UV.2013.00219

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2013.00219 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

13. März 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich gegen SWICA Versicherungen AG Römerstrasse 37, Postfach, 8401 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1966, zog sich am 2 2. Oktober 2011 im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung (vgl. Urk. 9/167) Verletzungen zu ( Urk. 9/1, Urk. 9/5).

Die Swica Versicherungen AG (nachstehend: Swica ) teilte am 1

0. Februar 2013 der Ersatzkasse UVG mit, X.___ sei per 1. September 2011 von der Y.___ ( Z.___ ) angestellt worden ; der UVG-Vertrag mit der Y.___ sei rückwirkend per 20. September 2011 gekündigt worden und mit der per 2 1. September 2011 bei der Ausgleichskasse angemeldeten Y.___ , A.___ , bestehe keine UVG-Versicherung ( Urk. 9/30).

Am 23. Februar 2012 teilte die Swica der Ersatzkasse per Mail mit, sie k om me für den Unfall von X.___ auf; die Ersatzkasse könne somit alle Akten vernichten ( Urk. 9/42 oben). Mit Schreiben gleichen Datums teilte sie der Y.___ ( Z.___ ) bezogen auf das Ereignis vom 2 2. Oktober 2011 mit, sie be stä tige den Leistungsanspruch ( Urk. 9/40 ) .

Mit Verfügung vom 1 2. November 2012 kürzte die Swica ihre Leistungen um 50 % ( Urk. 9/176) . Dagegen erhob X.___ am 2 1. November 2012 Einsprache ( Urk. 9/183). Am 3. Dezember 2012 sistierte die Swica das Verfahren ( Urk. 9/189).

M it Verfügung vom 1 3. März 2013 ( Urk. 9/226) hielt die Swica

fest, dass für das Unfallereignis keine Versicherungsdeckung bestanden habe (S. 1), dass X.___ keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen habe und dass sie bereits erbrachte Taggeldleistungen zurückfordern werde (S. 2).

Die dagegen am 1 6. April 2013 erhobene Einsprache ( Urk. 9/231) wies die Swica am 1 2. Juli 2013 ab ( Urk. 9/237 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 2. Juli 2013 ( Urk.

2) erhob X.___ am

16. September 2013 Beschwerde und beantragte zur Hauptsache, dieser sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen zuzu sprechen ( Urk. Ziff. 1-2). Weiter beantragte er die Gewährung der unentgelt li chen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren (Ziff. 3).

Die Swica beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 3. Oktober 2013 ( Urk.

7) die Ab weisung der Beschwerde.

Mit Gerichtsverfügung vom 3 1. Januar 2014 wurde antragsgemäss ( Urk.

1 S.

2 oben Ziff.

3) die unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren be willigt ( Urk. 11).

Am 2 1. Mai 2014 erstattete der Beschwerdeführer seine Replik ( Urk. 15). Die Beschwerdegegnerin reichte keine Duplik ein, was dem Beschwerdeführer am 4. Juli 2014 mitgeteilt wurde ( Urk. 18).

Am 2 4. Februar 2015 reichte der Beschwerdeführer unter anderem ein am 1 5. September 2014 erstattetes Gutachten ( Urk.

21) ein. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 1a des Bundesgesetz es über die Unfallversicherung (UVG)

sind – un ter anderem - Arbeitnehmer obligatorisch versichert. Als solche gelten Perso nen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn beziehen ( Art. 10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozi alver sicherungsrechts , ATSG). Wer in der AHV als unselbständig betrachtet wird, ist (abgesehen von Sonderfällen) immer auch Arbeitnehmerin oder Arbeit nehmer im

Sinne des UVG (Alexandra Rumo-Jungo / André Pierre Holzer, Bun desgesetz über die Unfallversicherung, 4. Auflage, Zürich 2012, S. 10). 1.2

Ausserhalb des Tätigkeitsbereichs der Schweizerischen Unfallversicherungsan stalt (SUVA; vgl. Art. 66 UVG) sorg t der Arbeitgeber dafür, dass seine Arbeit nehmerinnen und Arbeitnehmer bei einem Versicherer, welcher die obligatori sche Unfallversicherung betreibt, versichert sind ( Art. 69 Satz 1 UVG). 1.3

