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84. Urtheil vom 6. Dezember 1888 in Sachen Zgraggen. A. Anton Zgraggen, Negotiant in Erstfeld, stellte am

19. Mai 1888 beim Kreisgerichte Uri das Begehren, es sei seine Ehefrau Anna, geb. Brücker, welche ihn schon seit über zwei Jahren verlassen habe, gerichtlich aufzufordern, innert der gesetzlichen Frist von sechs Monaten zu ihm zurückzukehren. Das Kreisgericht wies, nach Anhörung und auf den Antrag der Vertretung der Ehefrau Zgraggen, dieses Begehren ab, weil die Entfernung der Ehefrau nicht als eine böswillige erachtet werden könne. Gestützt auf neue Bescheinigungen, wiederholte

A. Zgraggen später sein erwähntes Begehren. Das Kreisgericht Uri beschloß indeß am 2. Juli 1888 in Erwägung: a) „Daß „dieses Gesuch bereits am 19. Mai abhin gestellt und vom „Gerichte abgewiesen wurde; b) daß übrigens an dem Sach¬ „verhalt, welcher damals festgestellt und wegen dessen das Be¬ „gehren abgewiesen wurde, durch die heute beigebrachten neuen „Bescheinigungen im Wesentlichen nichts geändert wird: „1. Es sei auf das von Anton Zgraggen gestellte Gesuch „nicht einzutreten „2. Gesuchsteller hat 3 Fr. Gerichtsgeld zu zahlen, und dem Gegner 10 Fr. an die Kosten zu vergüten. B. Nunmehr ergriff A. Zgraggen den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. In seiner Rekursschrift behauptet er: Ob seine Ehefrau ihn in böswilliger oder aber, wie das Kreis¬ gericht Uri annehme, in entschuldbarer Weise verlassen habe, sei zur Zeit noch gar nicht zu untersuchen, darüber werde vielmehr erst dann zu verhandeln und zu entscheiden sein, wenn der Ehe¬ scheidungsprozeß einmal anhängig gemacht sei. Dagegen habe er das Recht zu verlangen, daß das zuständige kantonale Ge¬ richt seiner Ehefrau die in Art. 46 litt. d des Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe vorgesehene sechsmonatliche Frist zur Rück¬ kehr ansetze. Die Weigerung des Kreisgerichtes Uri, diese Frist anzusetzen, involvire eine Rechtsverweigerung und eine Ver¬ letzung des citirten Art. 46 litt. d. Demnach werde beantragt: Es sei das Kreisgericht Uri in Aufhebung seiner ablehnenden Schlußnahme vom 2. Juli 1888 zur Festsetzung der vom Ehe¬ manne Zgraggen verlangten Frist angewiesen. C. Die rekursbeklagte Ehefrau Zgraggen sowie das Waisen¬ amt Schattdorf und der Vogt der Ehefrau Zgraggen, Johann Brücker in Erstfeld, führen in der Rekursbeantwørtung unter eingehender Darstellung des Sachverhaltes aus, die Ehefrau Zgraggen sei zum Getrenntleben von ihrem Ehemanne, welcher sie in brutaler Weise