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51. Urtheil vom 10. Juli 1885 in Sachen Diggelmann. A. Am 25. Mai 1882 starb an seinem Wohnorte in Sannois bei Versailles der von Oberstraß, Kantons Zürich, gebürtige Karl Heinrich Diggelmann. In den Besitz seines Nachlasses, welcher laut dem später aufgenommenen Inventar aus Hausrath, Baar¬ schaft, einem in Sannois gelegenen Grundstücke, Werthpapieren, einer Forderung auf eine Pariser Firma und einer solchen auf Joh. Jakob Diggelmann in Außersihl besteht, setzte sich die Wittwe Eugenie geborene Götty. Im Jahre 1884 veranlaßten Joh. Jakob Diggelmann, wohnhaft in Außersihl, Bruder des Verstorbenen, und Johann Martin Heinrich Diggelmann, wohn¬ haft in Oberstraß, Neffe desselben, welche erst jetzt von dem Tode ihres Bruders und Oheims Kunde erhalten zu haben be¬ haupten, als gesetzliche Erben die Versiegelung und Inventari¬ sation des Nachlasses und traten sodann beim Gerichte der Heimat des Erblassers (in Zürich) mit einer Klage gegen die Wittwe Engenie Diggelmann in Sannois auf; sie stellten fol¬ gende Rechtsfragen: 1. Ist das Testament des verstorbenen Ehemannes der Beklagten, soweit es dieser mehr als ½ zu Eigenthum vermacht, ungültig? 2. Sind die Ansprüche der Wittwe Diggelmann bezüglich ihres Weibergutes und sonstiger Sonderforderungen unbegründet? 3. Ist der Nachlaß des Dig¬ gelmann gemäß den Anträgen der Kläger zu theilen? Zu Be¬ gründung der Kompetenz der zürcherischen Gerichte beriefen sich die Kläger auf Art. 5 des schweizerisch=französischen Staats¬ vertrages vom 15. Juni 1869, sowie auf Art. 3 des zürche¬ rischen privatrechtlichen Gesetzbuches. Die Beklagte bestritt die Kampetenz der zürcherischen Gerichte, mit der Behauptung, es handle sich hier nicht um eine erbrechtliche Streitigkeit, in wel¬ chem Falle allerdings der heimatliche Gerichtsstand gemäß Art. 5 des Staatsvertrages vom 15. Juni 1869 begründet wäre; die Beklagte bestreite nicht, daß die Kläger gesetzliche Erben des K. H. Diggelmann seien; sie besitze ihrerseits den Nachlaß ihres verstorbenen Ehemannes nicht auf Grund eines erbrechtlichen Titels, sondern auf Grund einer Schenkung unter Lebenden, eventuell wären jedenfalls die zürcherischen Gerichte insoweit nicht kompetent, als es sich einerseits um die in Frankreich ge¬ legene Liegenschaft und anderseits um die in der zweiten kläge¬ rischen Streitfrage berührten Ansprüche der Beklagten aus dem ehelichen Güterrechte handle. Sowohl das Bezirksgericht Zürich als auch in zweiter Instanz die Appellationskammer des zür¬ cherischen Obergerichtes erklärten sich indeß als kompetent, die (ppellationskammer durch Beschluß vom 16. Mai 1885, in dessen Begründung wesentlich ausgeführt wird: Nach Art. 5 des schweizerisch=französischen Staatsvertrages vom 15. Juni 1869 hänge die Entscheidung davon ab, ob die Klage erbrecht¬ licher Natur sei oder nicht. Dafür komme es auf Grund und Inhalt der Klage, nicht auf den Charakter allfälliger Einreden an. Nun verlangen die Kläger als Erben des K. H. Diggel¬ mann die Herausgabe des Nachlasses desselben bis zum Be¬ trage ihres Pflichttheiles. Dieses Begehren sei erbrechtlicher Natur. Daß die Beklagte demselben eine angebliche Schenkung unter Lebendigen entgegenstelle, ändere hieran nichts; denn der klägerische Angriff auf diese behauptete Schenkung gründe sich

