UV.2015.00202

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2015.00202 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

24. Januar 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur

Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Suva Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1960, erlitt 1982 und 2005 Unfälle, gegen deren Folgen er bei der Suva versichert war (vgl. Urk. 9/177 S. 1 unten). Mit Verfü gung vom 1 3. Dezember 1983 sprach ihm die Suva eine Invalidenrente ent sprechend einer Erwerbseinbusse von 15 % zu (vgl. Urk. 2 S. 3 lit . B). Mit Verfügung vom 2 3. September 2010 sprach ihm die Suva eine Invalidenrente entsprechend einer Erwerbseinbusse von 21 % zu ( Urk. 9/177 S. 2 oben). 1.2

Mit Verfügung vom 6. Mai 2015 erhöhte die Suva die zugesprochene Invali denrente von 21 % auf 33 % ( Urk. 9/289 = Urk. 8/136). Dagegen erhob der Versicherte am 3. Juni 2015 Einsprache ( Urk. 9/282), welche die Suva mit Ein spracheentscheid vom 1 0. September 2015 abwies ( Urk. 9/287 = Urk. 8/140 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 0. September 2015 ( Urk.

2) erhob der Versicherte am 7. Oktober 2015 Beschwerde mit dem Antrag, dieser sei auf zuheben und es sei ihm eine Invalidenrente von mindestens 45 % auszurich ten ( Urk. 1 S. 2 Ziff. I.1).

Die Suva beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 3. November 2015 (Urk . 7) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2 5. Novem b er 2015 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 10). 3.

Das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren Nr. IV.2015.01213 des Be schwerdeführers wurde mit Urteil vom heutigen Tag entschieden. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % inva lid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 des Bundes gesetz es ü ber die Unfallversicherung, UVG). Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähig keit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts, ATSG). 1.2

Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die ver sicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumut bare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Bezie hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). 1.3

Für die Bestimmung des Invalideneinkommens können, wenn die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, nach der Recht sprechung Tabellen löhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 75 E. 3b/ aa und bb , vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1 sowie, die Invalidenversicherung und die LSE 2012 betreffend, BGE 142 V 178 ). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Brutto löh ne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei je weils vom soge nannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwen dung der Ta bellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, weshalb der massgebliche Tabellenlohn auf die entsprechende betriebsübliche Wochen arbeitszeit auf zurechnen ist (BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 E. 3b/ bb , 124 V 321 E . 3b/ aa ; AHI 2000 S. 81 E. 2a).

1.4

Fällt im Rahmen der Invaliditätsbemessung der Beizug von Tabellenlöhnen wie jenen der LSE in Betracht, hat der jeweils zuständige Sozialversicherer bei der Auswahl der im konkreten Anwendungsfall in Frage kommenden Tabellenwerte zahlreiche Einzelentscheide zu fällen, bei welchen er jeweils über einen grossen Ermessensspielraum verfügt (BGE 131 V 120 E. 3.3.3) . 1.5

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durch schnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksich tigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht er reichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwi ckelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie so w ie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben kön nen. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Ar beitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unter durch schnitt li chem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzu ges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalidenein kommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall ge samthaft zu schät zen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitver antwortliche invalidi täts fremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Lei densabzuges nicht noch mals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 E. 5.2).

Wurde bei der Festsetzung der Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn ein Merk mal oder ein bestimmter Aspekt eines Merkmals zu Unrecht nicht berück sich tigt, hat die Beschwerdeinstanz den Abzug gesamthaft neu zu schätzen. Es ist nicht von dem von der IV-Stelle vorgenommenen Abzug auszugehen und dieser angemessen zu erhöhen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_796/2013 vom 28. Januar 2014 E. 3 . 2 mit Hinweis auf SVR 2011 IV Nr.

31 S. 90, 9C_728/2009 E. 4.1.2).

Die Höhe des Abzugs beschlägt eine typi sche Ermessensfrage (134 V 322 E.

5.3). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid ( Urk.

