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58. Urtheil vom 3. Juli 1885 in Sachen Nordostbahn gegen Zürich. A. Durch Vertrag vom 14. Dezember 1861 übernahmen die Kantone Zürich, Luzern und Zug eine finanzielle Betheiligung am Baue der von der schweizerischen Nordostbahngesellschaft zu erstellenden Eisenbahnlinie Zürich=Zug=Luzern; für ihre Beiträge wurden ihnen Obligationen ausgestellt, welche nicht einen festen Zins, sondern (gleichwie das Betheiligungskapital der Bahn¬ eigenthümerin, der Nordostbahn) einen entsprechenden Theil des jeweiligen Reinertrages der Bahnlinie beziehen sollten. Nach lrt. 17 des Vertrages stand dem jeweiligen Inhaber der den drei Kantonen ausgehändigten Obligationen nach Ablauf von vier Jahren von der Betriebseröffnung der Linie Zürich=Zug¬ Luzern an das Recht zu, diese Titel jederzeit, jedoch nur mit

31. Dezember auf den 31. Dezember des nächstfolgenden Jahres, zu kündigen. In diesem Falle der Kündung durch die Kantone hatte die Nordostbahngesellschaft das Kapital der Titel nicht nach dem Nominalwerthe derselben, sondern nach dem zwanzigfachen Betrage des durchschnittlichen Zinses zurückzubezahlen, der wäh¬ rend der drei, dem Heimzahlungstermine vorausgegangenen, mit

1. Januar beginnenden und mit 31. Dezember schließenden Betriebsjahre entrichtet worden war. Der Nordostbahn dagegen war nach Art. 18 des Vertrages das Recht jederzeitiger Kün¬ digung der den Kantonen ausgefolgten Obligationen (ebenfalls jeweilen mit 31. Dezember auf den 31. Dezember des nächst¬ folgenden Jahres) gewahrt; in diesem Falle hatte dieselbe aber das Obligationenkapital seinem vollen Betrage nach zurückzu¬

bezahlen und überdem, wenn die Eisenbahnunternehmung Zürich¬ Zug=Luzern vor der durch die Nordøstbahngesellschaft erfolgten Aufkündung des Obligationenkapitals unter Einrechnung der Bauzeit nicht durchschnittlich 4½ % per Jahr abgetragen hatte, die zukünftigen, 4½% des Anlagekapitals übersteigenden, Rein¬ erträgnisse der Bahn in gleicher Weise wie vor der Rückzahlung der Obligationen auf das Baukapital, wie dieses vor letzterer Thatsache zusammengesetzt war, zu vertheilen und damit so lange fortzufahren, bis das Baukapital auch für den Zeitraum vor der Aufkündung der Obligationen durch die Nordostbahn zu einer Verzinsung von 4 ½ % per Jahr (immerhin übrigens ohne Einrechnung von Zinseszinsen) gelangt sein werde. B. Durch Vertrag mit dem Centralkomite für Begründung einer linksufrigen Zürichseebahn vom 4. Juli 1872 übernahm die Nordostbahn den Bau und Betrieb einer Eisenbahn vom Nordostbahnhof Zürich über das linke Seeufer des Zürichsees nach Lachen und durch die March nach Wesen zum Anschlusse an die Vereinigten Schweizerbahnen, mit Abzweigung von Thal¬ weil über die Sihlbrücke nach Zug zur direkten Verbindung der Linie Zürich=Wesen mit der Gottharbdbahn und der Bahn Zürich=Zug=Luzern; als Gegenleistung wurde der Nordostbahn ein von den zunächst betheiligten Gegenden aufzubringendes Anleihen von 7 Millionen Franken zugesichert. In Art. 5 dieses Vertrages war festgesetzt, daß der Bau der Linie Zürich=Wesen mit Beförderung in Angriff zu nehmen und daß die Linie Thalweil=Zug spätestens ein Jahr nach Vollendung der Gott¬ hardbahn dem Betriebe zu übergeben sei. In Folge dieser Ab¬ machung trat das Komite für Begründung einer linksufrigen Zürichseebahn die von ihm seiner Zeit für den Bau der er¬ wähnten Linien ausgewirkte Konzession der Nordostbahngesell¬ schaft ab und diese Konzessionsübertragung wurde vom Kantons¬ rathe des Kantons Zürich am 21. November 1872 und vom Bundesrathe am 13. Januar 1873 genehmigt. Anläßlich der Konzessionsübertragung wurde gleichzeitig bezüglich der Vollen¬ dungsfrist für die Linie Thalweil=Zug im Anschlusse an die Vorschrift des Art. 5 des Vertrages vom 4. Juli 1872 und in Abänderung einer Bestimmung der frühern, dem Initiativkomite ertheilten, Konzession bestimmt, die Linie Thalweil=Zug solle spätestens ein Jahr nach Vollendung der Gotthardbahn dem Betriebe übergeben und die Erdarbeiten auf derselben frühzeitig genug für Einhaltung des Endtermins begonnen werden. C. Vom Centralkomite für Begründung der linksufrigen Zürichseebahn war der Kanton Zürich um eine Staatsbetheili¬ gung am Baue der linksufrigen Seebahn und der Abzweigung Thalweil=Zug angegangen worden, welche Staatsbetheiligung einen Bestandtheil des von der Landesgegend nach dem Vertrage vom 4. Juli 1872 aufzubringenden Anleihens von 7 Millionen Franken bilden sollte. In Behandlung dieses Gesuches bean¬ tragte der Regierungsrath des Kantons Zürich dem Kantons¬ rathe, für die linksufrige Seebahn eine staatliche Subvention im Rahmen des kantonalen Gesetzes vom 30. Oktober 1871 zu bewilligen, für die Linie Thalweil=Zug dagegen jede Subvention abzulehnen. In seiner sachbezüglichen Weisung vom 8. Februar 1873 führte der Regierungsrath in letzterer Beziehung wesent¬ lich aus: Die Linie solle spätestens ein Jahr nach Vollendung der Gotthardbahn in Betrieb gesetzt werden; bis zu dieser Zeit können zehn Jahre vergehen und es gehe nun nicht an, einen Theil des für die staatliche Unterstützung von Eisenbahnen be¬ willigten Anleihens von 8 Millionen Franken auf einen solchen Termin zu fixiren, da dadurch andere, früher zur Ausführung bestimmte, Unternehmungen beeinträchtigt werden könnten. Ferner sei die Art der vorgeschlagenen Unterstützung dieser Linie für den Staat sehr ungünstig. Die Linie Zürich=Thalweil=Zug stehe zu derjenigen Zürich Zug=Luzern, bei welcher der Staat erheb¬ lich betheiligt sei, in einem Konkurrenzverhältnisse; nach Er¬ stellung der Linie über Thalweil werde dieser, als der kürzern Linie, der Transitverkehr zufallen und die bestehende Linie Zürich=Affoltern=Zug auf den Lokalverkehr beschränkt werden. Das Kapital, mit welchem sich der Staat und die Gemeinden an der Zürich=Luzern Bahn betheiligten, werde in Folge dessen nach Eröffnung der Linie Thalweil Zug wahrscheinlich eingebüßt werden, wenn es nicht vorher gekündet werde. Bei der Kün¬ digung würde aber die Rückzahlung nur nach dem Reinertrag während der drei vorangegangenen Jahre bemessen. Die Be¬