auf die Ungültigkeit derselben wegen Kollision mit dem Pflicht¬ erbrechte der Kläger. Die Behauptung, daß die angebliche Schenkung der Beklagten ein besseres Recht auf den gesammten Nachlaß gebe als den Erben zustehe, enthalte überhaupt die Bestreitung des klägerischen Erbrechtes. Uebrigens bestreiten die Kläger, daß die von der Beklagten angerufene Urkunde (deren Produktion letztere verweigere) eine Schenkung enthalte, und behaupten, dieselbe qualifizire sich vielmehr als ein, der Anfech¬ tung wegen Pflichttheilsverletzung unterliegendes, Testament. Die Streitfrage 2 enthalte allerdings einen Angriff auf Ansprüche der Beklagten bezüglich ihres Weibergutes und sonstiger Sonder¬ forderungen. Die Begründung der Klage zeige indeß, daß die¬ selbe auch in dieser Hinsicht durchaus auf das klägerische Inte¬ statserbrecht gestützt werde. Die Klage erscheine somit als eine erbrechtliche und die Berufung der Kläger auf den in Art. 5 des Staatsvertrages normirten heimatlichen Gerichtsstand sei also begründet. Gegenüber dem eventuellen Standpunkte der Beklagten, daß jedenfalls bezüglich des Nachlasses, soweit der¬ selbe in auf französischem Territorium gelegenen Liegenschaften bestehe, der zürcherische Gerichtsstand nicht begründet sei, sei zu bemerken, daß der Staatsvertrag mit Rücksicht hierauf nur die Anwendung des am Orte der belegenen Sache geltenden Rechtes vorbehalte, ohne den heimatlichen Gerichtsstand auszuschließen. B. Gegen den Beschluß der Appellationskammer vom 16. Mai 1885 ergriff die Wittwe Diggelmann den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. In der Rekursschrift werden im Wesent¬ lichen folgende Gesichtspunkte geltend gemacht:

1. Die thatsächliche Grundlage des in der ersten klägerischen Streitfrage geltend gemachten Anspruches bilde ein am 5. Februar 1879 zwischen den Eheleuten Diggelmann vor Notar und Zeugen abgeschlossener Vertrag unter Lebenden. Die Kläger anerkennen die Existenz und formelle Gültigkeit der Urkunde und behaupten nur, dieselbe enthalte ein Testament, das sie wegen Pflicht¬ theilsverletzung anfechten können. Allein darüber, ob ein Ver¬ trag unter Lebenden oder ein Testament vorliege, haben nicht die schweizerischen, sondern die französischen Gerichte zu entschei¬ den. Für die Kompetenzfrage sei entscheidend, daß die Beklagte die Eigenschaft der Kläger als gesetzliche Erben ihres verstor¬ benen Ehemannes an sich anerkenne, während sie dagegen aller¬ dings bestreite, daß dieselben als Erben das vorhandene Ver¬ mögen beanspruchen können, da dieses durch Vertrag unter Le¬ benden auf sie (die Beklagte) übergegangen sei. Bei dieser Sach¬ lage liege nicht eine, unter Art. 5 des schweizerisch=französischen Staatsvertrages fallende, Erbrechtsstreitigkeit, sondern ein ge¬ wöhnlicher Vindikationsprozeß, eine Streitigkeit darüber, ob die vindizirte Sache Eigenthum des Erben sei, vor. Die Klage auf Anfechtung des Vertrages vom 5. Februar 1879 falle nicht unter Art. 5 des Staatsvertrages, denn eine solche Klage gehe weiter als auf Liquidation oder Theilung einer Erbschaft. Die querela inofficiosæ donationis sei, wenn auch aus erbrechtlichen Grün¬ den hervorgegangen, doch ein besonderes Rechtsinstitut, das im Staatsvertrage nicht berücksichtigt sei. Anfechtung eines Ver¬ trages und Theilung eines Nachlasses seien eben verschiedene Dinge.

2. Hinsichtlich der Ansprüche der Beklagten aus dem ehelichen Güterrechte sei zu bemerken, daß, abgesehen von dem Vertrage vom 5. Februar 1879, die Beklagte nach französischem eheli¬ chem Güterrechte Eigenthümerin der Hälfte der Verlassenschaft wäre. Ihre daherigen Ansprüche seien, wie nach dem Entscheide des Bundesgerichtes in der Rekurssache Kopf (Amtliche Samm¬ lung Bd. IX, S. 505/506) anerkannt werden müsse, nicht erb¬ rechtlicher Natur und es sei also für deren Beurtheilung der heimatliche Gerichtsstand nicht begründet.

3. Für die Nachlaßtheilung wäre allerdings im Allgemeinen die Kompetenz der zürcherischen Gerichte begründet. Allein be¬ vor eine Theilung stattfinden könne, müsse zuerst der Nachlaß festgestellt sein. Ein bloß allgemeiner Ausspruch über die Thei¬ lung wäre ohne allen Werth und sei auch nicht das, was die Kläger in Streitfrage 3 verlangen. Daher sei auch zu Beur¬ theilung dieser Streitfrage der zürcherische Gerichtsstand nicht begründet.

4. Jedenfalls seien die zürcherischen Gerichte insoweit nicht kompetent, als das Vermögen in auf französischem Territorium gelegenen Liegenschaften bestehe. Der Ausdruck in Art. 5 des XI — 1885

Staatsvertrages „Beobachtung der Gesetze“ beziehe sich nicht blos auf das materielle Recht, sondern auch auf die Kompetenz¬ bestimmungen. Eine Entscheidung der zürcherischen Gerichte würde von den französischen Gerichten ohne Zweifel einfach nicht beachtet werden. Es sei somit die Klage in erster Linie überhaupt wegen In¬ kompetenz abzuweisen, eventuell mit Bezug auf die Rechte der Wittwe aus ehelichem Güterrechte, sowie bezüglich der Liegen¬ schaften, unter Kosten= und Entschädigungsfolge. C. In ihrer Rekursbeantwortung tragen die Rekursbeklagten I. J. Diggelmann in Außersihl und Johann Martin Diggel¬ mann in Oberstraß darauf an, die von der Gegnerin erhobene Beschwerde sei gänzlich abzuweisen unter Kosten= und Entschädi¬ gungsfolge, indem sie unter Verweisung auf ihre Erörterungen vor den kantonalen Gerichten geltend machen:

1. Es sei nicht richtig, daß sie die formelle Gültigkeit der von der Rekurrentin angerufenen Urkunde anerkannt haben. Sache der Rekurrentin wäre es gewesen, ihre Behauptung, daß diese Urkunde einen Vertrag unter Lebenden enthalte, zu be¬ weisen, was ja auch in außerordentlich einfacher Weise, durch Produktion der Urkunde, hätte geschehen können. Uebrigens sei es ganz irrelevant, ob es sich um ein Testament oder um eine donation entre vifs handle. Eine donation entre vifs unter Ehegatten sei nach Art. 1096 des Code civil jederzeit revokabel und stehe daher für die vorliegende Frage einem Testamente ganz gleich. Auch wenn eine donation entre vils wirklich vor¬ liegen sollte, so mache die Beklagte also doch einen erbrechtlichen Anspruch geltend. Die Schenkung sei niemals vollzogen worden, sie sei auf den Todesfall hin, zum Zwecke der Benachtheiligung der Intestaterben, geschehen und wäre formell und materiell ungültig. Art. 5 des schweizerisch=französischen Staatsvertrages wolle alle erbrechtlichen Streitigkeiten umfassen; es gehe nicht an, in denselben Distinktionen hineinzulegen.

2. Die Rekurrentin sei Schweizerin; sie sei daher durchaus nicht in der Lage, sich auf das französische Recht der commu¬ nauté zu berufen, insbesondere angesichts des § 3 des zürcheri¬ schen privatrechtlichen Gesetzbuches, welcher für die ehelichen Güterrechtsverhältnisse der Kantonsbürger die Anwendung des Heimatrechtes vorschreibe. Selbst wenn zwischen der französi¬ schen und schweizerischen Doktrin Divergenzen darüber walten sollten, nach welchem Rechte und in welchem Gerichtsstande das eheliche Güterrecht in Kollisionsfällen mit dem Erbrechte zu be¬ urtheilen sei, so müßte doch im vorliegenden Falle die schwei¬ zerische Auffassung prävaliren, da es sich um die Beerbung eines Schweizers handle. Die Beklagte mache (worin übrigens ein innerer Widerspruch liege) ihre behaupteten Ansprüche aus der ehelichen Gütergemeinschaft kumulativ mit dem Anspruche auf die ganze Verlassenschaft geltend. Dem Sinne des Staats¬ vertrages entspreche es nun jedenfalls nicht, daß über eine ein¬ zige Erbschaft mehrere Prozesse entstehen können.

3. Die Liegenschaften seien allerdings dem französischen Rechte unterstellt. Allein der Heimatrichter entscheide. Auch habe das Gericht in Versailles am 4. Juni dieses Jahres in ganz gleichem Sinne, wie die zürcherischen Gerichte, entschieden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 5 des schweizerisch=französischen Staatsvertrages ist der heimatliche Gerichtsstand begründet für Klagen „betreffend Liquidation oder Theilung einer Erbschaft, sei es infolge von Testament oder Intestaterbrecht und betreffend die Abrechnung zwischen Erben und Legataren.“ Immerhin müssen, wie Art. 5 cit. ausdrücklich bestimmt, „für die Theilung und für die Ver¬ äußerung von Immobilien die Gesetze des Landes, wo dieselben liegen, beobachtet werden.“ Prinzipiell ist somit die Zuständig¬ keit der zürcherischen Gerichte staatsvertraglich insofern begründet, als die Streitigkeit sich als Erbstreitigkeit qualifizirt.

2. Durch die Klage wird vorerst (in Streitfrage 1 und 3) Ungültigerklärung eines Testamentes des verstorbenen Ehe¬ mannes der Beklagten, soweit dasselbe der letztern mehr als ½ des Nachlasses zu Eigenthum zuwende, sowie Theilung des Nachlasses gemäß den Anbringen der Kläger verlangt. Daß nun diese Begehren, so wie sie lauten, erbrechtlicher Natur sind, ist gewiß nicht zu bezweifeln. Dieselben gehen ja auf Anfechtung einer behaupteten letztwilligen Verfügung des Erblassers wegen Pflichttheilsverletzung und auf Theilung des Nachlasses. Wenn

nichtsdestoweniger die Rekurrentin die erbrechtliche Natur des Rechtsstreites leugnet, so stellt sie darauf ab, daß die angefoch¬ tene Verfügung in Wahrheit nicht ein Testament, sondern eine Schenkung unter Lebenden sei, so daß sie (die Beklagte) den Nachlaß nicht unter erbrechtlichem Titel besitze und daher nicht ein Streit über die Nachfolge von Todeswegen, sondern über die Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden vorliege. Allein diese Einwendung ist nicht begründet. Vorerst hätte es gewiß der Rekurrentin obgelegen, gegenüber den Klagebehauptungen durch Vorlage der betreffenden Urkunde darzuthun, daß ihr Nachlaßbesitz sich nicht auf Testament, sondern auf Schenkung unter Lebenden stütze. Sodann aber ist überhaupt die von der Rekurrentin vorgeschützte Einwendung nicht der Art, um den erb¬ rechtlichen Charakter des Rechtsstreites auszuschließen. Wie sich aus den eigenen Vorbringen der Rekurrentin, sowie aus dem bei den Akten liegenden Inventar ergibt, ist die Schenkung vom

5. Februar 1879, auf welche die Rekurrentin ihren Anspruch auf den gesammten Nachlaß ihres Ehemannes begründet, eine während der Dauer der Ehe geschehene Schenkung unter Ehe¬ leuten und daher nach französischen Rechte (Art. 1096 des Code civil) während des Lebens des Schenkers von Rechtswegen jeder¬ zeit widerruflich; sie bezieht sich im Fernern, wie aus dem In¬ ventar hervorgeht, nicht auf das zur Zeit der Schenkung, son¬ dern auf das am Todestage des Schenkers vorhandene Ver¬ mögen desselben, d. h. auf dessen Nachlaß. Es ist daher klar, daß diese Schenkung vor dem Tode des Schenkers nicht perfekt und unwiderruflich war, sondern daß sie erst mit dem Tode des Ehemannes, sofern derselbe vor der Ehefrau starb, einen defini¬ tiven Rechtserwerb für diese letztere begründen sollte. In Wirk lichkeit liegt daher hier eine, wenn auch nicht auf Testament, sondern auf Vertrage beruhende Zuwendung auf den Todesfall vor. Der Streit über die Gültigkeit einer solchen Zuwendung zwischen dem Bedachten und den Intestaterben aber ist erb¬ rechtlicher Natur, da ja von beiden Seiten ein erst mit dem Tode des Erblassers desinitiv begründetes Recht auf den Nach¬ laß behauptet wird.

