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103. Urtheil vom 16. November 1888 in Sachen Schweikhardt und Endreß gegen Rothschild. A. Durch Urtheil vom 5. Juli 1888 hat das Appellations¬ gericht des Kantons. Baselstadt erkannt: Es wird das erstin¬ stanzliche Urtheil bestätigt. Beklagte Appellanten tragen je zur Hälfte in solidarischer Verbindung ordentliche und außerordent¬ XIV — 1888

liche Kosten zweiter Instanz mit einer Urtheilsgebühr von 80 Fr. Das erstinstanzliche Urtheil des Civilgerichtes Basel vom 4. Mai 1888 ging dahin: Die Beklagte Marie von Schweikhardt=Endreß ist zur Zahlung von 8077 Mk. 5 Pf. (wovon 4000 Mk. erst nach Maßgabe der Schuld= und Bürg¬ schaftsurkunde d. d. 6. Juni 1887 fällig werden) sammt Zins zu 5 % seit 6. Juni 1887 ab 9132 Mk. 5 Pf. pro rata der Abzahlungen, zahlbar in Schweizerwährung zum Tageskurse, verurtheilt. Die Beklagte, Sophie Endreß, wird mit ihrem Eigenthumsanspruch, beide Beklagte werden mit ihren Wider¬ klagen betreffend Schadenersatz abgewiesen. Die Beklagte Endreß trägt die ordinären und extraordinären Kosten des durch ihre Widerklage verursachten Verfahrens. Die Beklagte Schweikhardt trägt die übrigen ordinären und extraordinären Kosten des Prozesses inelusive 22 Fr. 65 Cts. Betreibungskosten. Der am

31. Dezember 1887 auf die Fahrhabe der Beklagten Schweik¬ hardt gelegte Arrest wird bestätigt und soll mit der Masse nach der Ordnung verfahren werden. B. Gegen das appellationsgerichtliche Urtheil erklärte Für¬ sprech Dr. Feigenwinter Names der beiden Beklagten durch Rekurserklärung vom 25. Juli 1888 die Weiterziehung an das Bundesgericht mit dem Antrage, „daß der Kaufsabschluß vom

11. November 1887 als rechtsbeständig erklärt, der Arrest vom

31. Dezember aufgehoben und die verkauften Gegenstände der beklagten Endreß aushingegeben werden, unter Verfällung des Klägers Rothschild zu Bezahlung einer angemessenen Entschä¬ digung und sämmtlichen Kosten. Bei der heutigen Verhandlung ist keine Partei erschienen oder vertreten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 31. Dezember 1887 erwirkte I. Rothschild für eine Forderung von 10,292 Fr. 50 Cts, einen Arrest auf die Fahr¬ habe der Marie von Schweikhardt. Am 5. Januar 1888 er¬ hoben sowohl letztere als deren Schwester Sophie Endreß Ein¬ spruch gegen denselben. I. Rothschild trat daher klagend gegen Marie von Schweikhardt und Sophie Endreß auf. Im Prozesse bestritt die Beklagte Marie von Schweikhardt (vor erster In¬ stanz) sowohl die klägerische Forderung als das Vorhandensein eines Arrestgrundes und verlangte daher gänzliche Abweisung der Klage und Aufhebung des Arrestes, unter Haftbarmachung des Klägers für allen in Folge der Arrestnahme entstandenen Schaden, unter Kostenfolge. Die Beklagte Endreß ihrerseits behauptete, in Folge eines von ihr am 11. November 1887 mit ihrer Schwester abgeschlossenen Kaufes Eigenthümerin eines Theiles der verarrestirten Gegenstände (nämlich von Möbeln im Schatzungswerthe von 8665 Fr.) geworden zu sein und verlangte daher Aufhebung des Arrestes, insoweit durch denselben diese Gegenstände betroffen werden, und Verfällung des Klägers zu einer angemessenen Entschädigung wegen unberechtigter Arrestnahme, unter Kostenfolge. Am 7. Januar 1888 hatte überdem der Kläger auch gegen die Beklagte Endreß persönlich einen Arrest ausgewirkt, welcher indeß am 1. Februar 1888 wieder aufgehoben wurde; die Beklagte Endreß verlangte nun auch wegen des ihr durch diesen Arrest entstandenen Schadens eine angemessene Entschädigung.

2. Wie bereits vor der zweiten Instanz hat die Beklagte Marie von Schweikhardt vor Bundesgericht die Forderung des Klägers, so wie dieselbe durch die kantonale Entscheidung fest¬ gestellt ist, nicht bestritten; dieselbe verlangt vielmehr nur noch Aufhebung des Arrestes vom 31. Dezember 1887 (wegen mangelnden Arrestgrundes) und Verurtheilung des Klägers zu einer angemessenen Entschädigung wegen ungerechtfertigter Her¬ ausnahme dieses Arrestes. Die Voraussetzungen des Arrestes werden nun aber ausschließlich durch das kantonale Prozeßrecht normirt und das Bundesgericht ist daher gemäß Art. 29 O.=G. nicht kompetent, über die Gültigkeit des angefochtenen Arrestes zu entscheiden. Damit erledigt sich denn auch die Schadenersatz¬ forderung der Beklagten Marie von Schweikhardt von selbst. Denn da, wie bemerkt, über die Gültigkeit des Arrestes aus¬ schließlich die kantonalen Gerichte zu entscheiden haben und von diesen der Arrest als rechtsgültig gelegt aufrecht erhalten worden ist, so kann natürlich keine Rede davon sein „daß in dessen Herausnahme etwa eine rechtswidrige, nach Art. 50 O.=R. zum Schadenersatze verpflichtende, Handlung gefunden werden könnte.

3. In Bezug auf die Eigenthumsansprache der Beklagten und Widerklägerin Endreß an einem Theil der mit Arrest be¬ legten Gegenstände ist zu bemerken: Laut schriftlichem Vertrag vom 11. November 1887 trat die Beklagte Marie von Schweik¬ hardt die fraglichen Möbel ihrer Schwester Sophie Endreß eigenthümlich ab und zwar zur Deckung verschiedener Darlehen im Gesammtbetrage von 7646 Mk. 99 Pf., welche der, damals bereits flüchtig gewordene und am 15. November 1887 in Konkurs gerathene, Ehemann der Marie von Schweikhardt von der Sophie Endreß erhalten hatte und welche von der Ehefrau von Schweikhardt garantirt waren. Die als „Kaufvertrag“ be¬ zeichnete Urkunde enthält am Schlusse die Erklärung: „Diese sämmtlichen Gegenstände sind heute der Käuferin von mir übergeben worden.“ Die Widerklägerin Endreß behauptet, als sich der Ehemann von Schweikhardt im Oktober 1887 entfernt habe, sei sie mit ihrer Schwester dahin überein gekommen, ge¬ meinschaftlich mit ihr Haus zu halten; zu diesem Zwecke habe sie einen Theil des verhandenen Mobiliars übernommen und es seien ihr die betreffenden Möbel sofort zu Eigenthum über geben worden, wie sie denn auch seither von beiden Beklagten gemeinsam benützt worden seien. Die Vorinstanz stellt indeß thatsächlich fest, daß die Beklagte von Schweikhardt stets die alleinige Mietherin der Wohnung, in welcher sich die betreffen¬ den Möbel befanden, gewesen sei und daß die letztern nach wie vor dem Vertrage vom 11. November 1887 am gleichen Orte geblieben seien. Die Vorinstanz führt aus, daß demnach eine körperliche Besitzübergabe im Sinne des Art. 200 O.=R. nicht stattgefunden habe; es könnte sich höchstens fragen, ob nicht eine Besitzübertragung durch const. poss. gemäß Art. 202 O.=R. vorliege. Eine solche wäre aber, — abgesehen davon, daß ein besonderes, das Zurückbleiben des Gewahrsams beim Veräuße¬ rer rechtfertigendes Rechtsverhältniß nicht nachgewiesen sei, im vorliegenden Falle gemäß Art. 202 Absatz 2 O.-R. darum unwirksam, weil nach den Umständen angenommen werden müßte, es habe sich bei dem fraglichen Kaufe lediglich darum gehandelt, das Mobiliar vor den übrigen Gläubigern der Be¬ klagten von Schweikhardt zu retten. Dieser Entscheidung ist bei¬ zutreten. Zur körperlichen Besitzübergabe im Sinne des Art. 200 O.=R. genügt eine blos verbale, wenn auch in Gegenwart der zu übereignenden Gegenstände oder sogar unter Berührung derselben geschehene, Uebertragung des Gewahrsams nicht; es ist vielmehr dazu eine thatsächliche Aenderung des Gewaltverhältnisses erforderlich. Eine solche ist aber hier nach dem vorinstanzlich festgestellten Thatbestande nicht erfolgt. Eine gültige Besitzübertragung durch const. poss. dagegen ist schon deßhalb ausgeschlossen, weil ein das Zurückbleiben des Gewahr¬ sams beim Veräußerer begründendes besonderes Rechtsverhält¬ niß, wie eine Miethe und dergleichen, gar nicht behauptet ist. Ist aber der Besitz an dem streitigen Mobiliar auf die Wider¬ klägerin Endreß nicht übertragen worden, so ist sie gemäß Art. 199 O.=R. auch nicht Eigenthümerin desselben geworden und daher ihre Vindikation abzuweisen, wonach selbstverständlich auch ihr Schadenersatzanspruch aus dem Arreste vom 31. De¬ zember 1887 sich erledigt.

4. Was den Schadenersatzanspruch der Widerklägerin Endreß aus dem Arreste vom 7. Januar 1888 anbelangt, so ist auf denselben wegen Inkompetenz des Gerichtes nicht einzutreten. Denn in dieser Beziehung ist der Streitwerth von 3000 Fr. nicht gegeben, wie sich daraus ergibt, daß in einer nachträglichen Eingabe an das Appellationsgericht vom 23. April 1888 der gesammte Schaden der Sophie Endreß auf 1000 Fr. beziffert wurde. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Beklagten und Widerklägerinnen wird verworfen und es hat demnach in allen Theilen bei dem ange¬ fochtenen Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons Basel¬ stadt vom 5. Juli 1888 sein Bewenden.