Ist ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin, der oder die dem Obligatorium untersteht, bei einem Unfall nicht versichert, so gewährt ihm die Ersatzkasse die gesetzlichen Versicherungsleistungen ( Art. 59 Abs. 3 UVG; siehe auch Art. 73 UVG). 1.4

Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren s ind grund sätzlich nur Rechts verhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beur teilen, zu denen die zustän dige Verwaltungs behörde vorgän gig verbindlich - in Form einer Verfü gung be ziehungsweise eines Einspracheentscheids

- Stellung genom men hat. Insoweit be stimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwer de wei se weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid er gangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid ( Urk.

2) davon aus, es stehe - aus näher dargelegten Gründen - fest, dass der Beschwerdeführer nie bei der Y.___ gearbeitet habe, weshalb er keinen Leistungsanspruch habe und rückerstattungspflichtig sei. Auf die erbrachten Leistungen könne zu rückgekommen werden, weil ihre Zusprache zweifellos unrichtig gewesen sei ( Urk. 2 Ziff. 3.5). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), er sei - ebenfalls aus näher dargelegten Gründen - sehr wohl Arbeitnehmer der Y.___ gewesen ( Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 25 und 31). 2.3

Strittig und zu prüfen ist mithin im vorliegenden Verfahren, ob der Beschwer de führer im Zeitpunkt des Unfalls Arbeitnehmer und damit gemäss Art. 1a UVG unter anderem gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsun fällen

obliga to risch versichert war. 3. 3.1

In den Akten befindet sich ein mit 7. September 2011 datierter Arbeitsvertrag ( Urk. 9/ 2 = Urk. 9/ 77 )

mit der Y.___ , Z.___ , unterzeichnet einer seits vom Beschwerdeführer und andererseits von B.___ als Geschäfts führer mit Einzelunterschrift.

Die Funktion des Beschw erdeführers wurde mit „ Gerant / Geschäftsführer für den Gastrobetrieb “ umschrieben ( Ziff. 1.1), der Stellenantritt auf den 7. Septem ber 2011 festgesetzt ( Ziff. 2.1). 3.2

Die Unfallmeldung betreffend das Ereignis vom 2 2. Oktober 2011 ( Urk. 9/1) da tiert vom 8. November 201 1. Als Arbeitgeber wurde der Y.___ ,

Z.___ , an gegeben ( Ziff.

1) und als Verletzter der Beschwerdeführer ( Ziff. 2); als Datum seiner Anstellung wurde der 7. September 2011 genannt und als ausgeübter Beruf „ stellvertretender Geschäftsführer “ ( Ziff. 3). Als Kontaktperson wurde B.___ genannt. 3.3

A m 2 5. November 2011 wurde im Handelsregister das Ausscheiden von B.___ als Geschäftsführer der Y.___

und als Geschäftsfüh rer neu C.___ eingetragen ( Urk. 9/31).

Am 1 4. Dezember 2011 wurde die Sitzverlegung der Y.___ von Z.___ nach A.___ eingetragen ( Urk. 9/32). 3.4

C.___

- Geschäftsführer der Y.___ , A.___ (vorstehend E. 3.3) - schrieb

am 3 1. Januar 2012 in einem Mail an die Beschwerdegegnerin ( Urk. 9/36) unter anderem: „Anscheinend wollen Sie unserem Betriebsleiter Z.___

X.___ keine Un fallleistungen mehr bezahlen.“

In einem Mail vom

6. Februar 2012 ( Urk. 9/38) führte C.___ aus, am 2 0. September 2011 sei die Aufteilung in drei Betriebe (unter anderem Z.___ und A.___ ) erfolgt; der Beschwerdeführer sei bei der Y.___ ( Z.___ ) seit 7. September 2011 im Monatslohn von brutto Fr. 7‘000.-- angestellt. Beigefügt sei die der Ausgleichkasse eingereichte Lohnliste. Auf der genannten Lohnliste ( Urk. 9/38 Beilage) wurde ( nebst einer weiteren Person ) der Beschwerdeführer aufgeführt, dies mit einer Lohnsumme von Fr. 23‘333.-- vom 2 1. September bis 3 1. Dezember 201 1. Das Dokument trägt den Stempel der Y.___ ( A.___ ) und die Unterschrift von C .___ . 3.5

Am 1 0. Februar 201 2 teilte die Beschwerdegegnerin der Ersatzkasse UVG mit, der Beschwerdeführer sei per 1. September 2011 von der Y.___ ( Z.___ ) angestellt worden; der UVG-Vertrag mit der Y.___ sei rückwirkend per 20 . September 2011 gekündigt worden und mit der per 2 1. September 2011 bei der Ausgleichskasse angemeldeten Y.___ , A.___ , bestehe keine UVG-Versicherung ( Urk. 9/30).

Am 2 3. Februar 2012 teilte die Beschwerdegegnerin der Ersatzkasse per Mail mit, sie komme für den Unfall des Beschwerdeführers auf; die Ersatzkasse könne somit alle Akten vernichten ( Urk. 9/42 oben). Mit Schreiben gleichen Datums teil te sie der Y.___ ( Z.___ ) bezogen auf das Ereignis vom 2 2. Okto ber 2011 mit, sie bestätige den Leistungsanspruch ( Urk. 9/40). 3.6

Mit Schreiben vom 3 0. Dezember 2011 ( Urk. 9/195) an die Y.___ , A.___ , hatte die Ausgleichskasse ausgeführt, sie habe von der Aufgabe der Geschäftstätigkeit Kenntnis genommen und das Abrechnungskonto per 2 0. Septem ber 2011 beendet.

Mit Schreiben vom 2. Mai

2012 ( Urk. 9/197) teilte die Y.___ , A.___ ,

der Beschwerdegegnerin mit, sie kündige die Kranken- und Unfalltag geld-Zusatzversicherung (Police D.___ ) rückwirkend per 8. November 2011 „ (ge richtlich bestätigte Auflösung des Betriebs) “.

Am 2 2. Mai 2012 bestätigte die Beschwerdegegnerin der Y.___ , A.___ ,

die Kündigung infolge Geschäftsaufgabe und Aufhebung der Police per 8. November 2011

( Urk. 9/196) . 3.7

Mit Schreiben vom 1 7. November 2012 ( Urk. 9/182) an die Ausgleichskasse führte die Y.___ , A.___ , aus, sie bestätige, dass der Beschwer deführer bei der Y.___ , Z.___ ,

nie angestellt gewesen sei. Der da ma lige Geschäftsführer B.___ habe ihm zu einem nachträglich fingierte n Arbeits verhältnis verholfen. Für Einzelheiten werde auf ein (näher bezeichnetes) Strafverfahren gegen B.___ und den Beschwerdeführer verwiesen.

Sinngemäss gleich lauteten die Angaben im Fragebogen zuhanden der Invali de n versicherung vom 2 0. Juni 2012 ( Urk. 10/1). 3.8

Im Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers (IK-Auszug) per 3 0. Januar 2013 ( Urk. 9/211 Beilage) ist für die Monate September bis Dezember 2011 ein Einkommen von Fr. 28‘000.-- und als Arbeitgeber „ Y.___, Z.___ “ eingetragen.

4. 4.1

Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Entscheid ihre Leistungspflicht mit der Begründung verneint, der Bes chwerdeführer sei im Unfallzeitpunkt kein nach UVG obligatorisch versicherter Arbeitnehmer gewesen, da zwischen ihm und der Y.___ kein Arbeitsvertrag bestanden habe (vorstehend E.

2.1). 4.2

Das einzige Element, das geeignet sein könnte, den Standpunkt der Beschwerde gegnerin zu stützen, ist der Umstand, dass der neue Geschäftsführer C.___ i m Arbeitgeberfragebogen zuhanden der Invalidenversicherung im Juni 2012

und in einem Schreiben an die Ausgleichskasse im November 2012 entsprechende Behauptungen aufstellte (vorstehend E. 3.7). 4.3

Die von C.___ erstmals im Juni 2012 erhobenen Behauptungen stehen je doch in eklatantem Widerspruch zu allem, was er zuvor vorgebracht hatte. So hat er im Januar 2012 den Beschwerdeführer als ‚unser Betriebsleiter Z.___ ‘ bezeichnet und im Februar 2012 angegeben, der Beschwerdeführer sei seit dem 7. September 2011 bei der Y.___ im Monatslohn angestellt ; beigefügt war die von ihm unterschriebene Lohnliste September bis Dezember 2011, auf der unter anderem der Beschwerdeführer

aufgeführt war (vorstehend E.

3.4). Der von

C.___ genannte Monatslohn entspricht genau dem Einkommen, das im IK-Aus zug vom Januar 2013 für September bis Dezember 2011, mit der Y.___ als Arbeitgeber, zu finden ist (vorstehend E. 3.8).

Die Behauptung von C.___ , sein Vorgänger als Geschäftsführer habe dem Be schwerdeführer nachträglich zu einem fingierten Arbeitsverhältnis verholfen (vorstehend E.

3.7) ,

wird schon dadurch widerlegt , dass gemäss dem 2013 er stellten IK-Auszug in der fraglichen Zeit von der Y.___ gemeldete Einkommen des Be schwerdeführers eingetragen sind. Sie verträgt sich aber auch nicht da mit, dass C.___ noch im Februar 2012 als Beginn der Anstellung des Beschwer de führers den 7. September 2011 nannte (vorstehend E.

3.4), also genau das Da tum, auf welches auch der Arbeitsvertrag lautete (E. 3.1). 4.4

Für die Behauptung, es habe kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerde führer und der Y.___ bestanden, sprechen somit einzig die nicht überzeugenden Angaben des zweiten Geschäftsführers, der - im Widerspruch da zu - noch bis Februar 2012 nichts derartiges vorgebracht, sondern den Be schwer deführer ohne weiteres als Angestellten der Y.___ erwähnt hat.

Alle anderen - vorstehend erwähnten - Umstände belegen, dass jedenfalls von (7.) September bis Dezember 2011 ein Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Y.___ bestanden hat. 4.5

Wohl trifft es zu, dass die Angaben des Beschwerdeführers - er sei am Abend des Ereignisses in eine Gaststätte zum Essen gegangen und es habe sich um eine ‚ normale Gaststätte‘ mit Rauchmöglichkeit gehandelt ( Urk. 9/27 S. 3 Mitte) - in klarem Widerspruch zu den Angaben im Polizeirapport - es handelte sich um einen Nachtclub ( Urk. 9/167 S.

3) - standen; in einer späteren Darstellung ( Urk. 9/199 Beilage) sprach denn auch der Beschwerdeführer selber von einem Nachtlokal.

Entgegen dem, was die Beschwerdegegnerin daraus abzuleiten scheint ( Urk. 2 Ziff. 3.4), ist dies jedoch für die Frage, ob der Beschwerdeführer im Unfallzeit punkt Arbeitnehmer der Y.___ gewesen sei, irrelevant. Dies gilt um so mehr für den an gleicher Stelle von der Beschwerdegegnerin gemachten Hin weis auf die ärztliche Feststellung ungenügender Medikamenten-Compli ance. 4.6

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass im Unfallzeitpunkt mit weit über wiegender Wahrscheinlichkeit ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwer de führer und der Y.___ bestanden hat. Somit war der Beschwerde führer in diesem Zeitpunkt Arbeitnehmer und damit obligatorisch unfallversi chert (vorstehend E. 1.1).

Soweit im angefochtenen Entscheid die Versicherteneigenschaft des Beschwer de führers verneint wurde, erweist er sich als falsch und ist aufzuheben. 4.7

Fraglich könnte sein, ob die Arbeitgeberin Y.___ pflichtgemäss (vor stehend E.

1.2) die entsprechende Versicherung abgeschlossen hatte. An dern falls wäre die Zuständigkeit der Ersatzkasse ge geb en (vorstehend E. 1.3).

Die Beschwerdegegnerin hat diesen Aspekt geprüft und anschliessend im Feb ru ar 2012 gegenüber der Ersatzkasse und der Y.___ ihre Leistungs pflicht bestätigt (vorstehend E. 3.5).

Ob sie sich vor diesem Hintergrund erfolgreich darauf berufen könnte, ihre Zuständigkeit sei mit der rückwirkenden Auflösung des Vertrags mit der Y.___ (vorstehend E. 3.6) dahingefallen, ist nicht im vorliegenden Ver fahren zu klären, steht es der Beschwerde gegn erin doch frei, einen solchen Stand punkt gegebenenfalls von der zuständigen Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 78a UVG) beurteilen zu lassen. 4.8

Vorbehältlich einer allfälligen Zuständigkeit der Ersatzkasse (vorstehend E. 4.7) ist somit die Beschwerdegegnerin für den vom obligatorisch versicherten Be schwe r deführer am 2 2. Oktober 2011 erlittenen Unfall leistungspflichtig.

Über den Umfang ihrer Leistungspflicht im Sinne einer Leistungskürzung hat sie im angefochtenen Entscheid nicht entschieden. Der an gefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Beschwerde gegnerin zurückzuweisen, damit sie über die Einsprache vom 21. November 2012 entscheide . 5.

5.1

Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraus setzungen für die Bewilli gung der unentgeltlichen Prozess führung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeistän dung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115). Nach Art. 37 Abs. 4 ATSG ist der gesuchstellenden Person im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen, wo es die Verhältnisse erfordern. 5.2

Die Beschwerdegegnerin verweigerte die unentgeltliche Rechtsvertretung im Ver waltungs verfahren mit der Begründung, es bestehe ein Verdacht auf Versiche rungsmissbrauch und das Verfahren sei somit aussichtslos (Urk. 2 Ziff. 3.6). Dass dem nicht so ist, ergibt sich aus dem vorliegenden Urteil. Angesichts der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und nicht zuletzt des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin ihren Standpunkt im Wesentlichen einzig auf Be hauptungen des neuen Geschäftsführers abstützte (vgl. vorstehend E. 4), war der Beizug eines Rechtsanwalts erforderlich. Nachdem auch das Kriterium der Be dürftigkeit erfüllt ist (vgl. Urk.

3/9), hat der Beschwerdeführer Anspruch auf unent geltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren. Dementsprechend ist der Einspracheentscheid auch diesbezüglich aufzuheben und

die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Höhe des

vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend gemachten Aufwandes über prüfe und hernach darüber verfüge. 6 .

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat mit Honorarnote vom 2 4. Februar 2015 einen Aufwand von 13.43 Stunden und eine Spesenpau schale von 3 % geltend gemacht ( Urk. 22).

Praxisgemäss beträgt die Entschädigung für bis Ende 2014 erbrachten Aufwand Fr. 200.-- und ab 1. Januar 2015 Fr. 220.-- (je zuzüglich Mehrwertsteuer). Zu entschädigen sind somit rund 12 Stunden bis Ende 2014 und 1.5 Stunden im Jahr 2015, was insgesamt und leicht gerundet Fr. 3‘040.-- (12 x Fr. 200.-- + 1.5 x

Fr. 220.-- x 1.03 Spesen x 1.08 Mehrwertsteuer) ergibt.

Ausgangsgemäss ist diese Entschädigung von der Beschwerdegegnerin zu be zahlen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird mit der Feststellung gutgeheissen, dass der Beschwerdeführer im

Unfallzeitpun kt obligatorisch versichert war und Anspruch auf unentgeltliche

Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren hat. D er Einspracheentscheid der Swica

Versi cherungen AG vom 1 2. Juli 2013 wird aufgehoben und die Sache wird an die se

zu rückgewiesen, damit sie gemäss Erwägung 4.8 und 5.2 verfahre. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Sebastian Lorentz, Zürich, eine Prozessentschädi gung von Fr. 3'040 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Sebastian Lorentz - SWICA Versicherungen AG , unter Beilage des Doppels von Urk. 21 und 22 - Bundesamt für Gesundheit 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher