Sachverhalt
1.
X.___ , geboren 1965, i st seit dem 1. Juli 2001 bei der
Y.___
als Verkäufer angestellt. In dieser Eigenschaft war er bei der AXA Versicherungen AG (vormals: Winterthur Versicherungen), im Folgenden kurz AXA, gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 9. August 200 4 stü r zte er aus ca. drei Metern Höhe von einer Leiter und zog sich Vorderkanten-Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper (LWK) 1, 3 und 4 zu (vgl. Unfallmeldung vom 2 3. August 2004, Urk. 12/ A 1, und Urk. 12/M1). Nach einer stationären konservativen Behandlung im Z.___ , Unfallchirurgie, nahm der Versicherte seine Arbeit am 2 1. September 2004 zu 50 % wieder auf. Die ab Oktober bzw. November 2004 versuchte Erhöhung des Pensums auf 80 bzw. 100 %
brach er im Januar 2005 ab ( Urk. 12/M4-M6). Seither arbeitet X.___ zu einem 50%-Pensum.
Die AXA erbrachte Heilkosten- und Taggeldleistungen . Die lumbalen Schmer zen liessen sich trotz diverser Therapien nicht reduzieren und die Arbeits fähigkeit nicht steigern ,
weshalb die AXA auf Anraten ihr es Vertrauensarztes, Dr. med.
A.___ (Zusammenfassung der Aktenlage und Stellungnahme v om 2 3. Februar 2006, Urk. 12/M21 ) bei PD Dr. med. B.___ , Chefarzt der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des C.___ , das Gutachten vom 7. September 2006 ( Urk. 12/M24) einholte. Darin schätzte Dr. B.___ aktuell die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Tätigkeitsbereich auf 10
bis 30 % und rechnete längerfristig in einem bis zwei Jahren mit einer Steige rung der Arbeitsfähigkeit auf 100 % (S.
24). Nach Ansicht der behandel nden Ärzte, Dr. med.
D.___ , Innere Medizin und Rheumatologie FMH, ( Urk. 12/M28) sowie
E.___ , Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ( Urk. 12/M29) liess sich die Arbeitsfähigkeit jedoch nicht über 50 % steigern, weshalb auf Anraten des psychiatrisch en Vertrauensarztes Dr. med. F.___ ( Urk. 12/M34) eine interdisziplinäre Begut achtung einschliesslich einer Evaluation der Funktionellen Leistungs fähigkeit (EFL) durch Prof. Dr. med. G.___ , Schmerz - und Gutachtenszentrum der H.___ , vorge schlagen wurde ( Urk. 12/ A 47). Der mittlerweile anwaltlich vertretene X.___ nahm hierzu in ablehnendem Sinne Stellung ( Urk. 12/ A 56). Dennoch fand die Begutachtung - unter Einbezug der seitens des Versicherten sowie der Invalidenversicherung gestellten Zusatzfragen - am 1 4. No vember 2007 ( neuro psychiatrische Untersuchung), 5. Dezember 2007 (orthopädische Untersuchung) und 8./ 9. Januar 2008 (EFL) statt . Die beteiligten Gutachter kamen in ihrem Gutachten vom 2 6. Februar 2008 ( Urk. 12/M35) zum Schluss, dass der Ver sicherte zurzeit 50 % arbeitsfähig sei und dass nach Ablauf von mehr als drei Jahren nach dem Unfall keine wesentliche Veränderung der Symptomatik mehr zu erwarten sei (S. 23). Diese s Gutachten wurde den Vertrauensärzten Dr. A.___
(Stellungnahme vom 2 6. März 2008, Urk. 12/M36) und Dr. F.___ (Stellung nahme vom 1 6. April 2008, Urk. 12M37) vorgelegt. In der Folge klärte die AXA bei der Y.___
die erwerbl ichen Verhältnisse ab ( Urk. 12/A 74-80). Insbesondere war die Frage zu klären , ob der Versicherte ohne Unfall eine Kaders telle bekleiden würde , wobei diesbezüglich seitens der Arbeitgeberin keine Unterlagen erhältlich waren ( Urk. 12/ A 80). Die zuständige Sachbearbeiterin der AXA erklärte sich gegenüber dem Rechts vertreter des Versicherten telefonisch bereit, vom Valideneinkommen als Filial leiter auszugehen, sofern sie sich in den andern Punkten einig werden könnten ( Urk. 12/ A 81). Der dem Versicherten am 2 1. August 2008 vorgeschlagene Ver fügungsinhalt sah auf der Grundlage des Gutachtens der H.___ unter anderem vor, dass ab 1. September 2008 Anspruch auf eine unfallbedingte Inva liden rente bei einem Invaliditätsgrad von 52 % gesprochen wird ( Urk. 12/ A 83). Aufgrund von Einwänden ( Urk. 12/ A
87) wurde der v er sicherte Verdienst marginal um Wochenendzulagen erhöht , im Ü brigen fand der Vorschlag unverändert Eingang in die Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 ( Urk. 12/ A 89), welche unangefochten blieb. 2.
X.___ hatte sich zwischenzeitlich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erachtete das Gutachten der H.___
vom 2 6. Februar 2008 nach Rücksprache mit ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst für nicht schlüssig und gab bei Dr. I.___ , FMH Orthopädische Chirurgie, ein Gutachten in Auftrag, welches am 2 8. Mai 2009 erstattet wurde ( Urk. 12/M39). Gestützt auf dieses Gutachten, worin eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Herrenmode-Berater für zumutbar erachtet wird, wies die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 20 % ab (Verfügung vom 1 0. Dezember 2009). Die dagegen eingereichten Rechtsmittel wurden letztinstanzlich vom Bundesgericht abgewiesen (Urteil des h iesigen Gerichts IV.2010.00073 vom 6. Juli 201 1, Urteil des Bundesgerichts 9C_666/2011 vo m 2 1. November 2011 ). Diese Urteile erhielt die AXA aufgrund eines Akteneinsichtsgesuches vom 3 1. Mai 2012 bzw. 2. Juli 2012 ( Urk. 12/ A 106) mit Begleitschreiben vom 3. Juli 2012 ( Urk. 12/IV-Akten/55) bzw. 1 6. Juli 2012
zur Kenntnis zugestellt
( Urk. 12/ A 106 ). Gestützt auf die Erwägungen des Gerichts, wonach der Invaliditätsgrad höchstens 33 % betrage, kündigte die AXA X.___ mit Schreiben vom 6. September 2012 an, ihre Verfügung vom 2 9. Oktober 20 08 in Wiedererwägung zu ziehen und die laufende Inva liden rente entsprechend eine m Invaliditätsgrad von 33 %
mit Wirkung ab 1. Ok to ber 2012 zu reduzieren ( Urk. 12/ A 107). Hieran hielt sie nach Eingang der dagegen erhobenen Einwände ( Urk. 12/ A
108) fest (Verfügung vom 9. Oktober 2012, Urk. 12/ A 109). Die Einsprache vom 6. November 2012 ( Urk. 12/110) hiess die AXA mit Entscheid vom 3. Mai 201 3 ( Urk.
2) teilweise gut und verschob die Rentenanpassung um einen Monat auf den 1. November 2012; im Grundsatz hielt sie jedoch an ihrer Verfügung fest. 3.
Hiergegen liess X.___ mit Eingabe vom 3. Juni 2013 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid vom 3. Mai 2013 sei auf zuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm die Invalidenrente auch ab November 2012 und für die Zukunft auf der Grundlage eines Invali di tätsgrades von 52 % auszurichten ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Oktober 2013 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 10). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest (Replik vom 2 3. Januar 2014, Urk. 17, und Duplik vom 2 7. Februar 2014, Urk. 20). Die Rechtsschriften wurden den Parteien wechsel seitig zur Kenntnis gebracht ( Urk. 21).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Begründung des Einspracheentscheides mangelhaft sei ( Urk. 1 S. 5 f.).