2) davon aus, ausgehend vom kreisärztlich festgelegten Zumutbarkeitsprofil sei das hypo thetische Invalideneinkommen gestützt auf Tabellenlöhne der LSE, Kom pe tenzniveau 2, festzulegen, womit bei einem leidensbedingten Abzug vom Tabellenlohn von 15 % und beim Valideneinkommen von Fr. 9 1‘ 096 .-- ein Invaliditätsgrad von 32.72 % resultiere ( Urk. 2 S. 7 lit . c-d). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), da er über keinerlei Ausbildung verfüge und seine Deutschkenntnisse in Wort und Schrift mangelhaft seien, könne zur Bestimmung des Invalidenein kommens nicht auf Kompetenzniveau 2 abgestellt werden, und es sei ein Leidensabzug von 25 % vorzunehmen (S. 2 f. Ziff. 3). Das 2010 eingesetzte Va lideneinkommen sei entsprechend der seitherigen Nominallohnentwick lung mit Fr. 91‘292.45 einzusetzen (S. 6 Ziff. 7). 2.3

Strittig und zu prüfen ist die Invaliditätsbemessung. 3. 3.1

Die kreisärztliche Untersuchung vom 1 6. Januar 2009 ( Urk. 9/104) ergab, dass langfristig eine Tätigkeit als Gipser eher ungünstig sei und nicht im früheren Umfang von 80 % ausgeübt werden könne; längerfristig müsste diesbezüglich eine Arbeitsfähigkeit von 30-60 % möglich sein (S. 3 f.).

Die zumutbare Arbeitsfähigkeit am allgemeinen Arbeitsmarkt wurde wie folgt umschrieben (S.

4 oben): Wechselbelastende mittelschwere Tätigkeit ganz tags, wobei wechselbelastend in diesem Fall bedeutet, dass zirka die Hälfte der Arbeitszeit im Gehen und Stehen und die andere Hälfte sitzend und die Kniegelenke entlastend erfolgen sollte; kein andauerndes Gehen auf unebe nem Gelände, kein repetitives Einnehmen einer Hockstellung, keine länger an dauernde Tätigkeiten kniend; kein Tragen von Lasten über 10 kg über Tr eppen. 3.2

Die Beschwerdegegnerin stellte auf dieses Zumutbarkeitsprofil ab und ermit telte im September 2010 anhand von Daten der Dokumentation von Arbeits plätzen ( DAP; vgl. Urk. 9/184, Urk. 9/190) ein Invalideneinkommen von Fr. 69‘065.--, womit bei einem Valideneinkommen von Fr. 87‘640.-- ein Invaliditätsgrad von 21 % resultierte ( Urk. 9/177 S. 3).

4. 4.1

Kreisarzt Dr. med. Y.___ , Facharzt für Orthopädische Chirur gie und Traumatologie des Bewegungsapparates , berichtete am 1 8. Oktober 2013 über seine gleichentags erfolgte Untersuchung ( Urk. 9/254). In seiner Beurteilung hielt er ein erhebliche s unfallbedingtes mechanisches und schmerz bedingtes Funktionsdefizit beider Kniegelenke fest, dies nach opera tiver Behandlung beider Kniegelenke wegen eines Unfallereignisses 1982 mit dem rechten und im Mai 2005 mit dem linken Kniegelenk (S. 7 unten). Der Versicherte habe einen Termin im Januar 2014 für die Implantation von Knieprothesen (TEP); eine Zumutbarkeitsbeurteilung könne erst danach ab gegeben werden (S. 8). Für den angestammten Beruf als Gipser sei der Be schwerdeführer nicht körperlich einsatzfähig, lediglich der administrative Anteil seiner bis 2005 ausgeübten Tätigkeit von zirka 20 % könne entspre chend als Arbeitsunfähigkeit von 80 % ausgewiesen werden (S. 8 unten). 4.2

Kreisarzt Prof. Dr.

Z.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trau matologie des Bewegungsapparates , berichtete am 2 9. Januar 2015 über seine Untersuchung vom 2 2. Januar 2015 ( Urk. 9/271). In seiner Beurteilung hielt er eine mässiggradig ausgeprägte Bewegungseinschränkung beider Kniegelenke und eine mässiggradig ausgeprägte Belastungsintoleranz beider Kniegelenke und einen Zustand nach Implantation einer Knietotalendopro these rechts vom 1 5. Januar 2014 (S. 6 unten).

Dem Versicherten könnten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt leichte Tätig keiten ganztags, überwiegend sitzend, zugemutet werden, keine ausschliess lich überwiegende Arbeiten im Gehen und Stehen, keine Arbeiten in unebe nem Gelände mit häufigem Treppensteigen sowie auf Leitern und Gerüsten (S . 7 ). 4.3

Gemäss Verfügung vom 6. Mai 2015 ( Urk. 9/279) ging die Beschwerdegegne rin vom eben genannten Zumutbarkeitsprofil aus (S. 2 Mitte) und ermittelte das Invalideneinkommen gestützt auf die Tabellenlöhne der LSE 2012, wobei sie das Kompetenzniveau 2 , eine Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden und eine Nominallohnentwicklung von 0.7 % im Jahr 2013, von 0.8 % im Jahr 2014 und von 0.8 % im Jahr 2015 berücksichtigte (S. 2).

