkaufen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde ist statthaft. Das Bundesgericht ist gemäß den von ihm in konstater Praxis festgehaltenen Grundsätzen kom¬ petent und die Beschwerde ist auch nicht verfrüht. Da dieselbe auf die Verletzung eines Bundesgesetzes und eines Staatsvertrages ge¬ stützt wird, so steht ihr nicht entgegen, daß der kantonale In¬ stanzenzug nicht erschöpft ist und daß dem Rekurrenten nach zürcherischen Gesetzgebung noch der Weg der Privatstrafklage offen stände. Es muß vielmehr die angefochtene Verfügung, sofern sie staatsvertragliche oder bundesgesetzliche Grundsätze zum Nachtheile des Rekurrenten verletzt, aufgehoben werden (vergl. Entscheidung des Bundesgerichtes, X, S. 224, Erw. 2). Dabei beschränkt sich indeß die Kognition des Bundesgerichtes, da dasselbe lediglich als Staatsgerichtshof zu entscheiden hat nicht dagegen Ueberweisungs¬ behörde oberer Instanz ist, auf die Prüfung, ob die Sistirung der Strafuntersuchung aus den von der Bezirksanwaltschaft an¬ geführten Gründen grundsätzlich gegen das eidgenössische Marken¬ schutzgesetz oder einen Staatsvertrag verstoße, während dagegen nicht zu untersuchen ist, ob im Uebrigen nach den vorliegenden Thatsachen die Voraussetzungen strafrechtlicher Verfolgung der Rekursbeklagten vorliegen, dies vielmehr späterer Entscheidung der kantonalen Behörden vorbehalten bleiben muß.
2. Die Sistirungsverfügung der Bezirksanwaltschaft wird ein¬ fach darauf begründet, daß die Marke der Rekursbeklagten vor
derjenigen des Rekurrenten im eidgenössischen Markenregister sei eingetragen worden, dadurch aber die strafrechtliche Verfolgung der Rekursbeklagten ausgeschlossen sei. Diese Auffassung steht mit den Grundsätzen des Markenschutz¬ gesetzes in Widerspruch. Allerdings ist die gerichtliche Verfolgbar¬ keit des Markenrechtes gemäß Art. 5 und 20 Abs. 3 des eidge¬ nössischen Markenschutzgesetzes an die Eintragung der Marke geknüpft, und ist sowohl die civil= als die strafrechtliche Verfol¬ gung wegen solcher Handlungen, die vor der Eintragung der Marke stattgefunden haben, unzuläßig. Allein hierum handelt es sich im vorliegenden Falle nicht. Die Marke des Rekurrenten ist ja zweifellos in das eidgenössische Markenregister und in das Handelsamtsblatt eingetragen worden und es wird die Strafklage wegen solcher Markenrechtsverletzungen, welche seit diesem Eintrage stattgefunden haben sollen, erhoben. Die straf= wie die civilrecht¬ liche Verantwortlichkeit für solche nach dem Eintrage eines Zeichens für den wahren Berechtigten begangene Markenrechtsverletzungen aber wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß der Nachahmer sein nachgeahmtes Zeichen vor dem wahren Berechtigten zum Ein¬ trage gebracht hat. Denn durch den Eintrag wird ja ein Marken¬ recht des Nachahmers nicht begründet; das Markenrecht steht viel¬ mehr nach wie vor dem wahren Berechtigten, das heißt, demjenigen zu, welcher die Marke zuerst zur Bezeichnung seiner Waaren ge¬ braucht oder sie von dem ersten Benutzer erworben hat, und es erwirbt der wahre Berechtigte durch den Eintrag des Zeichens den civil= und strafrechtlichen Schutz gegen alle zukünftigen Ver¬ letzungen, mögen nun die Nachahmer ihr nachgeahmtes Zeichen ebenfalls vor oder nach ihm haben eintragen lassen oder nicht. Die Priorität der Hinterlegung hat lediglich die Folge, daß für den ersten Hinterleger die Rechtsvermuthung spricht, er sei der wahre Berechtigte; diese Rechtsvermuthung kann indeß durch Ge¬ genbeweis widerlegt werden und sofern dies geschieht, ist, bei Vor¬ handensein der übrigen Voraussetzungen des Gesetzes, auch der erste Hinterleger für die von ihm seit dem Eintrage des Zeichens für den wahren Berechtigten begangenen Markenrechtsverletzungen straf= wie civilrechtlich verantwortlich (vergl. Entscheidungen des Bundesgerichtes, IX, S. 477 und Erw. 8). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Erwägung 1 für begründet erklärt und es wird demnach die angefochtene am 21. März 1890 staatsanwaltschaftlich bestätigte Verfügung der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 20. März 1890 aufgehoben.