Ungea chtet dessen, ob die rechtliche Begründung und die Darlegung der tat bestand smässigen Voraussetzungen im angefochtenen Entscheid wider spruchs frei und einleuchtend erscheinen , ist festzustellen, dass es dem Beschwer de führer möglich war, die Beschwerde sachgerecht zu begründen und aufzu zeigen, weshalb er mit den Schlussfolgerung en der Beschwerdegegnerin nicht ein verstanden ist. Eine Verletzung der sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 29 BV) ergebenden Begründungspflicht ist daher nicht ersichtlich (vgl. hierzu anstatt vieler:
BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen ). 2. 2.1
Die Beschwerdegegnerin stützt ihren Entscheid vornehmlich auf den Tatbestand d er prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Als neue erhebliche Tatsache im S inne dieser Bestimmung erachtet sie das den Entscheid des hiesigen Gerichts vom 6. Juli 2011 schützende Urteil des Bundesgerichts vom 2 1. November 2011, womit die vorinstanzli chen Feststellungen bestätigt wu rden,
wonach das Gutachten der H.___ vom 2 6. Februar 2008 keine zuverlässige Grundlage zur Beurteilung des somatischen Gesund heits zustandes sowie dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit darstelle. Erst mit Kenntnis dieses Urteils und nicht schon aufgrund des Gutachtens I.___ vom 2 8. Mai 2009 habe sie Kenntnis von der für die Berentung nicht zuverlässigen m edizinischen Grundlage erhalten ( Urk. 2). In der Beschwer deantwort
( Urk. 10) wird ausserdem ergänzt, dass die medizinische Grundlage des Rentenentscheides nie Gegenstand der vergleichsweisen Einigung gewesen sei, sondern der Vergleich aussc hliesslich die Festsetzung des Validen einkommens und damit den Einkommensvergleich beschlagen habe (S.
3) . Erst nach Durchlaufen des Instanzenzuges im IV-Verfahren sei rechtskräftig fest gestanden, da ss das Gutachten der H.___ nicht schlüssig und damit in der Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 der Sachverhalt ni cht richtig ermittelt worden sei (S. 4) . Diese Urteile würden den Beweis für die die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen, nämlich dass das Gutachten der H.___ einer rechtlichen Überprüfung nicht stand halte, darstellen (S.
7). Diese Erkenntnis führe ausserdem auch zum Schluss, dass die rentenzusprechende Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 ursprünglich zweifellos unrichtig gewesen sei, weshalb die Rentenherabsetzung auch unter dem Titel der Wiedererwägung ( Art. 53 Abs. 2 ATSG) zu Recht erfolgt sei. Eine Verfügung ohne rechtsgenügende medizinische Grundlage sei schlicht unrichtig (S. 5 f.) . Eventuell sei die Rentenherabsetzung aber auch unter dem Gesichtspunkt einer Anpassung gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG zu schützen. Gemäss dem Gutachten I.___ habe sich der objektive Zustand des Beschwerdeführers seit der Be gutachtung durch die H.___ gebessert, was sich in der Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf 80 % auswirke (S. 8). 2.2
Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, dass das Gutachten I.___ nicht als neues Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG gelten könne, weil damit die gleichen Befunde und Diagnosen gestellt worden seien
wie im Gutachten der H.___ und lediglich eine andere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit resultierte ( Urk. 1 S. 7 ff.) . Dies genüge auch nicht für die Annahme eines Revisionsgrundes (S. 9 oben). Hinzu komme, dass der Beschwer degegnerin bereits vor Erlass der Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 die Zweifel am Gutachten der H.___ bekannt gewesen seien, wie die Stellung nahmen der beratenden Ärzte der Beschwerdegegner in aufzeigen würden (S. 9). Ein Wiedererwägungsgrund nach Art. 53 Abs. 2 ATSG sei deshalb auszu schliessen, weil bei unzutreffender Ermessensbetätigung keine zweifellose Unrich tigkeit angenommen werden dürfe. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei ein Ermessensentscheid mit oftmals erheblichem Spielraum (S. 11 ff.). Der Gut achter Dr. I.___ habe die Befundlage nicht verglichen und eine Ver besserung der selben sei nicht zu erkennen, weshalb die Renten herabsetzung sich auch nicht auf Revisionsgründe nach Art. 17 ATSG stützen könne ( Urk. 17 S. 3). 3 .
3.1
Nach Art. 53 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einsprache entscheide in Revision gezogen werden, wenn die ve r sicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war ( Abs. 1) .
Der Begriff „neue Tatsachen oder Beweismittel“ ist bei der (prozessualen) Revi sion eines Verwaltungsentscheides nach Art. 53 Abs. 1 ATSG gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheides gemäss Art. 61 lit . i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit . a des Bundesgerichtsgesetzes, BGG (Urteil des Bundesgerichts 8C_523/2012 vom 7. November 2012 E. 3.1 mit Hinweisen).
Neu sind demnach Tatsachen, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das Gericht resp. die Verwaltung im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungs grundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 138 V 324 E. 3.2 S.
327, 127 V 353 E. 5b S. 358 und SVR 2010 UV Nr. 22 S. 90, 8C_720/2009 E.
5.2; je mit Hinweisen). Ein Revisionsgrund ist nicht schon dann gegeben, wenn das Gericht resp. die Verwaltung bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen unbewiesen geblieben sind (vgl. BGE 134 III 669 E. 2.1 S. 670; 127 V 353 E. 5b S. 358; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 7.1; erwähnte Urteile SVR 2010 IV Nr.
55 E. 3.2; 8C_152/2012 E. 5.1; 8C_422/2011 E. 4; Urteil 8F_9/2010 vom 1 0. März 2011 E. 3.1; je mit Hinweisen). 3.2
3.2.1
Dr. I.___ diagnostiziert e in seinem Gutachten vom 2 8. Mai 2009 ( Urk. 12/M39) ein chronifiziertes
lumbospondylogenes Schmerzsyndrom, einen Status nach LWK-3 Impressionsfraktur mit Keildeformität (9.8.2004) und einen Status nach LWK-1 und LWK-4 Deckplattenimpression mit Keildeformität (9.8.2004) und schätzte die Arbeitsfähigkeit in der angestammten und als angepasst beurteilten Tätigkeit als Herrenmode-Berater auf 80 % . Diese Ein schätzung stützte sich auf die erhobene endphasige Einschränkung der Wirbelsäulenbeweglichkeit bei angedeutetem Flachrücken, keine neurologisch- radikulären Zeichen und nicht Dermatom -bezogene, komplizierte Angabe einer leichten Sensibilitätsstörung rechts. Die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bezog Dr. I.___ auf den Zeitraum seit dem Jahre 200 6. Er beurteilte die Ein schätzung im Gutachten der H.___ vom 2 6. Februar 2008 als zu pessimistisch , sie könne von ihm nicht nachvollzogen werden . Einig ging er jedoch mit der Beurteilung im Gutachten des C.___ vom 7. September 2006, worin eine 70-90%ig e Arbeitsfähigkeit postuliert wu rd e . Ferner hielt er dafür, dass bei exaktem Vergleich der erhobenen Befunde (S. 3 bis S. 5 des Gutachtens) festzustellen sei, dass sich der objektive Zustand seit der Begut achtung durch die H.___ im Februar 2008 verbessert habe. Des Weiteren bestehe die Möglichkeit, dass den subjektiven Angaben von Seiten des Versicherten etwas zu viel Gewicht beigemessen worden sei. 3.2.2
Die Gutachter der H.___
kamen gestützt auf ihre Ende 2007/Anfang 2008 erhobenen Untersuchungsbefunde zu praktisch identischen Diagnosen ( Urk. 12/M35 S. 22), einzig an der LWK1/4-Deckplatten-Impression gingen sie von keiner signifikanten Deformität aus, wogegen Dr. I.___ von einer Keildeformität sprach. Abweichend beurteilten sie die Arbeitsfähigkeit und führten aus, der Beschwerdeführer sei zurzeit 50 % arbeitsfähig und werde entsprechend seinen Schmerzen und der eingeschränkte n Leistungsfähigkeit eingesetzt . Es sei davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer beklagten lumbalen Beschwerden und Ermüdungserscheinungen von der anatomischen Ver änderung, bedingt durch die Frakturen, herrühren würden (Urk. 12/M35 S. 23) . Hinweise auf Krankheits- oder Schmerzverarbeitungsstörungen fanden sie keine (S. 29) . 3.3
Hieraus ergibt sich, dass Dr. I.___ keine neuen, bislang unentdeckten bzw. unbekannten medizinische n
Grundlagen aufführt e . Damit dient e seine Expertise nicht der Ermittlung eines neuen medizinischen Sachverhalts, der die bisherige Entscheidungsgrundlage massgeblich veränderte, sondern der Würdigung eines seit langem bekannten Sachverhalts und
Beurteilung der Auswirkungen der somatischen Befunde auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit. Dass die dies bezügliche Einschätzung der Gutachter der H.___ nicht nach vollziehbar war und diesbezüglich bereits in erheblichem , nicht begründete m Widerspruch zu der Einschätzung der Gutachter des C.___ stand, stellten bereits die Vertrauensärzte der Beschwerdegegnerin in ihren Stellung nahmen vom 2 6. März 2008 ( Urk. 12/M36) und 1 6. April 2008 ( Urk. 12/M37) fest. Beinhaltet das Gutachten von Dr. I.___ indes keine neuen entscheid relevanten Tatsachen, kann weder dieses Gutachten selbst noch die Würdigung desselben durch die erstinstanzlichen Richter bzw. das Bundesgericht als neue s Beweismittel einer im Zeitpunkt des Re ntenentscheids nicht beweisbare n Tatsache gelten. 4.