Aufgrund leidensbedingter Einschränkungen nahm sie einen Abzug von 15 % vor und das Valideneinkommen bezifferte sie mit Fr. 91‘096.-- im Jahr 2015, womit ein Invaliditätsgrad von gerundet 33 % resultierte (S. 3 oben). 5. 5.1

Im Rahmen einer Besprechung vom 1 2. Januar 2006 ( Urk. 9/11) gab der Be schwerdeführer an, dass er keine eigentliche Berufsausbildung absolviert habe. Seit 1991 betreibe er ein eigenes Gipsergeschäft und beschäftige zwei Mitarbeiter (S. 2 oben). Rund 20 % seiner Tätigkeit entfielen auf administra tive Tätigkeiten wie Offertwesen , Berechnung en erstellen, Rechnungen stellen wie auch Besprechungen vor Ort und Ausmessungen (S. 2 unten).

Aufgrund seines Gesundheitszustandes, aber auch wegen der Wirtschaftslage (fehlende Aufträge) , stellte der Beschwerdeführer seinen Betrieb per Ende September 2009 ein ( Urk. 9/139 S. 2 oben).

Im Bericht über die berufliche Standortbestimmung vom 1 4. Januar 2010 ( Urk. 9/154) wurde unter anderem ausgeführt, der Beschwerdeführer habe seit seiner Einreise 1981 als praktisch angelernter Gipser gearbeitet und habe seit rund zehn Jahren im eigenen Betrieb drei Mitarbeiter gehabt (S. 1 Mitte). 5.2

Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 2. Mai 2013 ( Urk. 9/235/2-8) erzielte der Beschwerdeführer als Selbständigerwerbender ab 2001 folgende Einkommen: Jahr Franken 2001 74‘000 2002 66‘300 2003 99‘100 2004 79‘100 2005 111‘700 2006 115‘500 2007 108‘100 2008 127‘600 5.3

Im Jahr 2008 betrug das mittlere Einkommen von Männern im Baugewerbe auf Anforde rungsniveau 1+2 (höchst anspruchsvolle und schwierigste / selb stän dige und qualifizierte Arbeiten) gemäss LSE pro Monat Fr. 6‘381.-- (LSE 2008 S. 26 Tab. TA1 Ziff. 45). Auf ein Jahr umgerechnet und angepasst an die durch schnittliche Wochenarbeitszeit von 41.6 Stunden (Die Volkswirt schaft 3/4-2015 S. 88 Tab. B9.2 lit . F) ergibt dies rund Fr. 79‘634.-- im Jahr ( Fr. 6‘381.-- x 12 : 40.0 x 41.6).

Innerhalb der Tätigkeiten im Baugewerbe erzielten Männer mit höchst an spruchsvollen und schwierigsten Arbeiten 2008 pro Monat Fr. 7‘550.-- (LSE 2008 S. 29 Tab. TA7 Ziff. 11 Niveau 1), was Fr. 94‘224.-- im Jahr entspricht ( Fr. 7‘550.-- x 12 : 40.0 x 41.6). 5.4

Die Beschwerdegegnerin stellte zur Ermittlung des Invalideinkommens auf Tabellenlöhne der LSE 2012 ab und verwendete dabei die Daten des Kompe tenzniveaus 2 (vorstehend E. 4.3). Der Beschwerdeführer machte geltend, es seien aus den von ihm angeführten Gründen die Daten des Kompetenz niveaus 1 zu verwenden (vorstehend E. 2.2). Die beiden Kompetenzniveaus sind wie folgt umschrieben:

Kompetenzniveau 1: einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art.

Kompetenzniveau 2: praktische Tätigkeiten wie Verkauf / Pflege / Daten ver ar beitung und Administration / Bedienen von Maschinen und elektronischen Geräten / Sicherheitsdienst / Fahrdienst . 5.5

Die Kompetenzniveaus 1 und 2 unterscheiden sich (nebst der resultierenden Lohnhöhe) darin, dass das tiefste Niveau lediglich „einfache“, das zweittiefste hingegen „praktische“ Tätigkeiten erfasst . Die einfachen Tätigkeiten sind zu dem körperlicher oder handwerklicher Art, während die praktischen Tätig keiten ein Spektrum umfassen, das von Dienstleistung en (Verkauf, Pflege) über Maschinenbedienung bis zu Kontroll- und Transportaufgaben reicht. Die unterschiedlichen Umschreibungen lassen erkennen, dass es sich beim Kompetenzniveau 1 um rein ausführende, eigentliche Hilf s arbeitertätigkeiten handelt , während bei den Tätigkeiten auf Kompetenzniv eau 2 ein gewisses Mass an intellektuellem Aufnahmevermögen vorausgesetzt ist. Dessen Ge wicht darf allerdings nicht überschätzt werden, gibt es doch auch die noch anspruchsvolleren Kompetenzniveaus 3 und 4; die quasi intellektuelle Kom ponente dient in erster Linie der Abgrenz ung zum Kompetenzniveau 1, wo sie gerade nicht vorausgesetzt ist. 5.6

Aus dem (unbestrittenen) ärztlichen Anforderungsprofil (vorstehend E. 4.2) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer infolge seiner Knieleiden auf mehr heitlich sitzende Tätigkeiten angewiesen ist, was die bisher ausgeübte Tätig keit als Gipser ausscheiden lässt. Andere Restriktionen als die sich aus den Knieleiden ergebenden sind nicht ersichtlich.

Aus der branchenmässig weiten Umschreibung der Tätigkeiten auf Kompe tenz niveau 2 ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu schliessen, dass sich darunter auch solche befinden, welche dem für den Beschwerde führer geltenden Anforderungsprofil entsprechen. Umgekehrt ist auch davon auszu gehen, dass er seinerseits den Anforderungen, welche sich auf diesem Niveau stellen, gewachsen ist. Namentlich in intellektueller Hinsicht sind diese An forderungen nicht mit denen auf den höheren Kompetenzniveaus zu ver gleichen, sondern bezeichnen lediglich den Unterschied zu den diesbe züglich anspruchslosen reinen Hilfsarbeitertätigkeiten. Der Beschwerdeführer hat wäh rend rund zehn Jahren ein Unternehmen mit mehreren Angestellten erfol g reich geführt, so erfolgreich, dass er - mit seinem handwerklichen Hintergrund - Einkommen erzielte (vorstehend E. 5.2 ) , die denjenigen des obersten Kompetenzniveau s in der Branche (vorstehend E. 5.3) entsprachen und diese in einzelnen Jahren sogar deutlich übertrafen.

Vor diesem Hintergrund ist das Abstellen auf Kompetenzniveau 2 als pflicht gemässe Ermessensbetätigung (vorstehend E. 1.4) der Beschwerdegegnerin zu würdigen und nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als auch das Bun desgericht bei einem Bauspengler und Geschäftsführer seiner eigenen GmbH zur Ermittlung des Invalideneinkommens anhand der LSE auf das - dem heu tigen Kompetenzniveau 2 entsprechende - Anforderungsniveau 3 abge stellt hat (Urteil des Bundesgerichts 8C_922/2010 vom 2 2. August 2011 E. 6.3). 5.7

Die Beschwerdegegnerin nahm vom statistischen Tabellenlohn einen Abzug von 15 % vor. Der Beschwerdeführer machte einen solchen von 25 % geltend, dies mit der Begründung, es sei notorisch, dass Leute aus dem West bal kan rund 20 % weniger als die hiesige Bevölkerung verdienten (S. 5 unten ), und als 55-Jähriger werde er keinen Arbeitgeber finden, der ihn trotz seiner Einschränkungen anstellen werde, zumal auch seine Deutschkenntnisse man gelhaft seien (S. 5 f.).

Dass die se vom Beschwerdeführer angeführten Umstände zur Folge haben sollten, dass er mit einem im Vergleich zum mittleren Einkommen auf dem Kompetenzniveau 2 unterdurchschnittlichen Einkommen würde rechnen müssen (vorstehend E. 1.5), ist weder ersichtlich noch von ihm näher darge tan worden. Insbesondere gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin das ihr in dieser Frage zustehende Ermessen (vorstehend E. 1.5) fehlerhaft ausgeübt hätte.

Aus diesen Gründen hat es mit dem erfolgten Abzug sein Bewenden. 5.8

Der vom Beschwerdeführer angeführte Unterschied beim Valideneinkommen ( Urk. 1 S. 6 Ziff.

7) ist dadurch entstanden, dass die Beschwerdegegnerin zur Aktualisierung des 2010 eingesetzten Betrags auf die branchenspezifische Nominallohnentwicklung abstellte, der Beschwerdeführer hingegen auf die allgemeine (vgl. Urk. 7 S. 4 f. Ziff. 5.3). Die Berechnungsweise der Beschwer degegnerin ist die richtige. 5.9

Es bleibt zusammenfassend festzuhalten, dass der von der Beschwerdegegne rin ermittelte Invaliditätsgrad von 33 % korrekt ist.

Somit erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Schweizerische Unfallversicherungsanstalt - Bundesamt für Gesundheit 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher