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B. Civilrechtspflege. permettre de convoler à de secondes noces. Les époux Pugin¬ Egloff étaient donc dûment mariés en 1875, à l'époque où le sieur Pugin contracta avec la demoiselle Cookes un second mariage, lequel se trouvait, ainsi que les Tribunaux canto¬ naux l'ont reconnu à juste titre, radicalement nul dès le prin¬ cipe, et cette nullité initiale, incontestable en droit canonique comme en droit anglais, aux termes des déclarations produites au dossier, ne pouvait disparaître par la circonstance qu'en 1881 le premier mariage du sieur Pugin a été dissous par le divorce. De même le fait que Mathilde Pugin-Egloff avait, de son côté, contracté un nouveau mariage dès 1871, bien que pouvant avoir de l’importance au point de vue de la bonne foi de L. Pugin lors de la conclusion de son second mariage, ne peut exercer aucune influence sur la persistance de l'union Pugin-Egloff, ni, par conséquent, purger la nullité de ce se¬ cond mariage, célébré alors que le premier n'était point dis¬ sous. C'est à tort que le recourant prétend que l'action publique doit être repoussée, par le motif qu'elle ne serait possible que lorsque les deux mariages coexistent, et que tel n'était pas le cas en 1883, puisqu’à ce moment le mariage Pugin¬ Egloff avait été dissous par le divorce. En effet, bien que certaines législations admettent, dans ces circonstances, que le second mariage devient valide par le seul fait que les époux le continuent d'un commun con¬ sentement, la loi fédérale n'admet point un semblable mode de validation. A supposer même qu’elle l’admît, le mariage Pugin-Cookes n’en serait pas moins resté nul, puisque la dame Pugin-Cookes s'est formellement refusée à continuer la vie commune dès le moment où elle a soupçonné l'existence d'un premier mariage de son époux. La déclaration erronée donnée par la légation suisse à Vienne en 1870 ne pouvait, enfin, pas davantage avoir pour effet de transformer en divorce la séparation canonique tem¬ poraire prononcée en 1867 entre les prédits époux Pugin¬ Egloff par l’autorité diocésaine de Seckau. Par ces motifs, 193 III. Obligationenrecht. No 32. Le Tribunal fédéral prononce : Le recours de L. Pugin est rejeté, et l'arrêt rendu par la Cour d’appel de Fribourg le 1er Octobre 1886 est maintenu tant au fond que sur les dépens. III. Obligationenrecht. — Droit des obligations.

32. Urtheil vom 16. April 1887 in Sachen de Weerth & Cie gegen Kammgarnspinnerei Schaffhausen. A. Durch Urtheil vom 17. Februar 1887 hat das Oberge¬ richt des Kantons Schaffhausen erkannt:

1. Die Kläger sind mit ihrer Schadenersatzklage abgewiesen.

2. Sie haben sämmtliche erwachsenen Kosten und der Beklagten eine Gesammtprozeßentschädigung von 25 Fr. zu bezahlen. B. Gegen dieses Urtheil ergriff die Klägerin die Weiterzie¬ hung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt ihr Anwalt: Es sei in Abänderung des obergericht¬ lichen Urtheils die Entschädigungsforderung der Klägerin prin¬ zipiell gutzuheißen, unter Kosten= und Entschädigungsfolge. Dagegen beantragt der Anwalt der Beklagten Abweisung der Klage und Bestätigung des vorinstanzlichen Urtheils unter Kosten= und Entschädigungsfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im März 1886 schloß die Firma de Weerth & Cie in Elberfeld als Käuferin mit der Kammgarnspinnerei Schaff¬ hausen als Verkäuferin einen Vertrag über Lieferung von 8000 Kilo Kammgarn ab. Nachdem ein Theil der Waare ge¬ liefert war, bemängelte der Käufer dieselbe als nicht vertrags¬ mäßig, weil zu „unegal,“ zunächst durch Anzeige an den Ver¬ treter der Kammgarnspinnerei Schaffhausen in Elberfeld, hernach durch Zuschrift an letztere selbst vom 10. April 1886. Die Kamm¬ garnspinnerei Schaffhausen erkannte diese Reklamation nicht als