Zu prüfen bleibt, ob ein Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund gegeben ist. 4 . 1
Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechts kräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn die ursprüngliche Leistungszusprechung nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig war (vgl. BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328, 125 V 383 E. 3 S.
389; BGE 119 V 475 E. 1c S. 480 mit Hinweisen; Urteil 8C_769/2010 vom 1 2. November 2010 E. 2.2) und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, kann es die (zu Unrecht) auf Art. 17 ATSG gestützte Revisionsverfügung mit dieser substituierten Begründung schützen (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369). Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist (SVR 2010 IV Nr. 5 S. 10, 8C_1012/2008 E. 4.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_587/2010 vom 2 9. Oktober 2010 E. 3.3.1 und 9C_575/2007 vom 1 8. Oktober 2007 E. 2.2). Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungs zusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Erscheint indessen die Beurteilung einzelner ermessensgeprägter Schritte der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage sowie der Rechtspraxis (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389) im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Ansonsten würde die Wiedererwägung zum Instrument einer voraussetzungslosen Neu prüfung , was sich nicht mit dem Wesen der Rechtsbeständigkeit formell zu ge sprochener Dauerleistungen vertrüge (Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2012 vom 1 2. Juli 2012 E. 4 mit Hinweisen) .
Praxisgemäss kann ein Vergleich grundsätzlich ebenso in Wiedererwägung gezogen werden wie eine Verfügung oder ein Einspracheentscheid . Es sind jedoch im Rahmen von Art. 53 Abs. 2 ATSG höhere Anforderungen zu stellen, um dem Vergleichscharakter Rechnung zu tragen ( BGE 138 V 147 E. 2.3 S. 149 mit Hinweisen) . 4.2
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin kann nicht gesagt werden, dass die medizinische Entscheidungsgrundlage ihrer Verfügung vom 2 9. Okto ber 20 08 nicht Bestandteil der vergleichsweisen Einigung war. Wie sich aus der Stellungnahme von Dr. A.___ ( Urk. 12/M36) ergibt, bestanden doch erhebliche Zweifel an der Verwertbarkeit des Gutachtens der H.___ und erachtete Dr. A.___ eine erneute rheumatologische Untersuchung für ange zeigt, insbesondere „bei langen Diskussionen mit dem Rechtsvertreter des Versicherten“ (S. 6). Dass auf eine erneute valide rheumatologische Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers verzichtet wurde, muss mit der Vermeidung von kostenverursachenden Weiterungen begründet werden, auch wenn dies angesichts des zusätzlichen Zugeständnisses hinsichtlich des Valideneinkommens nicht nachvollziehbar ist. Letztlich kann diese Frage indes offen gelassen werden.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich sei von der vergleichsweisen Erledigung der unfall versicherungsrechtlichen Ansprüche nicht erfasst gewesen, so ist festzustellen, dass von eine r zweifellose n Unrichtigkeit der Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 ( Urk. 12/ A 89)
nicht gesprochen werden kann. Das Gutachten der H.___ erweist sich zwar hinsichtlich der eingeschätzten Einschränkung in zeitlicher Hinsicht als nicht nachvollziehbar und letztlich auch als unbegründet; die Gutachter setzen sich auch nicht mit anderslautenden medizinischen Einschätzungen ausei nander, sondern erklären die effektiv gezeigte
Leistung als auch medizinisch -theoretisch zumutbar, ohne auf die erhobenen Befunde Bezug zu nehmen oder die Überwindbarkeit der Schmerzproblematik zu diskutieren (vgl. hierzu E. 5.3.2 des Urteils IV.2010.00073 vom 6. Juli 2011) . Dass der Rentenentscheid vom 2 9. Oktober 2011 damit auf einer derart mangelhaften medizinischen Grundlage stand, was schlichtweg nur den einen Schluss
nämlich zweifellose Unrichtigkeit - zuliesse, kann indes mit diesen Mängeln nicht begründet werden. Immerhin beruht e das Gutachten der H.___ auf umfassenden Untersuchungen. Gewisse Ermessensbeurteilungen sind der gutachterlichen Einschätzung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit nicht abzusprechen, auch wenn - wie hier - eine nachvollziehb ar e Begründung fehlt. Schon die Gutachter des C.___ hielten im vorangegangenen Gutachten vom 7. September 2006 ( Urk. 12/M24 S. 24) fest, dass die Ein schätzung der (aktuellen) Arbeitsfähigkeit als Verkäufer im J.___ aus rheumatologischer Sicht sehr schwierig festzulegen sei. Grundsätzlich sahen sie keine wesentliche Einschränkung und erachteten die Befunde einer Kypho sierung wegen alten Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper grund sätzlich als nicht dazu angetan, eine körperlic h leichte Arbeit einzuschränken; dies entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers. Sie seien jedoch für rezidivierende Schmerzen und Ermüdungserscheinungen verantwortlich zu machen, weshalb sie die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit „arbiträr“ auf 10 bis maximal 30 % einschätzten. Dass die Beschwerdegegnerin entgegen eigener Zweifel an der Schlüssigkeit der Einschätzung der Gutachter der H.___ darauf abstellte , vermag den Rentenentscheid nicht als zweifellos falsch er s cheinen lassen . Wohl wäre ein anderer Entscheid richtiger gewesen, beispielsweise unter Beizug
einer schlüssigen medizinischen Beurteilung , wie dies die IV-Stelle anordnete.
Auf diesen Schritt hat die Beschwerdegegnerin indes bewusst ver zichtet, wie die Ausführungen ihres Vertrauensarztes Dr. A.___ ( Urk. 12/M36 S. 6) nahe legen. 4.3
Die Beschwerdegegnerin stützt sich in ihrer Eventualbegründung auf die Ausführungen von Dr. I.___ in seinem Gutachten vom 2 8 . Mai 2009 ( Urk. 12/M39 ), worin dieser – sich mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens der H.___ auseinandersetzend – festhielt, bei exaktem Vergleichen der Befunde habe er festgestellt, dass sich der objektive Zustan d seither verbessert habe (S. 8 ). Die von ihm auf drei Seiten wiedergegebenen Befunde lassen geringfügige Verbesserungen erkennen, beispielsweise beim Vorn überneigen , das in der H.___ nur andeutungsweise und unter sofor tigem Schmerzauftritt gelang ( Urk. 12/M35 S. 15), oder der dortigen Fest stellung eines deutlichen rechtsseitigen Hartspannes im LWS-Bereich (S.
16). Diese leichte Verbesserung von objektiven Befunde n lassen jedoch nicht den Schluss zu, dass sich auch die Leistungs- und Arbeitsfähigkeit des Beschwer deführers massgeblich verbessert hätte. Dr. I.___ begründete seine Ein schätzung der Arbeitsfähigkeit denn auch nicht m it
erhobenen verbesserten Funktion en , sondern damit, dass die objektive Befundlage insgesamt (relativ sportlicher Körperbau, mit endphasiger Einschränkung der Wirbelsäulen beweglichkeit bei angedeutetem Flachrücken und keinerlei neurologisch- radikuläre Zeichen) medizinisch-theoretisch keine Einschränkung in einer lei chten Tätigkeit nach sich ziehe und er den Eindruck habe, die objektiv noch vorhandenen Restbeschwerden würden subjektiv verdeutlicht ( Urk. 12/M39 S.
6). Die Gutachter der H.___ führten keine objektiven Befunde an , welche die Arbeitsf ähigkeit einschränken könnten , sondern stützten ihre Ein schätzung auf die angegebene n Schmerz en, wobei sie ausführten, die Schmer zen, im Besonderen deren Zunahme und Linderung würden bei der aktuellen Begutachtung vom Beschwerdeführer durchaus adäquat beschrieben bzw. würden dem entsprechen, was in der klinischen Routine von einem Grossteil gut integrierter Patienten mit vergleichbaren Verletzungen angegeben werde. Es handle sich um belastungs-/haltungsabhängige Schmerzen im lumbalen Bereich ohne radikuläre Ausstrahlung, bei welchen das Vermeiden von höheren Belastungen und einer anhaltenden Zwangsposition im Besonderen der lumba len Region (sei es beim Stehen oder beim Sitzen) helfen könne, die Beschw erden auf einem vergleichsweise tiefen Niveau zu halten ( Urk. 12/M35 S.
