UV.2015.00043, Überentschädigungsberechnung ohne Anrechnung von bloss...

Sachverhalt

1.1

X.___ , geboren 1967, war bei der Schweizerischen Unfallversiche rungsanstalt (SUVA) obligatorisch versichert, als er am 1 2. Juni 2008 einen Unfall erlitt ( Urk. 9/1). Die SUVA sprach ihm mit Verfügung vom 3 0. Mai 2014 eine ganze Invalidenrente ab Juni 2014 und eine Integritätsentschädigung zu ( Urk. 9/545).

Die Eidgenössische Invalidenversicherung sprach ihm mit Verfügung vom 2 2. August 2014 rückwirkend ab Juni 2009 eine ganze Rente zu ( Urk. 9/566). 1.2

Die SUVA forderte mit Verfügung vom 1 9. September 2014 Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 70‘287.55 zurück und stellte in Aussicht, dies mit der Rentennachzahlung der Invalidenversicherung zu verrechnen ( Urk. 9/577 = Urk. 17/8/578 ). Dagegen erhob der Versicherte am 2 5. September

2014 ( Urk. 9/579 = Urk. 17/8/ 579 ) und 2 1. Januar 2015 ( Urk. 9/594 = Urk. 17/8/594 ) Einsprache.

Diese wies die SUVA mit Einspracheentscheid vom 2 7. Januar

2015 ab ( Urk. 9/595 = Urk. 17/8/595 = Urk. 2). 1.3

Mit Verfügung vom 3. Februar 2015 sprach die SUVA dem Versicherten eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades vom 1. Juli 2014 bis 3 1. Dezember 2015 zu ( Urk. 17/8/596 ). Die dagegen am 2 4. Februar 2015 erhobene Einsprache ( Urk. 17/8/601 ) wies sie mit Einspracheentscheid vom 1 7. April 2015 ab ( Urk. 17/8/618 = Urk. 17/2). 2.

2.1

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 7. Januar 2015 ( Urk.

2) erhob der Versi cherte am 2 4. Februar 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und die von der SUVA geltend gemachte Überentschädigung sei durch Mehr kosten und Einkommenseinbussen seiner Ehefrau als voll kompensiert zu be trachten ( Urk. 1 S. 2 Ziff. 1-2).

Die SUVA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 3. Mai 2015 ( Urk.

8) die Abweisung der Beschwerde.

Am 2 2. Juni 2015 erstattete der Beschwerdeführer eine Replik ( Urk.

11) und am 6. Juli 2015 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine Duplik ( Urk. 14). 2.2

Am 6. Mai 2015 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen den Einspra cheentscheid vom 1 7. April 2015 betreffend Hilflosenentschädigung ( Urk. 17/2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei von einer Hilflosigkeit nicht leichten, sondern mittleren Grades auszugehen ( Urk. 17/1 S. 2 Ziff. 1-2).

Die SUVA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 8. Juli 2015 ( Urk. 17/7) die Abweisung der Beschwerde. 2.3

Am 1 6. September 2015 wurde die beiden Verfahren vereinigt und deren eines (vorstehend Ziff. 2.2) als dadurch erledigt abgeschrieben ( Urk. 16, Urk. 17/9).

Am 1 6. Dezember 2015 fand eine Instruktionsverhandlung statt (Prot. S. 6 f.), in deren Rahmen der Beschwerdeführer unter anderem ein von ihm veranlasstes Gutachten betreffend Pflege- und Betreuungsaufwand ( Urk.