B. Civilrechtspflege. 194 berechtigt an, sondern wies dieselbe zurück; eventuell verlangte sie (durch Schreiben vom 4. Mai), die Garne vorerst untersuchen zu können und erbat sich zu diesem Zwecke Proben des angeb¬ lich unegalen Garns. De Weerth & Cie erklärten (indem sie gleichzeitig ein Stück der Waare an die Verkäufer gelangen ließen) durch Schreiben vom 6. Mai 1886, daß sie ihre Aus¬ stellungen aufrecht erhalten und der Verkäuferin wiederholt „die noch in Jägerndorf (in einem Etablissement der Käuferin) lie¬ genden 5 Kisten Nr. 7925/7929, 86 a. a. zur Verfügung stellen,“ ebenso „die noch unverarbeiteten Kisten 67 a. Nr. 7434 und 7478 und Nr. 8090/91, 8109, 8110, 8145, 76 a;“ sie halten sich für berechtigt, von weitern Bezügen abzusehen und müssen die „Annullirung des Kontraktes“ aufrechterhalten. Die Kammgarnspinnerei Schaffhausen erwiderte hierauf am 11. Mai 1886, daß die Untersuchung des ihr zugesandten Stückes der bemängelten Waare sie von der Berechtigung der Rüge nicht überzeugt habe und daß sie „auf vertraglicher Abnahme“ der Garne bestehe. Die Firma de Weerth & Cie dagegen hielt durch Schreiben vom 13. Mai 1886 ihre Rügen und Erklärungen aufrecht, indem sie beifügte, wenn die Kammgarnspinnerei ihren Angaben keinen Glauben schenke, so möge dieselbe Jemanden nach Jägerndorf senden, um die dort liegende Waare zu unter¬ suchen und sich von allem zu überzeugen. Sie (de Weerth & Cier geben hiezu ihre volle Einwilligung. Auf diese Zuschrift ant¬ wortete die Kammgarnspinnerei am 17. Mai, die Ausführungen von de Weerth & Cie überzeugen sie nicht, daß sie Unrecht habe; es würde indeß zu weit führen und wohl auch unfrucht¬ bar sein, „die Sache noch länger im Detail zu behandeln." Wir ersuchen Sie also, nur damit wir genau wissen, woran „wir sind, uns deutlich mitzutheilen: 1. ob Sie wirklich für „den Rest des Kontraktes Abnahme verweigern; 2. welche Fak¬ „turen Sie nicht bezahlen wollen.“ Am Schlusse ist die Hoff¬ nung ausgedrückt, daß „Sie vielleicht dennoch sich mit unserer Anschauung noch werden befreunden können.“ Dies geschah nun wirklich. Denn mit Schreiben vom 20. Mai 1886 erklärten de Weerth & Cie (welchen die Zuschrift der Kammgarnspinnerei vom 17. erst am 20. Mai 1886 zugekommen war): Nachdem III. Obligationenrecht. N° 32. größere Partien der beanstandeten Waare aus der Appretur zurückgekommen seien, sei von ihren Leuten konstatirt worden, daß die befürchteten Mängel im großen ganzen nicht stark her¬ vortreten; sie erledigen daher „den leidigen Zwischenfall“ da¬ durch, daß sie die an die Kammgarnspinnerei „gestellten An¬ forderungen auf Zurücknahme der Garne und Annullirung des Kontraktes aufheben.“ Bevor indeß dieses Schreiben (am 22. Mai