mißhandelt und für sie keine Sorge ge¬ tragen habe, vollständig berechtigt; es sei auch dem Ehemanne mit seiner Aufforderung zur Rückkehr gar nicht ernst. Sodann machen sie geltend: Wenn der Richter an einen Ehetheil die Aufforderung richten solle, zum andern Gatten zurückzukehren, so habe dieser zu beweisen, daß eine böswillige Entfernung vorliege. Diesen Beweis habe er im ordentlichen Verfahren oder doch in einer nach der kantonalen Gesetzgebung als rechtsge¬ nügend anerkannten Weise zu erbringen; wenn der erstinstanz¬ liche Richter seinem Begehren nicht entspreche, so habe er die kantonalen Instanzen zu durchlaufen und erst, wenn auch das Urtheil der letzten kantonalen Instanz nicht zu seinen Gunsten laute, stehe ihm der Weiterzug an das Bundesgericht zu. Wenn der Rekurrent ausreichende Gründe zu einer Ehescheidungsklage zu haben glaube, so möge er den hiefür gesetzlich vorgeschrie benen Weg betreten, d. h. er möge seine Ehefrau, refp. deren gesetzliche Vertretung nach ergangenem Sühneversuch vor das zuständige kantonale Gericht eitiren; in dem so anhängig ge¬ mach:en Prozesse möge alsdann eventuell das Bundesgericht als dritte Instanz entscheiden. Der Rekurs sei also jedenfalls verfrüht; von einer Rechtsverweigerung oder Verfassungsver¬ letzung könne überall keine Rede sein. Demnach werde beantragt: Die Beschwerde sei als durchaus ungerechtfertigt abzuweisen und dem Rekurrenten die Bezahlung einer Kostenentschädigung von 25 Fr. an die Rekursbeklagten aufzuerlegen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Das Bundesgericht ist zu Beurtheilung der Beschwerde gemäß Art. 59 litt. a O.=G. kompetent. Darüber freilich, ob die Ehefrau des Rekurrenten denselben böswillig verlassen habe, könnte das Bundesgericht als Staatsgerichtshof nicht entscheiden, sondern diese Frage könnte nur im Wege der eivilrechtlichen Weiterziehung gegen das letztinstanzliche kantonale Haupturtheil zur Entscheidung durch das Bundesgericht gebracht werden. Allein bei der vorliegenden Beschwerde handelt es sich nicht hierum. Vielmehr fragt es sich hier lediglich, ob, wie der Rekurrent behauptet, die in Art. 46 litt. d des Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe vorgesehene richterliche Aufforderung zur Rückkehr, auf bloßes Begehren des Gesuchstellers, vor Erhe¬ bung der Ehescheidungsklage und ohne richterliche Vorprüfung erlassen werden müsse. Es handelt sich also nicht um die mate¬ riell privatrechtliche Frage, ob der Ehescheidungsgrund der bös¬ gegeben sei, sondern um die andere Frage, willigen Verlassung