3. Was speziell die Behauptung anbelangt, daß die schweize¬ rischen Gerichte insoweit nicht zuständig seien, als der Nachlaß aus (in Frankreich gelegenen) Liegenschaften bestehe, so kann auch in dieser Richtung die Beschwerde nicht als begründet er¬ achtet werden. Allerdings ist der Anerkennung des heimatlichen Gerichtsstandes für Erbstreitgkeiten in Art. 5 des Staatsver¬ trages der Nachsatz beigefügt, daß immerhin für die Theilung und Veräußerung von Liegenschaften die Gesetze des Landes der gelegenen Sache beobachtet werden müssen. Allein dieser Nach¬ satz hebt nicht die Kompetenz des heimatlichen Richters auf, sondern macht demselben blos in bestimmter Richtung die Be¬ obachtung der Gesetze des Landes der gelegenen Sache zur Pflicht. Eine gegentheilige Auslegung folgt weder aus dem Wortlaute des Vertrages, noch aus anderweitigen Interpretationsmomenten.

4. Dagegen ist die Beschwerde insoweit begründet, als sie rügt daß die angefochtene Entscheidung auch für die Beurtheilung der Ansprüche der Rekurrentin aus dem ehelichen Güterrechte die zürcherischen Gerichte gemäß Art. 5 des Staatsvertrages als zuständig erkläre. Art. 5 des Staatsvertrages statuirt den hei¬ matlichen Gerichtsstand nur für erbrechtliche Klagen. Der vom überlebenden Ehegatten auf Grund des ehelichen Güterrechtes erhobene Anspruch auf Herausgabe von Nachlaßsachen oder Nachlaßquoten nun aber ist nicht erbrechtlicher Natur; dies wurde vom Bundesgerichte schon in seiner Entscheidung in Sachen Kopf (Amtliche Sammlung Bd. IX, S. 498) eingehend begründet, so daß hier lediglich auf diese Entscheidung verwiesen werden kann, und ist denn auch von den französischen Gerichten in Anwendung des schweizerisch=französischen Staatsvertrages wiederholt ausgesprochen und gegenüber der entgegengesetzten Ansicht der schweizerischen Behörden festgehalten worden (siehe Curti, der Staatsvertrag mit Frankreich, S. 84 u. ff.). Wenn daher die angefochtene Entscheidung die schweizerischen Gerichte auch in dieser Richtung, gestützt auf Art. 5 des Staatsvertrages, als kompetent erklärt, so muß hierin eine Verletzung dieses Artikels gefunden werden und es ist somit die angefochtene Ent¬ scheidung insoweit aufzuheben. Dagegen muß den zürcherischen Gerichten vorbehalten bleiben, darüber zu entscheiden, ob etwa ihre Kompetenz auch in dieser Richtung nach Maßgabe der kan¬

tonalen Gesetzgebung begründet sei. Der Staatsvertrag vom

15. Juni 1869 enthält nämlich überhaupt eine auf die vor¬ liegende Klage in der hier fraglichen Richtung anwendbare Ge¬ richtsstandsnorm nicht: er statuirt, wie bemerkt, nicht die Kom¬ petenz der schweizerischen, aber auch nicht diejenige der franzö¬ sischen Gerichte. Denn Art. 1 des Staatsvertrages, welcher einzig etwa neben Art. 5 in Frage kommen könnte, trifft nicht zu. Derselbe gewährleistet den Gerichtsstand des Wohnortes nur für Rechtsstreitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen und umgekehrt und ist daher auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht anwendbar, weil hier sämmtliche Betheiligte Schweizer¬ bürger sind; übrigens könnte sich, auch abgesehen hievon, fragen, ob güterrechtliche Ansprüche des überlebenden Ehegatten auf den Nachlaß des verstorbenen als persönliche Ansprüche im Sinne des Art. 1 des Staatsvertrages zu betrachten seien. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der angefochtene Beschluß der Appellationskammer des Ober¬ gerichtes des Kantons Zürich wird insoweit aufgehoben, als der¬ selbe die zürcherischen Gerichte, gestützt auf Art. 5 des schwei¬ zerisch=französischen Staatsvertrages, für kompetent erklärt, die ehegüterrechtlichen Ansprüche der Rekurrentin am Nachlasse ihres verstorbenen Ehemannes zu beurtheilen (Streitfrage 2 der Klä¬ ger); im Uebrigen wird der Rekurs als unbegründet abgewiesen.

52. Urtheil vom 25. September 1885 in Sachen Giacometti. A. Johann Giacometti von Vicosoprano (Graubünden) hat sich im Jahre 1848 im Kanton Graubünden mit Margaretha Büsin von Silvaplana verehelicht; derselbe siedelte später nach Nizza über, wo seine Frau im Jahre 1880 gestorben ist. Da die Ehe kinderlos geblieben war, so verlangten die Schwestern der Frau, Maria und Annetta Büsin und Barbara Robbi, Intestaterben die Herausgabe geb. Büsin, zu Silvaplana als des auf die Frau entfallenden Antheils am ehelichen Vermögen und erhoben, da dieselbe von Johann Giacometti auf Grund eines von ihm behaupteten Testamentes seiner verstorbenen Ehefrau verweigert wurde, im Gerichtsstande der Heimat des Johann Giacometti, beim Bezirksgerichte Maloja, Klage; ihre Klagebegehren gingen dahin: Johann Giacometti sei zu ver¬ urtheilen, aus dem ehelichen Vermögen Giacometti=Büsin den nach graubündnerischen Gesetzen der verstorbenen Ehefrau ge¬ hörenden Theil auszuscheiden und den Intestaterben der Frau, nach Abzug dessen, was nach graubündnerischen Gesetzen ihm durch Testament gültig vermacht sein könnte, sammt Verzugs¬ zinsen vom Todestage der Frau an, auszuhändigen. Der Be¬ klagte bestritt die Kompetenz des Bezirksgerichtes Maloja, wurde aber mit seiner Gerichtsstandseinrede durch Entscheid des hiefür zuständigen kleinen Rathes des Kantons Graubünden vom

23. Februar 1885 abgewiesen. B. Gegen diesen Entscheid ergriff Johann Giacometti den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht, indem er bean¬ tragt: Die Rekursbeschwerde des Johann Giacometti in Nizza gegen das kleinräthliche Dekret vom 23. Februar 1885 sei gutzuheißen und demgemäß die Forumseinrede des Beklagten, soweit es den immobilen Nachlaß seiner verstorbenen Frau an¬ belangt, zu schützen. Zur Begründung der Beschwerde beruft sich der Rekurrent wesentlich auf Art. 4 des französisch=schweizerischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869. Letzterer Vertrag sei hier anwendbar. Nun bestimme Art. 4 cit. ausdrücklich, daß dingliche Klagen auf Immobilien bei dem Richter der ge¬ legenen Sache anzubringen seien. Die Klage der Intestaterben Giacometti=Büsin aber qualifizire sich als hereditatis petitio; sie mache ein dingliches (Erb=) Recht geltend und gehöre daher, soweit sie sich auf in Frankreich gelegene Immobilien (welche den größten Theil des ehelichen Vermögens bilden) beziehe, vor die französischen Gerichte. Art. 5 des Staatsvertrages, auf welchen sich der Kleine Rath berufe, handle nicht von der ding¬ lichen Erbrechtsklage, sondern nur von der persönlichen Theilungs¬ klage (actio familiae herciscundae). Das dingliche Erbrecht werde bei der Klage auf Liquidation oder Theilung einer Erbschaft,