theiligung an der Linie Thalweil=Zug würde ein Aequivalent für diesen Verlust nicht gewähren, da ja diese Betheiligung gegen festen Zinsfuß gegeben werden solle. Der Kantonsrath von Zürich trat indeß dem Vorschlage des Regierungsrathes, für die Linie Thalweil=Zug jede Staatssubvention abzulehnen, nicht bei, sondern stellte durch Beschluß vom 20. Februar 1873 für diese Linie eine Staatssubvention in Aussicht, aber unter der Bedingung, daß „mit dem Baue der Abzweigung von Thalweil an die Zürich=Zugersche Kantonsgrenze in der Rich¬ tung nach Zug ohne ausdrückliche Genehmigung des Kantons¬ rathes vor Ablauf von fünf Jahren von heute an nicht begon¬ nen werden“ dürfe. Als nun aber das Centralkomite für die linksufrige Zürichseebahn der Nordostbahn von dieser Bedingung Kenntniß gab, erklärte die Nordostbahn diese als unannehmbar, da sie (die Nordostbahn) sich im Interesse rechtzeitiger Erfüllung ihrer vertraglichen Obliegenheiten und der richtigen Ausnutzung günstiger Konjunkturen die volle Aktionsfreiheit mit Bezug auf den Beginn der Arbeiten wahren müsse; die vom Kantonsrathe von Zürich aufgestellte Beschränkung müßte überdies dazu füh¬ ren, daß die annähernd gleichzeitige Eröffnung der Linie Thal¬ weil=Zug mit der Gotthardbahn verunmöglicht würde, nachdem für letztere eine kürzere Bauzeit als früher angenommen, in ziemlich sicherer Aussicht stehe. Das Komite für Begründung der linksufrigen Zürichseebahn gelangte daher mit dem Begehren an den Kantonsrath, dieser möchte die in Frage stehende Be¬ dingung seines Beschlusses vom 20. Februar 1873 fallen lassen. Die Direktion der öffentlichen Arbeiten des Kantons Zürich gab hievon der Nordostbahngesellschaft, als nunmehriger Inhaberin der Konzession, Kenntniß, mit der Anfrage, ob sie dem Gesuche des Komites etwas beizufügen habe; im Weitern wird in dem betreffenden Schreiben vom 21. April 1873 wörtlich bemerkt: „Sollten Sie im Falle sein, die Rückzahlung des zürcherischen „Betheiligungskapitals an der Eisenbahn Zürich=Zug=Luzern „auf die Zeit der Inbetriebsetzung der Linie Thalweil=Zug in „sichere Aussicht zu stellen, oder was vielleicht noch besser „wäre, darüber mit dem Regierungsrathe jetzt schon ein be¬ „stimmtes Abkommen zu treffen, so würden damit die im Kan¬ „tonsrathe geäußerten Befürchtungen von vornherein beseitigt „und die Bedingung um so unbedenklicher gestrichen werden. Die Direktion der Nordostbahn erwiderte hierauf durch Schreiben vom 25. April 1873, daß sie zwar einerseits einen Zusammen¬ hang zwischen der gesetzlichen Subventionirung der Eisenbahn Thalweil=Zug und der Rückzahlung des bezüglichen Betheili¬ gungskapitals nicht anzuerkennen vermöge und andrerseits vom Standpunkte der Nordostbahngesellschaft aus auch keine Veran¬ lassung habe, eine Veränderung der Verhältnisse zu wünschen, wie sie zur Zeit mit Bezug auf die Eisenbahnunternehmung Zürich=Zug-Luzern bestehen, daß sie aber gleichwohl bereit sei, mit der Regierung von Zürich über die angeregte Rückkaufs¬ frage in Unterhandlung zu treten. Die daraufhin angebahnten Unterhandlungen zwischen Abgeordneten der Regierung von Zürich und der Nordostbahngesellschaft führten zu einem am