in welcher Weise der Ehegatte, welcher eine bösliche Verlassung behauptet, seine Rechte nach dem Bundesgesetze geltend machen könne und müsse, speziell darum, ob die richterliche Aufforde¬ rung zur Rückkehr nach Art. 46 litt. d cit. Vorbedingung der Erhebung der Ehescheidungsklage, und daher ohne vorgängige Prüfung der Begründetheit des Anspruches zu erlassen sei. In dieser Richtung aber ist der staatsrechtliche Rekurs statthaft. Ist die Ansicht des Rekurrenten richtig, so wird ihm ja durch die angefochtene Entscheidung des Kreisgerichtes Uri, die wirk¬ same Erhebung einer Ehescheidungsklage wegen böswilliger Verlassung geradezu verunmöglicht, da ihm die Möglichkeit ab¬ geschnitten wird, die bundesgesetzlichen Voraussetzungen einer solchen Klage zu erfüllen.

2. In der Sache selbst hängt die Entscheidung ausschließlich von der Auslegung des Art. 46 litt. d des Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe ab, nämlich von Natur und Bedeu¬ tung der dort vorgesehenen richterlichen Aufforderung zur Rück¬ kehr. Diese wird selbstverständlich für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft durch das Bundesgesetz einheitlich bestimmt und kann nicht etwa durch die kantonalen Prozeßgesetze ver¬ schiedenartig gestaltet werden. In Auslegung des Bundesge¬ setzes erscheint nach dem Texte und der ganzen Haltung des¬ selben vorerst als zweifellos, daß dasselbe nicht fordert und nicht will, daß, der Ehescheidungsklage wegen böswilliger Verlassung vorgängig, eine besondere Klage auf Wiederherstellung des ehe¬ lichen Lebens angehoben und also zunächst in besonderm Pro¬ zesse darüber verhandelt und entschieden werde, ob der Kläger den andern Gatten zur Rückkehr aufzufordern berechtigt sei; eine derartige Klage auf Wiederherstellung des ehelichen Lebens ist in der That dem Gesetze völlig fremd. Dagegen muß sich fragen, ob nach Sinn und Geist des Gesetzes die „richterliche Aufforderung“ zur Rückkehr binnen sechs Monaten, wie sie ohne Zweifel nothwendige Voraussetzung des Ehescheidungsausspruches wegen böswilliger Verlassung ist, auch schon Voraussetzung der Ehescheidungsklage sei, also der Erhebung der letztern voraus¬ gehen und danach ohne richterliche Vorprüfung erlassen werden müsse, oder ob dieselbe erst im Ehescheidungsprozesse, nach Anhörung der Parteien und auf Grund richterlicher Prüfung der Thatsachen, zu erlassen sei. Mit andern Worten es fragt sich, ob die richterliche Aufforderung des Art. 46 litt. d cit. als eine durch richterliche Vermittlung geschehende, dem Prozesse voran¬ gehende, Aufforderung der einen Partei an die andere, oder aber als gerichtliches Zwischenerkenntniß im Ehescheidungspro¬ zesse gedacht sei. Soviel hierseits ersichtlich, gehen die in Aus¬ führung des Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe erlassenen Kantonalgesetze, soweit sie einschlägige Bestimmungen überhaupt enthalten, von der ersterwähnten Auffassung aus (siehe freibur¬ gisches Gesetz vom 27. November 1875, Art. 94, und obwal¬ densches Gesetz vom 30. April 1876, Art. 6), und auch die Praxis scheint überwiegend in diesem Sinne zu verfahren. In der That sprechen denn auch überwiegende Gründe für diese Auslegung. Der Ausdruck „richterliche Aufforderung“ oder wie der französische Text des Gesetzes sich ausdrückt « sommation judiciaire » deutet vielmehr auf eine durch richterliche Vermitt¬ lung geschehende Aufforderung seitens der Partei, als auf ein gerichtliches Zwischenerkenntniß hin. Wenn der Gesetzgeber die richterliche Aufforderung zur Rückkehr nicht als Vorbedingung der Scheidungsklage, sondern als nothwendiges Zwischenerkennt¬ niß im Ehescheidungsprozesse aufgefaßt hätte, so hätte er dieser Anschauung wohl unzweideutigen Ausdruck dadurch gegeben, daß er vorerst die Voraussetzungen der Ehescheidungsklage wegen böslicher Verlassung festgestellt und sodann angeordnet hätte, daß trotz deren Vorhandensein immerhin nicht sofort auf Schei¬ dung zu erkennen, sondern der fehlbare Ehegatte noch durch rich¬ terliches Erkenntniß zur Rückkehr binnen Frist aufzufordern sei. Er hat dies nicht gethan, sondern stellt die erfolglose richterliche Aufforderung zur Rückkehr in gleiche Linie mit der zweijährigen Dauer der Abwesenheit, rechnet sie also zu den Voraussetzungen der Erhebung der Scheidungsklage. Das Gesetz will eben, daß der verlassene Ehegatte, bevor er zum Scheidungsprozesse schreite, den andern Ehetheil noch eimal zur Erfüllung seiner Pflichten auffordere und zwar, damit die Aufforderung Ernst und Nach¬ druck gewinne, auch unzweideutig konstatirt sei, durch Vermitt¬ lung des Richters.

3. Danach ist der Rekurs als begründet zu erklären. Ueber die Frage, ob die Trennung der rekursbeklagten Ehefrau von ihrem Manne gerechtfertigt sei oder vielmehr als böswillige Verlassung erscheine, ist nicht jetzt, sondern erst dann zu ent¬ scheiden, wenn der Rekurrent nach erfolglosem Ablaufe der vom Richter der Ehefrau anzusetzenden Frist zur Rückkehr die Ehe¬ scheidungsklage erheben sollte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt und es wird mithin dem Rekurrenten sein Rekursbegehren zugesprochen.