21). Hieraus ergibt sich, dass die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit einzig auf den subjek tiven Schmerzangaben beruhte, welche sich seither nicht verbessert haben. Eine revisionsrechtlich beachtliche Verbesserung des Gesundheits zu standes seit den gutachterlichen Untersuchungen in der H.___ Ende 2007/Anfang 2008 lässt sich daher nicht begründen. 4 .4
Zusammenfassend ist die Neubemessung des Invaliditätsgrades von 52 auf 33 % daher weder unter dem Titel Wiedererwägung noch unter dem Titel Revision zu schützen. 5 .
Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde. Der Einsprache entscheid vom 3. Mai 2013 ist aufzuheben, was zur Rechtsbe ständigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung vom 2 9 . Oktober 2008 führt. 6 .
Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Parteikosten ( Art. 61 lit . g ATSG, § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht [ GSVGer ]). Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ) und sind ermessensweise auf Fr. 2‘000.— (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der AXA Versicherungen AG vom 3. Mai 2013 aufgehob en. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2 ‘ 000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Kaspar Gehring - Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig - Bundesamt für Gesundheit 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstMöckli
Erwägungen (7 Absätze)
E. 1 X.___ , geboren 1965, i st seit dem 1. Juli 2001 bei der
Y.___
als Verkäufer angestellt. In dieser Eigenschaft war er bei der AXA Versicherungen AG (vormals: Winterthur Versicherungen), im Folgenden kurz AXA, gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 9. August 200
E. 4 stü r zte er aus ca. drei Metern Höhe von einer Leiter und zog sich Vorderkanten-Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper (LWK) 1, 3 und 4 zu (vgl. Unfallmeldung vom 2 3. August 2004, Urk. 12/ A 1, und Urk. 12/M1). Nach einer stationären konservativen Behandlung im Z.___ , Unfallchirurgie, nahm der Versicherte seine Arbeit am 2 1. September 2004 zu 50 % wieder auf. Die ab Oktober bzw. November 2004 versuchte Erhöhung des Pensums auf 80 bzw. 100 %
brach er im Januar 2005 ab ( Urk. 12/M4-M6). Seither arbeitet X.___ zu einem 50%-Pensum.
Die AXA erbrachte Heilkosten- und Taggeldleistungen . Die lumbalen Schmer zen liessen sich trotz diverser Therapien nicht reduzieren und die Arbeits fähigkeit nicht steigern ,
weshalb die AXA auf Anraten ihr es Vertrauensarztes, Dr. med.
A.___ (Zusammenfassung der Aktenlage und Stellungnahme v om 2 3. Februar 2006, Urk. 12/M21 ) bei PD Dr. med. B.___ , Chefarzt der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des C.___ , das Gutachten vom 7. September 2006 ( Urk. 12/M24) einholte. Darin schätzte Dr. B.___ aktuell die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Tätigkeitsbereich auf 10
bis 30 % und rechnete längerfristig in einem bis zwei Jahren mit einer Steige rung der Arbeitsfähigkeit auf 100 % (S.
24). Nach Ansicht der behandel nden Ärzte, Dr. med.
D.___ , Innere Medizin und Rheumatologie FMH, ( Urk. 12/M28) sowie
E.___ , Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ( Urk. 12/M29) liess sich die Arbeitsfähigkeit jedoch nicht über 50 % steigern, weshalb auf Anraten des psychiatrisch en Vertrauensarztes Dr. med. F.___ ( Urk. 12/M34) eine interdisziplinäre Begut achtung einschliesslich einer Evaluation der Funktionellen Leistungs fähigkeit (EFL) durch Prof. Dr. med. G.___ , Schmerz - und Gutachtenszentrum der H.___ , vorge schlagen wurde ( Urk. 12/ A 47). Der mittlerweile anwaltlich vertretene X.___ nahm hierzu in ablehnendem Sinne Stellung ( Urk. 12/ A 56). Dennoch fand die Begutachtung - unter Einbezug der seitens des Versicherten sowie der Invalidenversicherung gestellten Zusatzfragen - am 1 4. No vember 2007 ( neuro psychiatrische Untersuchung), 5. Dezember 2007 (orthopädische Untersuchung) und 8./ 9. Januar 2008 (EFL) statt . Die beteiligten Gutachter kamen in ihrem Gutachten vom 2 6. Februar 2008 ( Urk. 12/M35) zum Schluss, dass der Ver sicherte zurzeit 50 % arbeitsfähig sei und dass nach Ablauf von mehr als drei Jahren nach dem Unfall keine wesentliche Veränderung der Symptomatik mehr zu erwarten sei (S. 23). Diese s Gutachten wurde den Vertrauensärzten Dr. A.___
(Stellungnahme vom 2 6. März 2008, Urk. 12/M36) und Dr. F.___ (Stellung nahme vom 1 6. April 2008, Urk. 12M37) vorgelegt. In der Folge klärte die AXA bei der Y.___
die erwerbl ichen Verhältnisse ab ( Urk. 12/A 74-80). Insbesondere war die Frage zu klären , ob der Versicherte ohne Unfall eine Kaders telle bekleiden würde , wobei diesbezüglich seitens der Arbeitgeberin keine Unterlagen erhältlich waren ( Urk. 12/ A 80). Die zuständige Sachbearbeiterin der AXA erklärte sich gegenüber dem Rechts vertreter des Versicherten telefonisch bereit, vom Valideneinkommen als Filial leiter auszugehen, sofern sie sich in den andern Punkten einig werden könnten ( Urk. 12/ A 81). Der dem Versicherten am 2 1. August 2008 vorgeschlagene Ver fügungsinhalt sah auf der Grundlage des Gutachtens der H.___ unter anderem vor, dass ab 1. September 2008 Anspruch auf eine unfallbedingte Inva liden rente bei einem Invaliditätsgrad von 52 % gesprochen wird ( Urk. 12/ A 83). Aufgrund von Einwänden ( Urk. 12/ A
87) wurde der v er sicherte Verdienst marginal um Wochenendzulagen erhöht , im Ü brigen fand der Vorschlag unverändert Eingang in die Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 ( Urk. 12/ A 89), welche unangefochten blieb. 2.