5. Mai 1873 unterzeichneten Vertrage „betreffend die Auslösung des Kantons Zürich von der Betheiligung bei der Eisenbahn¬ unternehmung Zürich=Zug=Luzern.“ Art. 1 dieses Vertrages lautet: „Auf den dem Beginne der Erdarbeiten für die Eisen¬ „bahn Thalweil=Zug nächstfolgenden 31. Dezember soll von „der, nach Mitgabe des zwischen den Ständen Zürich, Luzern „und Zug und der schweizerischen Nordostbahngesellschaft über „die Begründung der Eisenbahnunternehmung Zürich=Zug¬ „Luzern unterm 14. Dezember 1861 abgeschlossenen Vertrages, „vom Kanton Zürich übernommenen, sich auf 3,200,000 Fr. „belaufenden Obligationenbetheiligung, die im Staatsbesitze be¬ „findliche Quote im Nennwerthe von 1,675,000 Fr. in Obliga¬ „tionen auf die schweizerische Nordostbahngesellschaft umgewan¬ „delt werden, in der Weise, daß der Regierungsrath des Kan¬ „tons Zürich die betreffenden Obligationen auf die Eisenbahn¬ „unternehmung Zürich=Zug=Luzern nebst den für die Folgezeit „gültigen Zinsdividendencoupons an dem bezeichneten Zeitpunkte „der Nordostbahngesellschaft zu Eigenthum übergibt und von „letzterer dagegen als Gegenwerth 1675 Stück Obligationen „auf die schweizerische Nordostbahngesellschaft empfängt, welche „auf den Inhaber lauten, einen Nennwerth von 1000 Fr. per „Stück erhalten, ferner, vom Tage des Umtausches an gerechnet,

„jährlich zu 4½ % verzinset und nach Ablauf von 12 Jahren „heimbezahlt, im übrigen aber in die gleiche Rechtsstellung ge¬ „bracht werden sollen, wie die früher emittirten Obligationen „der Nordostbahngesellschaft. Bis zur Vollziehung des Austau¬ „sches hat die Obligationenbetheiligung des Kantons Zürich bei „der Eisenbahnunternehmung Zürich=Zug=Luzern nach Maßgabe „des erwähnten Vertrages vom 14. Dezember 1861 Antheil „am Reinertrage der Unternehmung.“ Nach Abschluß dieses Vertrages legte der Regierungsrath dem Kantonsrathe mit Weisung vom 17. Mai 1873 einen Beschlußentwurf vor, welcher falgendermaßen lautet: „I. Die Bedingung I des Beschlusses „vom 20. Februar 1873, folgendermaßen lautend: „Mit „dem Baue der Abzweigung von Thalweil an die zürcherisch¬ „zugersche Kantonsgrenze in der Richtung nach Zug darf ohne „die Genehmigung des Kantonsrathes vor Ablauf von fünf „Jahren von heute an, nicht begonnen werden.“ wird gestrichen. „II. Der Regierungsrath wird ermächtigt, den über die Rück¬ „zahlung des zürcherischen Betheiligungskapitals an der Eisen¬ „bahn Zürich-Zug Luzern zwischen den Abgeordneten des Re¬ „gierungsrathes und der Direktion der Nordøstbahn abgeschlos¬ „senen Vertrag zu genehmigen.“ In der Weisung wird bemerkt: „Da der Kantonsrath bei Aufstellung jener (d. h. der in Art I „des Beschlußentwurfes erwähnten) Bedingung lediglich von der „Rücksichtnahme auf die Betheiligung des Kantons an der „Eisenbahn Zürich=Zug=Luzern, resp. auf die durch die Kon¬ „kurrenzlinie Thalweil=Zug drohende Schmälerung der Rendite „des fraglichen Betheiligungskapitals geleitet wurde, so fand „es der Regierungsrath für angemessen, mit der Direktion der „Nordostbahn über die Rückzahlung jenes Betheiligungskapitals „in Unterhandlungen zu treten. Letztere haben dann zu nach¬ „stehendem Vertrage geführt, wonach die Direktion der Nordost¬ „bahn sich verpflichtet, auf den dem Beginne der Erdarbeiten „an der Linie Thalweil=Sihlbrücke nächstfolgenden 31. Dezem¬ „ber die Staat und Gemeinden zustehenden Obligationen auf „die Eisenbahn Zürich=Zug=Luzern in 4½ procentige, während „12 Jahren unaufkündbare Obligationen auf die Nordostbahn „umzuwandeln. Der Regierungsrath hat die Ueberzeugung, daß „mit dem Abschlusse dieses Vertrages jeder Grund für Beibe¬ „haltung der für den Beginn des Baues der Abzweigung Thal¬ „weil=Zug angesetzten Frist wegfällt und das finanzielle Interesse „des Kantons hinreichend gewahrt ist.“ Der Kantonsrath nahm den ihm vom Regierungsrathe vorgelegten Beschlußentwurf an und es wurde daraufhin der Vertrag vom 5. Mai 1873 beidseitig von den zuständigen Organen genehmigt. D. In Folge der ausgebrochenen Eisenbahnkrisis erlangte die Nordostbahngesellschaft ein Moratorium für den Bau der ver¬ schiedenen, ihr konzedirten neuen Eisenbahnlinien; insbesondere kam zwischen der Nordostbahngesellschaft und dem Komite für Begründung einer linksufrigen Zürichseebahn am 3./4. Mai Juli 1873 ein Vertrag zu Stande, wonach der Nordostbahn¬ gesellschaft zur Inangriffnahme der Arbeiten auf der Linie Thalweil=Zug Frist bis Ende 1885 gewährt wurde und zwar in dem Sinne, daß nach Ablauf dieser Frist der Bundesrath zu entscheiden habe, ob die Nordostbahngesellschaft wieder hin¬ länglich erstarkt sei, um diese Linie oder eine andere der neuen Linien zu bauen und in welcher Reihenfolge. Die Linie Thal¬ weil=Zug ist daher zur Zeit noch nicht in Angriff genommen worden. E. Am 30. Dezember 1875 kündigte die Nordostbahngesell¬ schaft gestützt auf Art. 18 des Vertrages von 1861 dem Komite der Eisenbahnunternehmung Zürich Zug=Luzern die Obligatio¬ nenbetheiligung an diesem Unternehmen auf 31. Dezember 1876. Dabei behielt sie indeß die besondere Vereinbarung mit dem Kanton Zürich ausdrücklich vor. Am 23. September 1884 nun aber theilte die Nordostbahngesellschaft dem Regierungsrathe des Kantons Zürich mit, daß sie, obschon mit dem Baue der Linie Thalweil=Zug noch nicht begonnen sei, gleichwohl berechtigt zu sein glaube, schon jetzt die Conversion des im Vertrage vom