24) einreichte, zu welchem die Beschwerdegegnerin am 2 5. Januar 2016 Stellung nahm ( Urk. 26), was dem Beschwerdeführer am 1. Februar 2016 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 27). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die Unfallversicherung (UVG) ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Unfallversicherung anwendbar, soweit das UVG nicht ausdrück lich eine Abweichung vorsieht. 1.2

Der die Überentschädigung betreffende Art. 69 Abs. 2 ATSG lautet wie folgt: Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozial versicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich ent gangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen überstei gen. 1.3

Art. 69 Abs. 2 ATSG verlangt eine effektive Einkommenseinbusse der Familien angehörigen (Urteil des Bundesgerichts 9C_332/2007 vom 2 9. Mai

2008 E.

8), so dass allfällige Arbeitsleistungen Angehöriger, welche keine Einkommensein busse zur Folge haben, ausser Betracht bleiben (Urteil des Bundesgerichts 9C_43/2012 vom 1 2. Juli 2012 E. 4.2).

Der Einbezug von Arbeitsleistungen von Angehörigen auch ohne Einkommens einbusse wurde im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich abgelehnt ( Kieser , ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2015, N 47 zu Art. 69 ATSG).

Es muss mithin zwingend ein tatsächlicher Einkommensausfall bestehen ( Kieser , a.a.O., N 48 zu Art. 69 ATSG).

1.4

Als Mehrkosten im Sinne von Art. 69 Abs. 2 ATSG anerkannt sind die der versi cherten Person durch den Versicherungsfall entstandenen Anwaltskosten (BGE 139 V 108 E. 6). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid davon aus, die Berück sichtigung „allfälliger Einkommenseinbussen Angehörige r “ gemäss Art. 69 Abs. 2 ATSG setze eine effektive Einkommenseinbusse voraus ( Urk. 2 S. 7 E. 4b/ bb ). Ferner wies sie darauf hin, der gemäss Beschwerdeführer - durch den Versicherungsfall vereitelte - geplante Berufseinstieg seiner Ehefrau sei le diglich eine Behauptung; in keinem einzigen Aktenstück sei eine solche Absicht dokumentiert ( Urk. 8 S. 4 Ziff. 9.2). Gemäss der Praxis bezüglich hypothetischer En twicklung des Valideneinkommens

müssten sodann konkrete Anhaltspunkte für eine anzunehmende Lohnentwicklung bestehen ( Urk. 8 S. 4 f. Ziff. 9.6). Solches sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ( Urk. 8 S.

5 Ziff. 10). 2.2

Der Beschwerdeführer

machte in seiner ersten Einsprache gegen die Rückforde rungsverfügung geltend, es seien Anwaltskosten in der Grössenordnung von Fr. 73‘122.-- angefallen ( Urk. 9/579 S. 3 oben).

Die Aufforderung der Beschwerdegegnerin, die genannten Anwaltskosten zu sub stantiieren ( Urk. 9/591), blieb ohne Folge.

In der zweiten Einsprache sowie beschwerdeweise machte er sodann geltend, ohne den Unfall hätte seine Ehefrau spätestens im Jahr 2009 eine berufliche Tätigkeit aufgenommen ( Urk. 9/594 S.

1, Urk. 1 S.

3 f. Ziff. 3 ) und hätte damit jährlich ein Einkommen von Fr. 60‘000.-- (mithin Fr. 325‘000.-- in der die Über entschädigungsrechnung betreffenden Zeitspanne) erzielt ( Urk. 1 S.

4). Der Gesetzgeber habe in Art. 69 ATSG beim entgangenen Verdienst eine für die versicherte Person günstige Lösung getroffen, weshalb nicht angenommen wer den könne, er habe dies bei den Mehrkosten gerade nicht beabsichtigt (vgl. BGE 139 V 108 E. 5.5); es müsse deshalb der überwiegend wahrscheinlich nachge wiesene Verdienstausfall seiner Ehefrau bei der Beurteilung der Überentschädi gung miteinbezogen werden ( Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 7). 3. 3.1

Bezüglich der Überentschädigungsberechnung ( Urk. 17/8/575) nicht strittig ist die Höhe der erhaltenen Versicherungsleistungen (rund Fr. 602‘238.--) und des mutmasslich beziehungsweise effektiv entgangen Lohnes (rund Fr. 531‘950.--), was den von der Beschwerdegegnerin zurückgeforderten Differenzbetrag von rund Fr. 70‘288.-- ergibt.

Nicht mehr Thema sind sodann angeblich angefallene Anwaltskosten, die recht sprechungsgemäss berücksichtigt werden könnten (vorstehend E.

1.4), nachdem der Beschwerdeführer solche im Einspracheverfahren lediglich behauptet, so dann aber nicht substantiiert und auch beschwerdeweise nicht mehr angeführt hat.

Strittig ist einzig, ob zusätzlich eine Einkommenseinbusse der Ehefrau des Beschwerdeführers - im Sinne der in Art. 69 Abs. 2 ATSG genannten „ Ein kommenseinbussen von Angehörigen“ - zu berücksichtigen sei. 3.2

Der Hauptstandpunkt der Beschwerdegegnerin, wonach nur effektive Erwerbs einbussen berücksichtigt werden können, findet seine Stütze in der überein stimmenden Lehre und Rechtsprechung (vorstehend E. 1.3).

Damit hat sich der Beschwerdeführer nicht substantiiert auseinandergesetzt, denn das von ihm angeführte Leiturteil des Bundesgerichts (vgl. vorstehend E.

1.4) lässt keinerlei Spielraum für den Einbezug von bloss hypothetischen Ausgaben oder Mindereinnahmen erkennen. Vielmehr leitete das Bundesgericht aus der Qualifizierung der Überentschädigungsregelung als ‚günstige Regelung‘ ab, dass eine bestimmte weitere Art von - effektiv entstandenen - Kosten (dort: An waltskosten) anrechenbar seien. Hätte das Bundesgericht vom mehrmals beton ten Erfordernis des tatsächlichen Einkommensausfalls (vorstehend E.

1.3) abrü cken wollen, hätte der am 2 8. März 2013 ergangene BGE 139 V 108 dafür Gele genheit geboten.

Etwas in dieser Art oder auch nur Richtung ist BGE 139 V 108 jedoch nicht zu entnehmen. Damit hat es sein Bewenden damit, dass gemäss Lehre und Recht sprechung nur ein tatsächlicher Einkommensausfall zu berücksichtigen ist. Da ein solcher nicht besteht, erweist sich die strittige Überentschädigungsberech nung als vollständig und zutreffend , und die diesbezügliche Beschwerde ist ab zuweisen. 3.3

Der Eventualstandpunkt der Beschwerdegegnerin, wonach die behauptete Erwerbs absicht der Ehefrau auch nicht hinreichend

belegt sei, erweist sich vor diesem Hintergrund als hinfällig. Auch wenn sie - wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht -

mit überwiegender Wahrscheinlichkeit belegt wäre, würde sich nichts daran ändern, dass

nur tatsächliche, nicht aber bloss hypothetische, Ein kommenseinbussen zu berücksichtigen sind. 4. 4.1

Versicherte haben bei Hilflosigkeit Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung ( Art. 26 Abs. 1 UVG). Diese wird nach dem Grad der Hilflosigkeit bemessen ( Art. 27 Abs. 1 Satz 1 UVG).

Als hilflos gilt eine Person, die wegen einer Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persön lichen Überwachung bedarf ( Art. 9 ATSG). Praxisgemäss (BGE 121 V 88 E.

3a mit Hinweisen) sind die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen mass gebend (BGE 127 V 94 E. 3c, 125 V 297 E. 4a): - Ankleiden, Auskleiden; - Aufstehen, Absitzen, Abliegen; - Essen; - Körperpflege; - Verrichtung der Notdurft; - Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme.

4.2

Art. 38 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV)

sieht drei Hilflosig keitsgrade vor. Gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als leicht, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln: a. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli cher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist; b. einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; c. einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf; d. wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Ge brechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann; 4.3

Gemäss Art. 38 Abs. 3 UVV gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln: a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder ; b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli cher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf .

Nach der Rechtsprechung setzt Hilf losigkeit mittelschweren Grades nach Art. 37 Abs. 2 lit . a IVV eine Hilfsbedürf tigkeit in mindestens vier alltäglichen Lebens verrichtungen voraus (BGE 121 V 88 E. 3b, 107 V 145 E. 2).

5. 5.1

Ein Aussendienstmitarbeiter der Beschwerdegegnerin erstellte am 7. November 2014 das Erhebungsblatt für die Hilflosenentschädigung ( Urk. 9/588 = Urk. 17/ 8/ 588). Wie im Formular vorgesehen, hielt er in der rechten Spalte die An gaben des Beschwerdeführers fest und beantwortete gestützt darauf in den mittleren Spalten die Frage, ob Hilfe Dritter nötig oder keine Hilfe nötig sei (S.

ff.

Ziff. 1).

Er bejahte die Frage bei folgenden Lebensverrichtungen : Lebensverrichtung Teilfunktion — An- und Ausziehen unentbehrlicher Kleider — Aufstehen, Absitzen, Abliegen — Essen Speisen zerkleinern — Körperpflege Baden, Duschen — Verrichten der Notdurft — Körperreinigung — Kleider wieder ordnen

Am 9. Januar 2015 führte der Aussendienstmitarbeiter ein weiteres Gespräch mit dem Beschwerdeführer ( Urk. 17/ 8/

592) und dokumentierte die Wohnsitua tion und die verwendeten Hilfsmittel ( Urk. 17/ 8/ 593). 5.2

In der Verfügung vom 3. Februar 2015 ( Urk. 17/ 8/

596) führte die Beschwer de gegnerin aus, aufgrund der Behinderung bestehe eine Hilflosigkeit leichten Grades, ohne dies näher zu begründen (S. 1). 5.3

Im Einspracheentscheid

vom 1 7. April 2015 ( Urk. 17/2) führte die Beschwerde gegnerin

sodann unter anderem aus, im Erhebungsblatt (vorstehend E.

5.1) w e rde lediglich die vom Beschwerdeführer abgegebene subjektive Einschätzung wiedergegeben . Diese sei zusätzlich neutral und objektiv zu beurteilen

(S.

5 Ziff. 3b).

Sie verneinte die Notwendigkeit von Dritthilfe im Bereich „An- und Auskleiden“ mit dem Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der im Juni 2013 erfolgten Begutachtung in der Lage gewesen sei, selber auch die Unter kleider (Socken, Hose) auszuziehen (S.

Ziff. 3b/ aa ). Aus dem genan n ten Gutachten sei auch zu schliessen, dass der Beschwerdeführer seine Notdurft weitgehend selbständig verrichten könne, weshalb diesbezüglich eine Hilfsbe dürftigkeit zu verneinen sei (S. 6 Ziff. 3b/ bb ).

Wenn überhaupt, so sei der Beschwerdeführer lediglich in drei Lebensverrich tungen regelmässig und erheblich auf die Hilfe Dritter angewiesen (S.

7 Ziff. 3b). 5.4

Das von der Beschwerdegegnerin erwähnte Gutachten wurde am 2 8. Januar 2014 erstattet ( Urk. 9/497: S.

1-70, Urk. 9/496: S.

70-115). Darin wurde unter anderem berichtet, gemäss eigenen Angaben müsse d er Beschwerdeführer dau ernd Binden tragen; der Stuhl habe sich weitgehend normalisiert (S. 49 oben). Er müsse praktisch alle Stunde Wasser lösen, Stuhlgang habe er alle drei bis vier Tage, manchmal täglich (S. 49 unten). Auch wurde berichtet, der Patient habe die langen Hosen mit Hilfe der Gehstöcke ausgezogen, das habe er in der Physiotherapie gelernt (S. 69 Ziff. 3.1). 5.5

Die von der Beschwerdegegnerin angeführten Passagen des genannten Gutach tens lassen nicht die von ihr gezogenen Schlussfolgerungen zu:

Bezüglich Notdurft handelt es sich um Angaben zur Stuhlfrequenz; inwiefern sich daraus etwas über die

- mit Blick auf allfälligen Hilfebedarf massgebenden - Modalitäten der Verrichtung ableiten lassen sollte, ist nicht ersichtlich.

Dass der Beschwerdeführer in der Lage war, mit Hilfe der Gehstöcke seine Hose auszuziehen, sagt nichts darüber aus, wie es sich mit dem Anziehen von Socken und Hosen verhält. Dass dies dank der Verwendung der Gehstöcke selbständig erfolgen können sollte, darf vielmehr ausgeschlossen werden. 5.6

Der Standpunkt der Beschwerdegegnerin, in den genannten zwei Lebensverrich tungen bestehe kein Bedarf an Dritthilfe, erweist sich damit als unbegründet.

Wenig konsequent ist überdies die im angefochtenen Entscheid postulierte Herabstufung des Erhebungsblatts, das lediglich die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers enth alte , die einer zusätzlichen Würdigung bedürften. Zwi schen dem Erstellen des Erhebungsblatts und dem Verfügungserlass ist nämlich keine solche Würdigung aktenkundig , wie denn auch die Verfügung keinerlei substantiierte Begründung enthält. Die naheliegendste Erklärung dafür ist, dass seitens der Sachbearbeitung ohne weiteres auf das Erhebungsblatt abgestellt und daraus der (allerdings unzutreffende) Schluss auf eine Hilflosigkeit leichten Grades gezogen wurde. Die im angefochtenen Entscheid dafür dargelegte Be gründung dürfte dementsprechend eine nachträglich rekonstruierte sein. 5.7

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in insge samt fünf Lebensverrichtungen regelmässig und erheblich auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Eine Hilflosigkeit mittleren Grades (vorstehend E. 4.3) ist damit ausgewiesen.

Somit hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine dementsprechende Hilflo senentschädigung . In Gutheissung der entsprechenden Beschwerde ist der an gefochtene Entscheid dahingehend abzuändern. 5.8

Bei diesem Ausgang erübrigt sich ein e nähere Betrachtung des vom Beschwerde führer veranlassten Gutachtens ( Urk. 24). 6.

Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer obsiegt mit der einen der beiden von ihm erhobenen Beschwerden und hat demnach Anspruch auf eine Prozess entschädigung , die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüg lich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 2‘300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde vom 2 4. Februar 2015 wird abgewiesen. In Gutheissung der Beschwerde vom 6. Mai 2015 wird der Einspracheentscheid der SUVA vom 1 7. April 2015 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer An spruch auf eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades hat. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2'300 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Kurt Pfau - Schweizerische Unfallversicherungsanstalt - Bundesamt für Gesundheit 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher

Erwägungen (18 Absätze)

E. 1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die Unfallversicherung (UVG) ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Unfallversicherung anwendbar, soweit das UVG nicht ausdrück lich eine Abweichung vorsieht.

E. 1.2 Der die Überentschädigung betreffende Art. 69 Abs.

E. 1.3 Art. 69 Abs.

E. 1.4 Als Mehrkosten im Sinne von Art. 69 Abs.

E. 2 S. 7 E. 4b/ bb ). Ferner wies sie darauf hin, der gemäss Beschwerdeführer - durch den Versicherungsfall vereitelte - geplante Berufseinstieg seiner Ehefrau sei le diglich eine Behauptung; in keinem einzigen Aktenstück sei eine solche Absicht dokumentiert ( Urk. 8 S. 4 Ziff. 9.2). Gemäss der Praxis bezüglich hypothetischer En twicklung des Valideneinkommens

müssten sodann konkrete Anhaltspunkte für eine anzunehmende Lohnentwicklung bestehen ( Urk. 8 S. 4 f. Ziff. 9.6). Solches sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ( Urk. 8 S.

E. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid davon aus, die Berück sichtigung „allfälliger Einkommenseinbussen Angehörige r “ gemäss Art. 69 Abs.

E. 2.2 Der Beschwerdeführer