X.___ hatte sich zwischenzeitlich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erachtete das Gutachten der H.___
vom 2 6. Februar 2008 nach Rücksprache mit ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst für nicht schlüssig und gab bei Dr. I.___ , FMH Orthopädische Chirurgie, ein Gutachten in Auftrag, welches am 2 8. Mai 2009 erstattet wurde ( Urk. 12/M39). Gestützt auf dieses Gutachten, worin eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Herrenmode-Berater für zumutbar erachtet wird, wies die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 20 % ab (Verfügung vom 1 0. Dezember 2009). Die dagegen eingereichten Rechtsmittel wurden letztinstanzlich vom Bundesgericht abgewiesen (Urteil des h iesigen Gerichts IV.2010.00073 vom 6. Juli 201 1, Urteil des Bundesgerichts 9C_666/2011 vo m 2 1. November 2011 ). Diese Urteile erhielt die AXA aufgrund eines Akteneinsichtsgesuches vom 3 1. Mai 2012 bzw. 2. Juli 2012 ( Urk. 12/ A 106) mit Begleitschreiben vom 3. Juli 2012 ( Urk. 12/IV-Akten/55) bzw. 1 6. Juli 2012
zur Kenntnis zugestellt
( Urk. 12/ A 106 ). Gestützt auf die Erwägungen des Gerichts, wonach der Invaliditätsgrad höchstens 33 % betrage, kündigte die AXA X.___ mit Schreiben vom 6. September 2012 an, ihre Verfügung vom 2 9. Oktober 20
E. 4.2 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin kann nicht gesagt werden, dass die medizinische Entscheidungsgrundlage ihrer Verfügung vom 2 9. Okto ber 20
E. 4.3 Die Beschwerdegegnerin stützt sich in ihrer Eventualbegründung auf die Ausführungen von Dr. I.___ in seinem Gutachten vom 2
E. 08 nicht Bestandteil der vergleichsweisen Einigung war. Wie sich aus der Stellungnahme von Dr. A.___ ( Urk. 12/M36) ergibt, bestanden doch erhebliche Zweifel an der Verwertbarkeit des Gutachtens der H.___ und erachtete Dr. A.___ eine erneute rheumatologische Untersuchung für ange zeigt, insbesondere „bei langen Diskussionen mit dem Rechtsvertreter des Versicherten“ (S. 6). Dass auf eine erneute valide rheumatologische Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers verzichtet wurde, muss mit der Vermeidung von kostenverursachenden Weiterungen begründet werden, auch wenn dies angesichts des zusätzlichen Zugeständnisses hinsichtlich des Valideneinkommens nicht nachvollziehbar ist. Letztlich kann diese Frage indes offen gelassen werden.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich sei von der vergleichsweisen Erledigung der unfall versicherungsrechtlichen Ansprüche nicht erfasst gewesen, so ist festzustellen, dass von eine r zweifellose n Unrichtigkeit der Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 ( Urk. 12/ A 89)
nicht gesprochen werden kann. Das Gutachten der H.___ erweist sich zwar hinsichtlich der eingeschätzten Einschränkung in zeitlicher Hinsicht als nicht nachvollziehbar und letztlich auch als unbegründet; die Gutachter setzen sich auch nicht mit anderslautenden medizinischen Einschätzungen ausei nander, sondern erklären die effektiv gezeigte
Leistung als auch medizinisch -theoretisch zumutbar, ohne auf die erhobenen Befunde Bezug zu nehmen oder die Überwindbarkeit der Schmerzproblematik zu diskutieren (vgl. hierzu E. 5.3.2 des Urteils IV.2010.00073 vom 6. Juli 2011) . Dass der Rentenentscheid vom 2 9. Oktober 2011 damit auf einer derart mangelhaften medizinischen Grundlage stand, was schlichtweg nur den einen Schluss
nämlich zweifellose Unrichtigkeit - zuliesse, kann indes mit diesen Mängeln nicht begründet werden. Immerhin beruht e das Gutachten der H.___ auf umfassenden Untersuchungen. Gewisse Ermessensbeurteilungen sind der gutachterlichen Einschätzung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit nicht abzusprechen, auch wenn - wie hier - eine nachvollziehb ar e Begründung fehlt. Schon die Gutachter des C.___ hielten im vorangegangenen Gutachten vom 7. September 2006 ( Urk. 12/M24 S. 24) fest, dass die Ein schätzung der (aktuellen) Arbeitsfähigkeit als Verkäufer im J.___ aus rheumatologischer Sicht sehr schwierig festzulegen sei. Grundsätzlich sahen sie keine wesentliche Einschränkung und erachteten die Befunde einer Kypho sierung wegen alten Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper grund sätzlich als nicht dazu angetan, eine körperlic h leichte Arbeit einzuschränken; dies entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers. Sie seien jedoch für rezidivierende Schmerzen und Ermüdungserscheinungen verantwortlich zu machen, weshalb sie die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit „arbiträr“ auf 10 bis maximal 30 % einschätzten. Dass die Beschwerdegegnerin entgegen eigener Zweifel an der Schlüssigkeit der Einschätzung der Gutachter der H.___ darauf abstellte , vermag den Rentenentscheid nicht als zweifellos falsch er s cheinen lassen . Wohl wäre ein anderer Entscheid richtiger gewesen, beispielsweise unter Beizug
einer schlüssigen medizinischen Beurteilung , wie dies die IV-Stelle anordnete.
Auf diesen Schritt hat die Beschwerdegegnerin indes bewusst ver zichtet, wie die Ausführungen ihres Vertrauensarztes Dr. A.___ ( Urk. 12/M36 S. 6) nahe legen.
E. 8 . Mai 2009 ( Urk. 12/M39 ), worin dieser – sich mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens der H.___ auseinandersetzend – festhielt, bei exaktem Vergleichen der Befunde habe er festgestellt, dass sich der objektive Zustan d seither verbessert habe (S. 8 ). Die von ihm auf drei Seiten wiedergegebenen Befunde lassen geringfügige Verbesserungen erkennen, beispielsweise beim Vorn überneigen , das in der H.___ nur andeutungsweise und unter sofor tigem Schmerzauftritt gelang ( Urk. 12/M35 S. 15), oder der dortigen Fest stellung eines deutlichen rechtsseitigen Hartspannes im LWS-Bereich (S.
16). Diese leichte Verbesserung von objektiven Befunde n lassen jedoch nicht den Schluss zu, dass sich auch die Leistungs- und Arbeitsfähigkeit des Beschwer deführers massgeblich verbessert hätte. Dr. I.___ begründete seine Ein schätzung der Arbeitsfähigkeit denn auch nicht m it
erhobenen verbesserten Funktion en , sondern damit, dass die objektive Befundlage insgesamt (relativ sportlicher Körperbau, mit endphasiger Einschränkung der Wirbelsäulen beweglichkeit bei angedeutetem Flachrücken und keinerlei neurologisch- radikuläre Zeichen) medizinisch-theoretisch keine Einschränkung in einer lei chten Tätigkeit nach sich ziehe und er den Eindruck habe, die objektiv noch vorhandenen Restbeschwerden würden subjektiv verdeutlicht ( Urk. 12/M39 S.
6). Die Gutachter der H.___ führten keine objektiven Befunde an , welche die Arbeitsf ähigkeit einschränken könnten , sondern stützten ihre Ein schätzung auf die angegebene n Schmerz en, wobei sie ausführten, die Schmer zen, im Besonderen deren Zunahme und Linderung würden bei der aktuellen Begutachtung vom Beschwerdeführer durchaus adäquat beschrieben bzw. würden dem entsprechen, was in der klinischen Routine von einem Grossteil gut integrierter Patienten mit vergleichbaren Verletzungen angegeben werde. Es handle sich um belastungs-/haltungsabhängige Schmerzen im lumbalen Bereich ohne radikuläre Ausstrahlung, bei welchen das Vermeiden von höheren Belastungen und einer anhaltenden Zwangsposition im Besonderen der lumba len Region (sei es beim Stehen oder beim Sitzen) helfen könne, die Beschw erden auf einem vergleichsweise tiefen Niveau zu halten ( Urk. 12/M35 S.
21). Hieraus ergibt sich, dass die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit einzig auf den subjek tiven Schmerzangaben beruhte, welche sich seither nicht verbessert haben. Eine revisionsrechtlich beachtliche Verbesserung des Gesundheits zu standes seit den gutachterlichen Untersuchungen in der H.___ Ende 2007/Anfang 2008 lässt sich daher nicht begründen. 4 .4
Zusammenfassend ist die Neubemessung des Invaliditätsgrades von 52 auf 33 % daher weder unter dem Titel Wiedererwägung noch unter dem Titel Revision zu schützen. 5 .
Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde. Der Einsprache entscheid vom 3. Mai 2013 ist aufzuheben, was zur Rechtsbe ständigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung vom 2
E. 9 . Oktober 2008 führt. 6 .
Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Parteikosten ( Art. 61 lit . g ATSG, § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht [ GSVGer ]). Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ) und sind ermessensweise auf Fr. 2‘000.— (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der AXA Versicherungen AG vom 3. Mai 2013 aufgehob en. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2 ‘ 000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Kaspar Gehring - Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig - Bundesamt für Gesundheit 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstMöckli
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2013.00144 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Möckli Urteil vom
29. August 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig Anwaltsbüro Lätsch + Hässig Dorfstrasse 18, Postfach 138, 8630 Rüti ZH Sachverhalt: 1.
X.___ , geboren 1965, i st seit dem 1. Juli 2001 bei der
Y.___
als Verkäufer angestellt. In dieser Eigenschaft war er bei der AXA Versicherungen AG (vormals: Winterthur Versicherungen), im Folgenden kurz AXA, gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 9. August 200 4 stü r zte er aus ca. drei Metern Höhe von einer Leiter und zog sich Vorderkanten-Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper (LWK) 1, 3 und 4 zu (vgl. Unfallmeldung vom 2 3. August 2004, Urk. 12/ A 1, und Urk. 12/M1). Nach einer stationären konservativen Behandlung im Z.___ , Unfallchirurgie, nahm der Versicherte seine Arbeit am 2 1. September 2004 zu 50 % wieder auf. Die ab Oktober bzw. November 2004 versuchte Erhöhung des Pensums auf 80 bzw. 100 %
brach er im Januar 2005 ab ( Urk. 12/M4-M6). Seither arbeitet X.___ zu einem 50%-Pensum.
Die AXA erbrachte Heilkosten- und Taggeldleistungen . Die lumbalen Schmer zen liessen sich trotz diverser Therapien nicht reduzieren und die Arbeits fähigkeit nicht steigern ,
weshalb die AXA auf Anraten ihr es Vertrauensarztes, Dr. med.