1886) der Kammgarnspinnerei zugegangen war, telegraphirte diese am 21. Mai an de Weerth & Cie: „Akzeptiren Ihre Annullation restlicher 4339 Kilos,“ und bestätigte dies durch Brief vom gleichen Tage mit dem Beifügen: „Was die zur „Disposition gestellten Kisten betrifft, so sind diese aber von der „Annullation ausgeschlossen, womit Sie wohl einig gehen. Nach Empfang der Depesche vom 21. Mai erwiderten de Weerth & Cie sofort, durch Schreiben vom gleichen Tage, daß sie be¬ reits gestern erklärt haben, daß sie den restlichen Theil des kontrahirten Quantums noch abnehmen werden und ihre Dis¬ positionen danach getroffen haben. Hierauf entgegnete die Kamm¬ garnspinnerei am 24. Mai, daß sie die Kontraktsfrage durch ihr Telegramm vom 21;, d. h. durch Annahme der Annullirung für erledigt halte. De Weerth & Cie beharrten indeß auf Liefe¬ rung der fraglichen Waare und theilen der Kammgarnspinnerei mit, daß sie, falls diese nicht liefere, sich genöthigt sehen, ihren Bedarf anderweitig zu decken und die Kammgarnspinnerei für die Preisdifferenz belasten werden. Da die Kammgarnspinnerei darauf beharrte, zur Lieferung nicht mehr verpflichtet zu sein, so belangten de Weerth & Cie dieselbe auf Bezahlung von 6204 M. 77 Pf. oder 7755 Fr. 96 Cts. nebst Zins zu 5% vom 25. Juni 1886, indem sie behaupteten, der geforderte Be¬ trag repräsentire die Differenz zwischen dem stipulirten Kauf¬ preise und demjenigen Preise, den sie bei einem zu anderwei¬ tiger Deckung ihres Bedarfes in Leipzig abgeschlossenen Kaufe haben bezahlen müssen. Die erste Instanz, das Bezirksgericht Schaffhausen, hat die Klage durch Urtheil vom 16. August 1886 prinzipiell gutgeheißen, vorbehältlich späterer Fixirung des Quantitativs der Entschädigung; die zweite Instanz dagegen hat dieselbe durch ihr Fakt. A erwähntes Urtheil abgewiesen. XIII — 1887

B. Civilrechtspflege. 196

2. Die erste Instanz ist davon ausgegangen, die Schreiben vom 6. Mai der Firma de Weerth & Cie enthalten einen An¬ trag auf Aufhebung des Lieferungsvertrages. Dieser Antrag sei von der Beklagten aber nicht rechtzeitig, binnen der in Art. 5 O.=R. normirten Annahmefrist, akzeptirt worden. De Weerth & Cie seien daher berechtigt gewesen, von demselben zurückzutreten und mit dem Momente ihrer Willensänderung sei derselbe dahinge¬ fallen. Durch die Depesche der Beklagten vom 21. Mai habe dieser Antrag daher nicht wirksam akzeptirt werden können und es sei somit niemals eine Willenseinigung über Aufhebung des Vertrages zu Stande gekommen. Die zweite Instanz dagegen führt aus: In den Briefen von de Weerth & Cie sei ein bestimmter und ausdrücklicher Antrag auf Annullation des Vertrages nicht enthalten. Aus dem gesammten Briefwechsel ergebe sich vielmehr, daß de Weerth & Cie sich gar nicht als Offerenten betrachtet, sondern sich als berechtigt erachtet haben, wegen Mängeln der Waare das schon gelieferte Quantum zur Verfügung zu stellen, für den Rest Abnahme zu verweigern und auf Vergütung des Schadens zu klagen. Die Frage, ob der Vertrag wirklich aufgelöst worden sei, beurtheile sich also gar nicht nach Maßgabe der Bestimmungen über Offerte und An¬ nahme. Die Kläger hätten ihr Begehren um Rücknahme der Waare und Auflösung des Vertrages wegen Gewährsmängeln im Wege gerichtlicher Klage geltend machen können; sie haben es statt dessen vorgezogen, den Weg der Verhandlungen mit dem Verkäufer zu betreten und seien hiezu auch völlig berechtigt gewesen. Allein gerade wie bei Anhebung der Wandelungsklage der Verkäufer während der ganzen Dauer des Prozesses die Auflösung des Vertrages durch Zugeständniß des Klagefunda¬ mentes hätte herbeiführen können, so habe er dies auch im ganzen Laufe der Unterhandlungen durch die Erklärung, daß er nun¬ mehr mit den Begehren des Käufers einverstanden sei, thun können. Eine solche Erklärung wäre nur dann unwirksam ge¬ wesen, wenn eine Erklärung des Käufers, daß er seine Rekla¬ mation zurücknehme, dem Verkäufer zugekommen wäre, bevor derselbe sich mit Auflösung des Vertrages einverstanden erklärt hatte. Dies sei aber hier nicht der Fall. Denn der Brief des III. Obligationenrecht. N° 32. 197 Käufers vom 20. Mai sei dem Verkäufer erst am 22. gleichen Monats zugegangen, also einen Tag nachdem dieser das seine Zusage enthaltende Telegramm an de Weerth & Ce abgesandt habe und dasselbe bei diesen eingetroffen sei. Nach der im eid¬ genössischen Obligationenrecht (Art. 3) adoptirten Empfangs¬ theorie gelte eine Willensäußerung unter Abwesenden erst in dem Momente als geschehen, wo dieselbe beim andern Vertrags¬ theile eingetroffen sei. Im vorliegenden Falle habe also die Käu¬ ferin ihr Begehren um Auflösung des Vertrages noch nicht zu¬ rückgezogen gehabt, als von Seiten des Verkäufers demselben entsprochen worden sei, es sei somit eine Willensübereinstimmung zu Stande gekommen. Wenn man übrigens auch annehmen wollte, es liege in den Briefen von de Weerth & Cie eine Offerte im Sinne von Art. 5 O.=R., so würde man doch zum gleichen Resultate gelangen. Denn die Annahme des Annul¬ lationsantrages der Käuferin wäre rechtzeitig geschehen. Es sei nämlich, insbesondere mit Rücksicht auf den Brief der Käuferin vom 15. Mai 1886 anzunehmen, daß im vorliegenden Falle eine die gesetzliche Annahmefrist des Art. 5 O.=R. übersteigende gewillkürte Annahmefrist gesetzt worden sei und diese sei einge¬ halten worden.

3. Es ist der Vorinstanz grundsätzlich darin beizutreten, daß in der mit einer Mängelrüge verbundenen Erklärung des Käufers, die Waare werde als nicht empfangbar zur Disposition gestellt, an sich ein Antrag (auf Abschluß eines liberatorischen, den ursprünglichen Kauf auflösenden Vertrages) durchaus nicht liegt. Eine derartige Erklärung ermangelt schon der für einen solchen Antrag nöthigen Bestimmtheit, da sie ja durchaus nicht besagt, gegen welche Zusagen oder Leistungen des Verkäufers sich der Käufer wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit der Lieferung zufrieden stellen wolle. Eine einfache Erklärung, daß die Waare als nicht empfangbar zur Disposition gestellt werde, qualifizirt sich vielmehr lediglich als einseitige Rechtshandlung des Käufers, dazu bestimmt, zu deklariren, daß die geschehene Leistung nicht als vertragsmäßige Erfüllung anerkannt und an¬ genommen werde. Dagegen ist allerdings fehr wohl möglich und kommt praktisch häufig vor, daß mit der Erklärung der Dispo¬

B. Civilrechtspflege. sitionsstellung zugleich ein Vertragsoffert, eine Ausgleichspropo¬ sition, verbunden wird (z. B. der Vorschlag, den Kauf überhaupt, mit oder ohne Entschädigung des Käufers, aufzulösen). Liegt ein solches mit der Dispositionsstellung verbundenes Vertrags¬ offert vor, so untersteht dasselbe selbstverständlich in allen Richtungen den allgemeinen Regeln über Antrag und Annahme.

4. Im vorliegenden Falle nun liegen allerdings wohl nicht hinlängliche Anhaltspunkte dafür vor, um anzunehmen, es sei vom Käufer ein Vertragsantrag auf Aufhebung des ursprünglichen Kaufes gestellt worden. Zwar könnte hiefür angeführt werden, daß der Käufer „Annullation“ des gesammten Vertrages, auch insoweit noch nicht geliefert war, verlangt habe, und daß dem¬ nach angenommen werden dürfe, er habe gütliche Regelung der entstandenen Differenz in dem Sinne beantragt, daß der ganze Lieferungsvertrag einfach rückgängig gemacht werde. Allein dies trifft doch nicht zu; der Käufer scheint vielmehr davon ausge¬ gangen zu sein, daß die behauptete Mangelhaftigkeit der ersten Lieferung ihn ohne weiters berechtige, auch die spätern Liefe¬ rungen von vornherein abzulehnen, dieselben zum vornherein zur Disposition zu stellen. Allein wenn auch insoweit der zweiten Instanz beizutreten ist, so kann doch deren Entscheidung nicht gebilligt werden. Es mag dahin gestellt bleiben, ob überhaupt durch die Genehmigung einer einfachen Dispositionsstellung der Käufer gehindert wird, seinen Entschluß nachträglich zu ändern und die Waare unter den ursprünglichen Kaufsbedingungen zu behalten (vergl. Hanausak, Haftung des Verkäufers, II 1, S. 90,

u. ff.). Jedenfalls nämlich kann diese Folge nur dann eintre¬ ten, wenn die Dispositionsstellung vom Verkäufer so genehmigt wird, wie sie vom Käufer ausgesprochen wurde. Dies ist aber hier nicht geschehen. Der Käufer verweigerte nicht nur die An¬ nahme der künftigen Lieferungen, sondern verlangte auch Rück¬ nahme des bereits Gelieferten. Durch die Depesche und den Brief vom 21. Mai erklärte sich dagegen die Verkäuferin nur mit dem ersten nicht dagegen mit dem zweiten Theile der Be¬ gehren des Käufers einverstanden. Es kann also in den dachten Aeußerungen des Verkäufers eine Genehmigung Erklärung des Käufers überhaupt nicht gefunden werden; viel¬ III. Obligationenrecht. N° 33. mehr kann bei dieser Sachlage diesen Aeußerungen rechtlich blos die Bedeutung eines vom Verkäufer ausgehenden Offerts beige¬ messen werden, welches vom Käufer erst noch hätte angenommen werden müssen, um die Aufhebung, beziehungsweise Modifikation des ursprünglichen Lieferungsvertrages zu bewirken.

5. In ganz gleicher Weise wäre offenbar auch dann zu ent¬ scheiden, wenn in den verschiedenen Schreiben des Käufers, insbesondere denjenigen vom 6. und 13. Mai ein Vertrags¬ offert eines liberatorischen Vertrages erblickt würde. Auch in diesem Falle könnte in der Depesche und dem Schreiben des Verkäufers vom 21. Mai nicht eine Annahme dieser Offerte, sondern müßte darin eine Ablehnung derselben, unter gleichzei¬ tiger Stellung eines neuen modifizirten Offerts, erblickt werden.

6. Es ist somit in Aufhebung der zweitinstanzlichen Ent¬ scheidung das Urtheil der ersten Instanz wieder herzustellen, die Klage prinzipiell gutzuheißen und die Sache zu weiterer Ver¬ handlung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Klägerin wird als begründet erklärt es wird demnach in Abänderung des zweitinstanzlichen Urtheils die Entschädigungsforderung der Klägerin prinzipiell gutgeheißen und die Sache zu Verhandlung und Entscheidunng über das Quantitativ dieser Forderung an die kantonalen Instanzen zu¬ rückgewiesen.

33. Urtheil vom 29. April 1887 in Sachen Arlés=Dufour & Cie. gegen von Schuhmacher. A. Durch Urtheil vom 27. Januar 1887 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt:

1. Die Kläger seien mit ihrer Klage für ein und allemal abgewiesen und Beklagter daher nicht gehalten, sich auf solche zu verantworten.

2. Kläger haben die ergangenen Prozeßzosten zu tragen und