5. Mai 1873 vorgesehenen Betheiligungskapitals bei der Linie Zürich=Zug=Luzern verlangen zu können; dabei sprach sie im¬ merhin die Geneigtheit aus, das zu konvertirende Betheili¬ gungskapital des Kantons Zürich bei der Linie Zürich=Zug¬ Luzern noch für so lange am Ertrage partizipiren zu lassen, bis sich für dasselbe eine durchschnittliche Verzinsung von 4½%

für den ganzen Zeitraum vor der Rückzahlung ergeben haben werde. Der Regierungsrath des Kantons Zürich ging jedoch auf diesen Vorschlag nicht ein. Die Nordostbahngesellschaft ließ daher demselben am 29. September 1884 die Staatsbetheiligung bei der Unternehmung Zürich=Zug=Luzern im Betrage von 1,675,000 Fr. auf den 31. Dezember 1884 zur Conversion gemäß dem Vertrage vom 5. Mai 1873 rechtlich aufkündigen. Der Regierungsrath erhob gegen diese Kündigung Rechtsvor¬ schlag, weil die Grundbedingung des ganzen Vertrages vom

5. Mai 1873, der Beginn der Erdarbeiten an der Linie Thal¬ weil=Zug, zur Stunde noch nicht stattgefunden habe. Zu be¬ merken ist dabei: In den Jahren 1870, 1871 und 1872 hatte der Reinertrag der Linie Zürich=Zug=Luzern 1 76 %, 2 7/10 % und 3 ¾6 % betragen; in den Jahren 1880, 1881, 1882 und 83 dagegen ist derselbe auf 6 %, 5., %, 7 % und 8 gestiegen. F. Mit Klageschrift vom 29. November 1884 stellte nunmehr die Nordostbahngesellschaft beim Bundesgerichte die Rechtsbe¬ gehren, das Bundesgericht möge

1. Die hierseitige Aufkündung vom 29. September 1884 be¬ gründet erklären und demnach aussprechen: Es sei die Klägerin berechtigt, die im Besitze des Kantons Zürich befindliche Quote der Obligationenbetheiligung am Eisenbahnunternehmen Zürich¬ Zug=Luzern im Betrage von 1,675,000 Fr. auf den 31. De¬ zember 1884 in Obligationen auf die schweizerische Nordost¬ bahngesellschaft umzuwandeln, in der Weise, daß der h. Regie¬ rungsrath des Kantons Zürich die betreffenden Obligationen auf die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug=Luzern nebst den für die Folgezeit gültigen Zinsdividendencoupons auf den

31. Dezember 1884 der Nordostbahngesellschaft zu Eigenthum zu übergeben und von letzterer dagegen als Gegenwerth 1675 Stück Obligationen auf die schweizerische Nordostbahn zu em¬ pfangen habe, welche auf den Inhaber lauten, einen Nennwerth von 1000 Fr. per Stück erhalten, ferner vom 31. Dezember 1884 an gerechnet jährlich zu 4 ½ % verzinset und nach Ab¬ lauf von 12 Jahren heimbezahlt, im Uebrigen aber in gleiche Rechtsstellung gebracht werden sollen, wie die früher emittirten Obligationen der Nordostbahngesellschaft.