A.___ (Zusammenfassung der Aktenlage und Stellungnahme v om 2 3. Februar 2006, Urk. 12/M21 ) bei PD Dr. med. B.___ , Chefarzt der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des C.___ , das Gutachten vom 7. September 2006 ( Urk. 12/M24) einholte. Darin schätzte Dr. B.___ aktuell die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Tätigkeitsbereich auf 10
bis 30 % und rechnete längerfristig in einem bis zwei Jahren mit einer Steige rung der Arbeitsfähigkeit auf 100 % (S.
24). Nach Ansicht der behandel nden Ärzte, Dr. med.
D.___ , Innere Medizin und Rheumatologie FMH, ( Urk. 12/M28) sowie
E.___ , Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ( Urk. 12/M29) liess sich die Arbeitsfähigkeit jedoch nicht über 50 % steigern, weshalb auf Anraten des psychiatrisch en Vertrauensarztes Dr. med. F.___ ( Urk. 12/M34) eine interdisziplinäre Begut achtung einschliesslich einer Evaluation der Funktionellen Leistungs fähigkeit (EFL) durch Prof. Dr. med. G.___ , Schmerz - und Gutachtenszentrum der H.___ , vorge schlagen wurde ( Urk. 12/ A 47). Der mittlerweile anwaltlich vertretene X.___ nahm hierzu in ablehnendem Sinne Stellung ( Urk. 12/ A 56). Dennoch fand die Begutachtung - unter Einbezug der seitens des Versicherten sowie der Invalidenversicherung gestellten Zusatzfragen - am 1 4. No vember 2007 ( neuro psychiatrische Untersuchung), 5. Dezember 2007 (orthopädische Untersuchung) und 8./ 9. Januar 2008 (EFL) statt . Die beteiligten Gutachter kamen in ihrem Gutachten vom 2 6. Februar 2008 ( Urk. 12/M35) zum Schluss, dass der Ver sicherte zurzeit 50 % arbeitsfähig sei und dass nach Ablauf von mehr als drei Jahren nach dem Unfall keine wesentliche Veränderung der Symptomatik mehr zu erwarten sei (S. 23). Diese s Gutachten wurde den Vertrauensärzten Dr. A.___
(Stellungnahme vom 2 6. März 2008, Urk. 12/M36) und Dr. F.___ (Stellung nahme vom 1 6. April 2008, Urk. 12M37) vorgelegt. In der Folge klärte die AXA bei der Y.___
die erwerbl ichen Verhältnisse ab ( Urk. 12/A 74-80). Insbesondere war die Frage zu klären , ob der Versicherte ohne Unfall eine Kaders telle bekleiden würde , wobei diesbezüglich seitens der Arbeitgeberin keine Unterlagen erhältlich waren ( Urk. 12/ A 80). Die zuständige Sachbearbeiterin der AXA erklärte sich gegenüber dem Rechts vertreter des Versicherten telefonisch bereit, vom Valideneinkommen als Filial leiter auszugehen, sofern sie sich in den andern Punkten einig werden könnten ( Urk. 12/ A 81). Der dem Versicherten am 2 1. August 2008 vorgeschlagene Ver fügungsinhalt sah auf der Grundlage des Gutachtens der H.___ unter anderem vor, dass ab 1. September 2008 Anspruch auf eine unfallbedingte Inva liden rente bei einem Invaliditätsgrad von 52 % gesprochen wird ( Urk. 12/ A 83). Aufgrund von Einwänden ( Urk. 12/ A
87) wurde der v er sicherte Verdienst marginal um Wochenendzulagen erhöht , im Ü brigen fand der Vorschlag unverändert Eingang in die Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 ( Urk. 12/ A 89), welche unangefochten blieb. 2.
X.___ hatte sich zwischenzeitlich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erachtete das Gutachten der H.___
vom 2 6. Februar 2008 nach Rücksprache mit ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst für nicht schlüssig und gab bei Dr. I.___ , FMH Orthopädische Chirurgie, ein Gutachten in Auftrag, welches am 2 8. Mai 2009 erstattet wurde ( Urk. 12/M39). Gestützt auf dieses Gutachten, worin eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Herrenmode-Berater für zumutbar erachtet wird, wies die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 20 % ab (Verfügung vom 1 0. Dezember 2009). Die dagegen eingereichten Rechtsmittel wurden letztinstanzlich vom Bundesgericht abgewiesen (Urteil des h iesigen Gerichts IV.2010.00073 vom 6. Juli 201 1, Urteil des Bundesgerichts 9C_666/2011 vo m 2 1. November 2011 ). Diese Urteile erhielt die AXA aufgrund eines Akteneinsichtsgesuches vom 3 1. Mai 2012 bzw. 2. Juli 2012 ( Urk. 12/ A 106) mit Begleitschreiben vom 3. Juli 2012 ( Urk. 12/IV-Akten/55) bzw. 1 6. Juli 2012
zur Kenntnis zugestellt
( Urk. 12/ A 106 ). Gestützt auf die Erwägungen des Gerichts, wonach der Invaliditätsgrad höchstens 33 % betrage, kündigte die AXA X.___ mit Schreiben vom 6. September 2012 an, ihre Verfügung vom 2 9. Oktober 20 08 in Wiedererwägung zu ziehen und die laufende Inva liden rente entsprechend eine m Invaliditätsgrad von 33 %
mit Wirkung ab 1. Ok to ber 2012 zu reduzieren ( Urk. 12/ A 107). Hieran hielt sie nach Eingang der dagegen erhobenen Einwände ( Urk. 12/ A
108) fest (Verfügung vom 9. Oktober 2012, Urk. 12/ A 109). Die Einsprache vom 6. November 2012 ( Urk. 12/110) hiess die AXA mit Entscheid vom 3. Mai 201 3 ( Urk.
2) teilweise gut und verschob die Rentenanpassung um einen Monat auf den 1. November 2012; im Grundsatz hielt sie jedoch an ihrer Verfügung fest. 3.
Hiergegen liess X.___ mit Eingabe vom 3. Juni 2013 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid vom 3. Mai 2013 sei auf zuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm die Invalidenrente auch ab November 2012 und für die Zukunft auf der Grundlage eines Invali di tätsgrades von 52 % auszurichten ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Oktober 2013 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 10). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest (Replik vom 2 3. Januar 2014, Urk. 17, und Duplik vom 2 7. Februar 2014, Urk. 20). Die Rechtsschriften wurden den Parteien wechsel seitig zur Kenntnis gebracht ( Urk. 21).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Begründung des Einspracheentscheides mangelhaft sei ( Urk. 1 S. 5 f.).
Ungea chtet dessen, ob die rechtliche Begründung und die Darlegung der tat bestand smässigen Voraussetzungen im angefochtenen Entscheid wider spruchs frei und einleuchtend erscheinen , ist festzustellen, dass es dem Beschwer de führer möglich war, die Beschwerde sachgerecht zu begründen und aufzu zeigen, weshalb er mit den Schlussfolgerung en der Beschwerdegegnerin nicht ein verstanden ist. Eine Verletzung der sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 29 BV) ergebenden Begründungspflicht ist daher nicht ersichtlich (vgl. hierzu anstatt vieler:
BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen ). 2. 2.1
Die Beschwerdegegnerin stützt ihren Entscheid vornehmlich auf den Tatbestand d er prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Als neue erhebliche Tatsache im S inne dieser Bestimmung erachtet sie das den Entscheid des hiesigen Gerichts vom 6. Juli 2011 schützende Urteil des Bundesgerichts vom 2 1. November 2011, womit die vorinstanzli chen Feststellungen bestätigt wu rden,
wonach das Gutachten der H.___ vom 2 6. Februar 2008 keine zuverlässige Grundlage zur Beurteilung des somatischen Gesund heits zustandes sowie dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit darstelle. Erst mit Kenntnis dieses Urteils und nicht schon aufgrund des Gutachtens I.___ vom 2 8. Mai 2009 habe sie Kenntnis von der für die Berentung nicht zuverlässigen m edizinischen Grundlage erhalten ( Urk. 2). In der Beschwer deantwort
( Urk. 10) wird ausserdem ergänzt, dass die medizinische Grundlage des Rentenentscheides nie Gegenstand der vergleichsweisen Einigung gewesen sei, sondern der Vergleich aussc hliesslich die Festsetzung des Validen einkommens und damit den Einkommensvergleich beschlagen habe (S.