2. Den Beklagten in die Gerichtskosten verfällen, sowie zum Ersatz sämmtlicher der Klägerin dieses Streites wegen erwach¬ senen Kosten verurtheilen. Dieses Begehren wird im Wesentlichen auf folgende Momente gestützt: Die Regierung des Kantons Zürich behaupte, der im Vertrage vom 5. Mai 1873 für die Umwandlung der staat¬ lichen Obligationenbetheiligung festgesetzte Zeitpunkt des Be¬ ginnes der Erdarbeiten für die Linie Thalweil=Zug sei eine von ihr gesetzte Bedingung, die „Grundbedingung des ganzen Vertrages.“ In Wahrheit liege aber hier eine bloße, und zwar ausschließlich im Interesse der Nordostbahn beigefügte, Zeitbe¬ stimmung (Befristung) vor. Dies folge aus der Vorgeschichte des Vertrages und den Umständen, unter welchen derselbe ab¬ geschlossen worden sei. Aus der Weisung des Regierungsrathes vom 8. Februar 1873, den Verhandlungen des Kantonsrathes vom 17. Februar gleichen Jahres, der Zuschrift der Direktion der öffentlichen Arbeiten vom 21. April 1873 und der Weisung des Regierungsrathes vom 17. Mai gleichen Jahres ergebe sich zur Evidenz, daß die Regierung des Kantons Zürich bei Ab¬ schluß des Vertrages vom 5. Mai 1873 einzig und allein den Zweck verfolgt habe, das finanzielle Interesse des Kantons zu wahren, d. h. dem Kanton die Rückzahlung des vollen Bethei¬ ligungskapitals beim Eisenbahnunternehmen Zürich=Zug Luzern, welches durch das Projekt der Konkurrenzlinie Thalweil=Zug gefährdet worden sei, zu sichern. Die Regierung sei es gewesen, welche die Conversion verlangt habe; sie habe nicht etwa die Conversion von der Bedingung abhängig gemacht, daß die Linie Thalweil=Zug gebaut werde, sondern sie habe gerade umge¬ kehrt den Bau der Linie Thalweil=Zug nur dann gestatten wollen, wenn ihr die Conversion zugesichert werde. Der Bau der Linie Thalweil=Zug sei also nicht eine zu Gunsten des Kantons Zürich zugefügte Bedingung der Conversionsberechti¬ gung der Nordostbahngesellschaft; vielmehr habe die Nordostbahn¬ gesellschaft die Verpflichtung zur Conversion übernommen, um in Bezug auf den Bau der Linie Thalweil=Zug freie Hand zu bekommen. Daß die Conversion von der Regierung nur für den Fall des Baues der Linie Thalweil=Zug gestattet werden wolle, sei niemals ausgesprochen worden und nicht beabsichtigt ge¬

wesen. Gegentheils habe sich die Nordostbahngesellschaft in ihrem Interesse ausbedungen, erst auf den Zeitpunkt des Baues dieser Linie convertiren zu müssen. Sei aber diese Klausel ausschlie߬ lich im Interesse der Nordostbahngesellschaft beigefügt worden, so könne dieselbe darauf verzichten und die Conversion sofort bewerkstelligen. Uebrigens sei auch zweifellos, daß die Parteien bei Abschluß des Vertrages vom 5. Mai 1873 den Bau der Linie Thalweil=Zug als gewiß betrachtet und als feststehend angenommen haben, derselbe werde binnen der konzessions= und vertragsmäßigen Frist erfolgen, d. h. spätestens ein Jahr nach Inbetriebsetzung der Gotthardbahn vollendet sein. Für die Vollendung des Gotthardtunnels sei nun im Bundesrathsbe¬ schlusse vom 3. November 1871 eine Frist von neun Jahren angenommen worden, und im Vertrage der Gotthardbahn mit der Tunnelunternehmung Favre vom 7. August 1872 sei die¬ selbe auf acht Jahre fixirt worden. Im Jahre 1873 aber sei allgemein die Vollendung der Gotthardbahn auf einen frühern Zeitpunkt als 1880 erwartet worden. Allein, auch wenn man bei letzterem Datum verbliebe, so würde, wenn die Linie Thal¬ weil=Zug spätestens ein Jahr nach Erstellung der Gotthardbahn dem Betriebe habe übergeben werden sollen, der Beginn der Erdarbeiten auf das Jahr 1879 zu fixiren sein. Man könne also mit aller Bestimmtheit behaupten, daß zur Zeit des Ab¬ schlusses des Vertrages allseitig als ganz sicher in Aussicht ge¬ nömmen worden sei, daß die Conversion spätestens im Jahre 1880 eintreten werde. Es müsse daher der Termin der Conver¬ sion als längst abgelaufen betrachtet werden, weßhalb auch von diesem Standpunkte aus die Conversion als gerechtfertigt erscheine. G. Der Regierungsrath des Kantons Zürich trägt in seiner Klagebeantwortung darauf an: Es wolle das Bundesgericht die Klage abweisen unter Kosten und Entschädigungsfolge für die Klägerin. Er führt aus: Der Wortlaut des Vertrages sei klar; nach demselben bilde der Bau der Linie Thalweil=Zug die Bedingung der Conversion; da diese Bedingung noch nicht in Erfüllung gegangen sei, so könne von einem Vollzuge der Conversion zur Zeit nicht die Rede sein. Die Parteien haben auch bei Abschluß des Vertrages vom 5. Mai 1873 nichts anderes gewollt. Abgesehen von dem Projekte des Baues der Konkurrenzlinie Thalweil=Zug habe für den Staat damals gar keine Veränlassung vorgelegen, sein Betheiligungsverhältnif der Zürich=Zug=Luzern Linie zu lösen, da die Erträgnisse die¬ ser Linie von Jahr zu Jahr gestiegen seien. Ebensowenig habe die Nordostbahngesellschaft, wie sie selbst zugebe, damals einen Grund gehabt, den Vertrag vom 14. Dezember 1861 abzuän¬ dern. Einzig und allein das Projekt der Konkurrenzlinie Thal¬ weil=Zug habe die Parteien zum Abschlusse des Vertrages vom

5. Mai 1873 veranlaßt. Nur für den Fall, daß und auf den Zeitpunkt, wann dieses Projekt ausgeführt werde, sei die Con¬ version vereinbart worden. Wenn die Absicht der Parteien die gewesen wäre, eine bloße Zeitbestimmung festzustellen, so hätten sie gewiß im Vertrage selbst diesem Gedanken durch irgend eine Wendung, wie die Conversion solle erfolgen „bis längstens“ oder „jedenfalls bis zum“ Ausdruck gegeben. So lange also die Bedingung (Bau der Linie Thalweil=Zug) nicht eingetreten sei, so bleiben die Verhältnisse, wie sie durch den Vertrag vom

5. Mai 1873 für diese Zwischenzeit geordnet worden seien,

d. h. der Staat bleibe für sein Obligationenkapital am Ertrage der Linie Zürich=Zug=Luzern verhältnißmäßig berechtigt. Daß dieß Angesichts der günstigen Rendite der Zürich=Zug=Luzern Bahn für den Staat vortheilhaft sei, liege auf der Hand. Allein dies sei eine günstige Chance, welche der Staat ebenso benutzen dürfe, wie er umgekehrt es hätte hinnehmen müssen, wenn sich die Verhältnisse für ihn ungünstig gestaltet hätten. Hätte z. B. die Nordostbahn sofort nach Abschluß des Vertrages vom 5. Mai 1873 die Linie Thalweil=Zug gebaut, so hätte der Kanton jede Aussicht verloren, für die bisherigen Zinseinbußen auf dem Obligationenkapital der Linie Zürich=Zug=Luzern ein Aequiva¬ lent zu erhalten. Die Nordostbahngesellschaft könne nun dem Staate vor dem Baue der Linie Thalweil=Zug ebensowenig wider seinen Willen eine ihm ungünstige Conversion aufzwingen, als der Staat dies ihr gegenüber hätte thun können, wenn durch irgendwelche Einflüsse die Rendite der Zürich-Zug=Luzern Bahn wieder auf 2 oder 3 % zurückgesunken wäre und die Conver¬ sion somit im Interesse des Kantons läge.

H. Replikando hält die Klägerin unter weiterer Entwickelung der in der Klageschrift ausgeführten Momente an ihren Anträgen fest; ste weist insbesondere darauf hin, daß die Absicht der Parteien bei Abschluß des Vertrages vom 5. Mai 1873 nicht dahin gegangen sein könne, den Vollzug der Conversion ins Ungewisse zu stellen, da ja beide Theile damals den Beginn der Erdarbeiten auf der Linie Thalweil=Zug als ein binnen Frist sicher eintretendes Ereigniß betrachtet haben; daß die Con¬ version definitiv und nicht blos bedingt habe vereinbart werden sollen, zeige auch der Titel des Vertrages. Wenn die Auslegung des Beklagten richtig wäre, so wäre durch den Vertrag vom Mai 1873 das Verhältniß der Parteien aus einem beid¬ seitig frei löslichen zu einem nur bedingt löslichen geworden. Für eine Absicht der Parteien, das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältniß in dieser Weise umzugestalten, liege aber gar kein Anhaltspunkt vor. Dem gegenüber hält der Beklagte duplicando daran fest, daß der Vertrag, wenn derselbe den Gedanken ausdrücken sollte, den die Klägerin ihm unterschiebe, ganz anders hätte redigirt werden müssen. Es sei allerdings klar, daß durch den Vertrag vom 5. Mai 1873 für die Zwischenzeit bis zum Baue der Linie Thalweil=Zug das Kündigungsrecht beider Theile aufgehoben worden sei; allein deßhalb sei das Verhältniß nicht zu einem unlöslichen geworden. Es liege vielmehr durchaus in der Hand der Klägerin, die Lösung herbeizuführen; sie brauche blos die Linie Thalweil=Zug zu bauen. Aus welchem Grunde sie dieß unterlasse und damit den Termin der Conversion hinausschiebe, berühre den Beklagten nicht. I. Bei der heutigen Verhandlung hält der Vertreter der Klägerin die im Schriftenwechsel gestellten Anträge aufrecht; er gibt indeß dabei die Erklärung ab: die Nordostbahngesellschaft erkläre in verbindlicher Weise, daß sie auch im Falle ihres Obsiegens im Prozesse dem Kanton Zürich diejenige Zinsensumme, welche noch erforderlich sei, um demselben die 4 ¼procentige Verzinsung seines Obligationenkapitals für die ganze Dauer seiner Bethei¬ ligung am Eisenbahnunternehmen Zürich=Zug=Luzern zu ge¬ währen, aus den zukünftigen Mehrerträgnissen dieses Unter¬ nehmens nachbezahlen wolle, unter der Bedingung, 1. daß der Beklagte statt einer Conversion mit 4½procentigen Nordostbahn¬ obligationen sich für sein Obligationenkapital mit Baarzahlung begnüge, und 2. daß er, wenn die Nordostbahngesellschaft dies wünsche, sich eine Diskontirung der nachzubezahlenden Zinsen zu angemessenem Diskontosatze gefallen lasse. Der Vertreter des Beklagten erklärt, daß er eventuell die Klägerin bei deren Erklärung behafte, in erster Linie aber auf Abweisung der Klage unter Kosten= und Entschädigungsfolge antrage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Entscheidung hängt von der Auslegung der Bestim¬ mung des Art. 1 des Vertrages vom 5. Mai 1873 ab, daß die Conversion der im Staatsbesitze befindlichen Obligationen erfolgen solle „auf den dem Beginne der Erdarbeiten für die Eisenbahn Thalweil=Zug nächstfolgenden 31. Dezember.“ Ent¬ hält dieser Passus eine im Interesse des Beklagten oder im Interesse beider Parteien beigefügte Bedingung, so ist die Klage abzuweisen; ist derselbe dagegen im ausschließlichen Interesse der Nordostbahngesellschaft vereinbart, sei es, daß er als Be¬ dingung oder als bloße Befristung aufgefaßt wird, oder ist in letzterem Falle der stipulirte Termin als eingetreten zu erachten, so erscheint die Klage als begründet.

2. Nach dem Wortlaute des Vertrages, diesen für sich allein genommen, ist die Conversion nur für einen bestimmten Fall, den Bau der Eisenbahnlinie Thalweil=Zug vereinbart; da dieser als ein zukünftiges und (wie ja die Folge deutlich gezeigt hat) in seinem Eintreten objektiv ungewisses Ereigniß sich qualifi¬ zirt, so liegt, dem Wortlaute des Vertrages nach, eine Be¬ dingung, condicio, und nicht eine bloße Befristung, dies, vor; der Wortlaut des Vertrages läßt auch nicht erkennen, daß diese Bedingung blos zu Gunsten einer Partei, der Nordostbahnge¬ sellschaft, stipulirt worden wäre. Allerdings ist nun richtig, daß der Wortlaut des Vertrages für sich allein nicht entscheiden kann. Es ist ja sehr wohl möglich, daß die Parteien nichts destoweniger die Conversion definitiv haben vereinbaren und nicht von dem Eintritte des scheinbar als Bedingung gesetzten

Umstandes haben abhängig machen wollen, sondern auf letztern nur zum Zwecke ungefährer Bestimmung der Erfüllungszeit (im Sinne der Beifügung einer Zeitbestimmung) Bezug ge¬ nommen haben, weil sie eben dessen Eintreten binnen einer gewissen Frist als sicher betrachteten, oder daß doch die Be¬ dingung blos im Interesse der Nordostbahngesellschaft vereinbart worden sei. Es muß sich also, gemäß feststehender Interpreta¬ tionsregel, fragen, ob eine solche Willensmeinung der Parteien aus den Umständen, unter welchen der Vertrag abgeschlossen wurde, sich ergebe. Aus der Vorgeschichte des Vertrages vom

5. Mai 1873 ergibt sich nun zweifellos, daß es nicht die Nordostbahngesellschaft, sondern der Kanton Zürich war, welcher die Conversion verlangte, indem er dieselbe zur Bedingung vorbehaltloser Gewährung der Staatssubvention für die Linie Thalweil=Zug machte. Allein daraus folgt doch nicht, daß er die, dem Wortlaute des Vertrages nach, nur für den Fall des Baues der Linie Thalweil=Zug vereinbarte Conversion in Wirklichkeit unbedingt, blos unter Beifügung einer Zeitbestim¬ mung, habe vereinbaren, oder doch der Nordostbahngesellschaft habe anheimstellen wollen, auch vor dem Eintreten der Be¬ dingung zu convertiren. Vielmehr sprechen gewisse Thatumstände gegen eine solche Willensmeinung der Parteien. Nach den Verhältnissen zur Zeit des Vertragsabschlusses lag es nämlich nicht nur im Interesse der Nordostbahngesellschaft, sondern auch im Interesse des Kantons Zürich, daß eine Conversion unter den im Vertrage vom 5. Mai 1873 stipulirten Bedingungen blos im Falle des Baues der Linie Thalweil=Zug und zur Zeit desselben erfolge. Die Linie Zürich=Zug=Luzern warf allerdings in dem dem Vertragsabschlusse vorangegangenen Betriebsjahre noch nicht einen Zins von 4 ½ % ab, wie er für die in Um¬ tausch zu gebenden Nordostbahnobligationen vereinbart war, aber deren Erträgnisse hatten sich in den letzten Jahren stetig gehoben und mußten, aller Voraussicht nach, wenn die Linie ohne Konkurrenz blieb, in der nächsten Zukunft den Zinsfuß von 4 ½ übersteigen; dies war um so gewisser zu erwarten, als nach den Bestimmungen des Vertrages vom 14. Dezember 1861 (welcher zwar in dieser Richtung von den Parteien nicht in Bezug genommen ist, aber einen Bestandtheil der Proze߬ akten bildet und daher vom Gerichte berücksichtigt werden darf) die der Nordostbahngesellschaft für Mitbenutzung der Bahnstrecken Altstetten=Zürich und des Bahnhofes Zürich, sowie für den Bahnbetrieb und Bahnunterhalt zu bezahlenden Entschädigungen, welche gemäß Art. 13 und 16 des Vertrages in den ersten Be¬ triebsjahren sich successive gesteigert hatten, in Zukunft eine Erhöhung nicht mehr erfuhren, so daß, bei der vorauszusehenden Zunahme des Verkehrs, der Reinertrag sich um so mehr steigern mußte. Bei dieser Sachlage liegt es nahe, anzunehmen, daß der Kanton Zürich sich eine Conversion zu den im Vertrage vom

5. Mai 1873 vereinbarten Bedingungen wirklich nur unter der Bedingung und auf die Zeit des Baues der Linie Thalweil¬ Zug habe ausbedingen und gefallen lassen wollen. Durch den Vertrag vom 5. Mai 1873 verzichtete nämlich, was nicht zu übersehen ist, der Kanton Zürich auf die nach den Bestimmungen des Vertrages vom 14. Dezember 1861 für den Fall der Kündigung der Obligationen durch die Nordostbahngesellschaft ihm gebührenden Zinsnachzahlungen für die Vergangenheit. Ein solcher Verzicht für den Fall und auf die Zeit des Baues der Linie Thalweil=Zug nun war leicht erklärlich, da für diesen Fall, wie sich aus der Weisung des Regierungsrathes vom

8. Februar 1873 ergibt, die zürcherischen Behörden es offenbar als ausgeschlossen erachteten, daß die Erträgnisse der Linie Zürich=Zug=Luzern sich je derart heben könnten, um Zinsnach¬ zahlungen zu gestatten. Dagegen ist angesichts der günstigen Aussichten der Linie Zürich=Zug=Luzern für so lange als die Konkurrenzlinie über Thalweil nicht gebaut wurde, nicht an¬ zunehmen, daß die zürcherischen Behörden einen solchen Verzicht unbedingt haben aussprechen und der Nordostbahngesellschaft das Recht zur Conversion nach den Bestimmungen des Vertrages vom 5. Mai 1873 vor dem Baue der Thalweiler Linie haben einräumen wollen. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, daß die gegentheilige Willensmeinung der Parteien aus den Umständen deutlich erhelle. Daß die Parteien bei Abschluß des Vertrages vom 5. Mai 1873 die Erfüllung der Bedingung, resp. den Bau der Linie Thalweil=Zug, und zwar binnen der konzes¬ XI — 1885

sionsmässigen Frist, für aller Voraussicht nach gesichert hielten, mag zugegeben werden, allein deßhalb kann doch die betreffende Vertragsklausel nicht als bloße Zeitbestimmung aufgefaßt werden, denn wenn auch die Parteien die Eventualität, auf welche hin sie die Conversion stipulirten, als voraussichtlich sicher eintre¬ tend betrachtet haben mögen, so war doch immerhin die Con¬ version nur für diese Eventualität gewollt und wurde sie expres¬ sis verbis nur für diesen Fall im Vertrage ausbedungen.

3. Ist demnach die vorliegende Klage abzuweisen, so könnte sich dagegen allerdings fragen, ob die Parteien, insbesondere die Nordostbahngesellschaft, nicht deßhalb, weil die im Vertrage vom 5. Mai 1873 gesetzte Bedingung der Conversion nicht, wie beim Abschlusse des Vertrages vorausgesetzt wurde, in Er¬ füllung gegangen sei, auf die Kündigungsbestimmungen des Vertrages vom 14. Dezember 1861 zurückgreifen und, gestützt auf diese, die staatliche Betheiligung am Eisenbahnunternehmen Zürich Zug Luzern aufkünden können. Allein darauf ist die Klage vorliegend nicht gestützt worden und es ist daher darüber im gegenwärtigen Verfahren nicht zu entscheiden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage ist abgewiesen. Mp. G Lausanne.