3) . Erst nach Durchlaufen des Instanzenzuges im IV-Verfahren sei rechtskräftig fest gestanden, da ss das Gutachten der H.___ nicht schlüssig und damit in der Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 der Sachverhalt ni cht richtig ermittelt worden sei (S. 4) . Diese Urteile würden den Beweis für die die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen, nämlich dass das Gutachten der H.___ einer rechtlichen Überprüfung nicht stand halte, darstellen (S.
7). Diese Erkenntnis führe ausserdem auch zum Schluss, dass die rentenzusprechende Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 ursprünglich zweifellos unrichtig gewesen sei, weshalb die Rentenherabsetzung auch unter dem Titel der Wiedererwägung ( Art. 53 Abs. 2 ATSG) zu Recht erfolgt sei. Eine Verfügung ohne rechtsgenügende medizinische Grundlage sei schlicht unrichtig (S. 5 f.) . Eventuell sei die Rentenherabsetzung aber auch unter dem Gesichtspunkt einer Anpassung gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG zu schützen. Gemäss dem Gutachten I.___ habe sich der objektive Zustand des Beschwerdeführers seit der Be gutachtung durch die H.___ gebessert, was sich in der Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf 80 % auswirke (S. 8). 2.2
Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, dass das Gutachten I.___ nicht als neues Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG gelten könne, weil damit die gleichen Befunde und Diagnosen gestellt worden seien
wie im Gutachten der H.___ und lediglich eine andere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit resultierte ( Urk. 1 S. 7 ff.) . Dies genüge auch nicht für die Annahme eines Revisionsgrundes (S. 9 oben). Hinzu komme, dass der Beschwer degegnerin bereits vor Erlass der Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 die Zweifel am Gutachten der H.___ bekannt gewesen seien, wie die Stellung nahmen der beratenden Ärzte der Beschwerdegegner in aufzeigen würden (S. 9). Ein Wiedererwägungsgrund nach Art. 53 Abs. 2 ATSG sei deshalb auszu schliessen, weil bei unzutreffender Ermessensbetätigung keine zweifellose Unrich tigkeit angenommen werden dürfe. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei ein Ermessensentscheid mit oftmals erheblichem Spielraum (S. 11 ff.). Der Gut achter Dr. I.___ habe die Befundlage nicht verglichen und eine Ver besserung der selben sei nicht zu erkennen, weshalb die Renten herabsetzung sich auch nicht auf Revisionsgründe nach Art. 17 ATSG stützen könne ( Urk. 17 S. 3). 3 .
3.1
Nach Art. 53 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einsprache entscheide in Revision gezogen werden, wenn die ve r sicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war ( Abs. 1) .
Der Begriff „neue Tatsachen oder Beweismittel“ ist bei der (prozessualen) Revi sion eines Verwaltungsentscheides nach Art. 53 Abs. 1 ATSG gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheides gemäss Art. 61 lit . i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit . a des Bundesgerichtsgesetzes, BGG (Urteil des Bundesgerichts 8C_523/2012 vom 7. November 2012 E. 3.1 mit Hinweisen).
Neu sind demnach Tatsachen, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das Gericht resp. die Verwaltung im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungs grundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 138 V 324 E. 3.2 S.
327, 127 V 353 E. 5b S. 358 und SVR 2010 UV Nr. 22 S. 90, 8C_720/2009 E.
5.2; je mit Hinweisen). Ein Revisionsgrund ist nicht schon dann gegeben, wenn das Gericht resp. die Verwaltung bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen unbewiesen geblieben sind (vgl. BGE 134 III 669 E. 2.1 S. 670; 127 V 353 E. 5b S. 358; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 7.1; erwähnte Urteile SVR 2010 IV Nr.
55 E. 3.2; 8C_152/2012 E. 5.1; 8C_422/2011 E. 4; Urteil 8F_9/2010 vom 1 0. März 2011 E. 3.1; je mit Hinweisen). 3.2
3.2.1
Dr. I.___ diagnostiziert e in seinem Gutachten vom 2 8. Mai 2009 ( Urk. 12/M39) ein chronifiziertes
lumbospondylogenes Schmerzsyndrom, einen Status nach LWK-3 Impressionsfraktur mit Keildeformität (9.8.2004) und einen Status nach LWK-1 und LWK-4 Deckplattenimpression mit Keildeformität (9.8.2004) und schätzte die Arbeitsfähigkeit in der angestammten und als angepasst beurteilten Tätigkeit als Herrenmode-Berater auf 80 % . Diese Ein schätzung stützte sich auf die erhobene endphasige Einschränkung der Wirbelsäulenbeweglichkeit bei angedeutetem Flachrücken, keine neurologisch- radikulären Zeichen und nicht Dermatom -bezogene, komplizierte Angabe einer leichten Sensibilitätsstörung rechts. Die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bezog Dr. I.___ auf den Zeitraum seit dem Jahre 200 6. Er beurteilte die Ein schätzung im Gutachten der H.___ vom 2 6. Februar 2008 als zu pessimistisch , sie könne von ihm nicht nachvollzogen werden . Einig ging er jedoch mit der Beurteilung im Gutachten des C.___ vom 7. September 2006, worin eine 70-90%ig e Arbeitsfähigkeit postuliert wu rd e . Ferner hielt er dafür, dass bei exaktem Vergleich der erhobenen Befunde (S. 3 bis S. 5 des Gutachtens) festzustellen sei, dass sich der objektive Zustand seit der Begut achtung durch die H.___ im Februar 2008 verbessert habe. Des Weiteren bestehe die Möglichkeit, dass den subjektiven Angaben von Seiten des Versicherten etwas zu viel Gewicht beigemessen worden sei. 3.2.2
Die Gutachter der H.___
kamen gestützt auf ihre Ende 2007/Anfang 2008 erhobenen Untersuchungsbefunde zu praktisch identischen Diagnosen ( Urk. 12/M35 S. 22), einzig an der LWK1/4-Deckplatten-Impression gingen sie von keiner signifikanten Deformität aus, wogegen Dr. I.___ von einer Keildeformität sprach. Abweichend beurteilten sie die Arbeitsfähigkeit und führten aus, der Beschwerdeführer sei zurzeit 50 % arbeitsfähig und werde entsprechend seinen Schmerzen und der eingeschränkte n Leistungsfähigkeit eingesetzt . Es sei davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer beklagten lumbalen Beschwerden und Ermüdungserscheinungen von der anatomischen Ver änderung, bedingt durch die Frakturen, herrühren würden (Urk. 12/M35 S. 23) . Hinweise auf Krankheits- oder Schmerzverarbeitungsstörungen fanden sie keine (S. 29) . 3.3
Hieraus ergibt sich, dass Dr. I.___ keine neuen, bislang unentdeckten bzw. unbekannten medizinische n
Grundlagen aufführt e . Damit dient e seine Expertise nicht der Ermittlung eines neuen medizinischen Sachverhalts, der die bisherige Entscheidungsgrundlage massgeblich veränderte, sondern der Würdigung eines seit langem bekannten Sachverhalts und
Beurteilung der Auswirkungen der somatischen Befunde auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit. Dass die dies bezügliche Einschätzung der Gutachter der H.___ nicht nach vollziehbar war und diesbezüglich bereits in erheblichem , nicht begründete m Widerspruch zu der Einschätzung der Gutachter des C.___ stand, stellten bereits die Vertrauensärzte der Beschwerdegegnerin in ihren Stellung nahmen vom 2 6. März 2008 ( Urk. 12/M36) und 1 6. April 2008 ( Urk. 12/M37) fest. Beinhaltet das Gutachten von Dr. I.___ indes keine neuen entscheid relevanten Tatsachen, kann weder dieses Gutachten selbst noch die Würdigung desselben durch die erstinstanzlichen Richter bzw. das Bundesgericht als neue s Beweismittel einer im Zeitpunkt des Re ntenentscheids nicht beweisbare n Tatsache gelten. 4.
Zu prüfen bleibt, ob ein Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund gegeben ist. 4 . 1
Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechts kräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn die ursprüngliche Leistungszusprechung nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig war (vgl. BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328, 125 V 383 E. 3 S.
389; BGE 119 V 475 E. 1c S. 480 mit Hinweisen; Urteil 8C_769/2010 vom 1 2. November 2010 E. 2.2) und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, kann es die (zu Unrecht) auf Art. 17 ATSG gestützte Revisionsverfügung mit dieser substituierten Begründung schützen (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369). Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist (SVR 2010 IV Nr. 5 S. 10, 8C_1012/2008 E. 4.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_587/2010 vom 2 9. Oktober 2010 E. 3.3.1 und 9C_575/2007 vom 1 8. Oktober 2007 E. 2.2). Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungs zusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Erscheint indessen die Beurteilung einzelner ermessensgeprägter Schritte der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage sowie der Rechtspraxis (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389) im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Ansonsten würde die Wiedererwägung zum Instrument einer voraussetzungslosen Neu prüfung , was sich nicht mit dem Wesen der Rechtsbeständigkeit formell zu ge sprochener Dauerleistungen vertrüge (Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2012 vom 1 2. Juli 2012 E. 4 mit Hinweisen) .
Praxisgemäss kann ein Vergleich grundsätzlich ebenso in Wiedererwägung gezogen werden wie eine Verfügung oder ein Einspracheentscheid . Es sind jedoch im Rahmen von Art. 53 Abs. 2 ATSG höhere Anforderungen zu stellen, um dem Vergleichscharakter Rechnung zu tragen ( BGE 138 V 147 E. 2.3 S. 149 mit Hinweisen) . 4.2
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin kann nicht gesagt werden, dass die medizinische Entscheidungsgrundlage ihrer Verfügung vom 2 9. Okto ber 20 08 nicht Bestandteil der vergleichsweisen Einigung war. Wie sich aus der Stellungnahme von Dr. A.___ ( Urk. 12/M36) ergibt, bestanden doch erhebliche Zweifel an der Verwertbarkeit des Gutachtens der H.___ und erachtete Dr. A.___ eine erneute rheumatologische Untersuchung für ange zeigt, insbesondere „bei langen Diskussionen mit dem Rechtsvertreter des Versicherten“ (S. 6). Dass auf eine erneute valide rheumatologische Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers verzichtet wurde, muss mit der Vermeidung von kostenverursachenden Weiterungen begründet werden, auch wenn dies angesichts des zusätzlichen Zugeständnisses hinsichtlich des Valideneinkommens nicht nachvollziehbar ist. Letztlich kann diese Frage indes offen gelassen werden.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich sei von der vergleichsweisen Erledigung der unfall versicherungsrechtlichen Ansprüche nicht erfasst gewesen, so ist festzustellen, dass von eine r zweifellose n Unrichtigkeit der Verfügung vom 2 9. Oktober 2008 ( Urk. 12/ A 89)
nicht gesprochen werden kann. Das Gutachten der H.___ erweist sich zwar hinsichtlich der eingeschätzten Einschränkung in zeitlicher Hinsicht als nicht nachvollziehbar und letztlich auch als unbegründet; die Gutachter setzen sich auch nicht mit anderslautenden medizinischen Einschätzungen ausei nander, sondern erklären die effektiv gezeigte
Leistung als auch medizinisch -theoretisch zumutbar, ohne auf die erhobenen Befunde Bezug zu nehmen oder die Überwindbarkeit der Schmerzproblematik zu diskutieren (vgl. hierzu E. 5.3.2 des Urteils IV.2010.00073 vom 6. Juli 2011) . Dass der Rentenentscheid vom 2 9. Oktober 2011 damit auf einer derart mangelhaften medizinischen Grundlage stand, was schlichtweg nur den einen Schluss
nämlich zweifellose Unrichtigkeit - zuliesse, kann indes mit diesen Mängeln nicht begründet werden. Immerhin beruht e das Gutachten der H.___ auf umfassenden Untersuchungen. Gewisse Ermessensbeurteilungen sind der gutachterlichen Einschätzung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit nicht abzusprechen, auch wenn - wie hier - eine nachvollziehb ar e Begründung fehlt. Schon die Gutachter des C.___ hielten im vorangegangenen Gutachten vom 7. September 2006 ( Urk. 12/M24 S. 24) fest, dass die Ein schätzung der (aktuellen) Arbeitsfähigkeit als Verkäufer im J.___ aus rheumatologischer Sicht sehr schwierig festzulegen sei. Grundsätzlich sahen sie keine wesentliche Einschränkung und erachteten die Befunde einer Kypho sierung wegen alten Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper grund sätzlich als nicht dazu angetan, eine körperlic h leichte Arbeit einzuschränken; dies entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers. Sie seien jedoch für rezidivierende Schmerzen und Ermüdungserscheinungen verantwortlich zu machen, weshalb sie die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit „arbiträr“ auf 10 bis maximal 30 % einschätzten. Dass die Beschwerdegegnerin entgegen eigener Zweifel an der Schlüssigkeit der Einschätzung der Gutachter der H.___ darauf abstellte , vermag den Rentenentscheid nicht als zweifellos falsch er s cheinen lassen . Wohl wäre ein anderer Entscheid richtiger gewesen, beispielsweise unter Beizug
einer schlüssigen medizinischen Beurteilung , wie dies die IV-Stelle anordnete.
Auf diesen Schritt hat die Beschwerdegegnerin indes bewusst ver zichtet, wie die Ausführungen ihres Vertrauensarztes Dr. A.___ ( Urk. 12/M36 S. 6) nahe legen. 4.3
Die Beschwerdegegnerin stützt sich in ihrer Eventualbegründung auf die Ausführungen von Dr. I.___ in seinem Gutachten vom 2 8 . Mai 2009 ( Urk. 12/M39 ), worin dieser – sich mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens der H.___ auseinandersetzend – festhielt, bei exaktem Vergleichen der Befunde habe er festgestellt, dass sich der objektive Zustan d seither verbessert habe (S. 8 ). Die von ihm auf drei Seiten wiedergegebenen Befunde lassen geringfügige Verbesserungen erkennen, beispielsweise beim Vorn überneigen , das in der H.___ nur andeutungsweise und unter sofor tigem Schmerzauftritt gelang ( Urk. 12/M35 S. 15), oder der dortigen Fest stellung eines deutlichen rechtsseitigen Hartspannes im LWS-Bereich (S.
16). Diese leichte Verbesserung von objektiven Befunde n lassen jedoch nicht den Schluss zu, dass sich auch die Leistungs- und Arbeitsfähigkeit des Beschwer deführers massgeblich verbessert hätte. Dr. I.___ begründete seine Ein schätzung der Arbeitsfähigkeit denn auch nicht m it
erhobenen verbesserten Funktion en , sondern damit, dass die objektive Befundlage insgesamt (relativ sportlicher Körperbau, mit endphasiger Einschränkung der Wirbelsäulen beweglichkeit bei angedeutetem Flachrücken und keinerlei neurologisch- radikuläre Zeichen) medizinisch-theoretisch keine Einschränkung in einer lei chten Tätigkeit nach sich ziehe und er den Eindruck habe, die objektiv noch vorhandenen Restbeschwerden würden subjektiv verdeutlicht ( Urk. 12/M39 S.
6). Die Gutachter der H.___ führten keine objektiven Befunde an , welche die Arbeitsf ähigkeit einschränken könnten , sondern stützten ihre Ein schätzung auf die angegebene n Schmerz en, wobei sie ausführten, die Schmer zen, im Besonderen deren Zunahme und Linderung würden bei der aktuellen Begutachtung vom Beschwerdeführer durchaus adäquat beschrieben bzw. würden dem entsprechen, was in der klinischen Routine von einem Grossteil gut integrierter Patienten mit vergleichbaren Verletzungen angegeben werde. Es handle sich um belastungs-/haltungsabhängige Schmerzen im lumbalen Bereich ohne radikuläre Ausstrahlung, bei welchen das Vermeiden von höheren Belastungen und einer anhaltenden Zwangsposition im Besonderen der lumba len Region (sei es beim Stehen oder beim Sitzen) helfen könne, die Beschw erden auf einem vergleichsweise tiefen Niveau zu halten ( Urk. 12/M35 S.
21). Hieraus ergibt sich, dass die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit einzig auf den subjek tiven Schmerzangaben beruhte, welche sich seither nicht verbessert haben. Eine revisionsrechtlich beachtliche Verbesserung des Gesundheits zu standes seit den gutachterlichen Untersuchungen in der H.___ Ende 2007/Anfang 2008 lässt sich daher nicht begründen. 4 .4
Zusammenfassend ist die Neubemessung des Invaliditätsgrades von 52 auf 33 % daher weder unter dem Titel Wiedererwägung noch unter dem Titel Revision zu schützen. 5 .
Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde. Der Einsprache entscheid vom 3. Mai 2013 ist aufzuheben, was zur Rechtsbe ständigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung vom 2 9 . Oktober 2008 führt. 6 .
Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Parteikosten ( Art. 61 lit . g ATSG, § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht [ GSVGer ]). Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ) und sind ermessensweise auf Fr. 2‘000.— (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der AXA Versicherungen AG vom 3. Mai 2013 aufgehob en. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2 ‘ 000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Kaspar Gehring - Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig - Bundesamt für Gesundheit 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstMöckli