UV.2013.00017

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2013.00017 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Fonti Urteil vom

12. März 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Urs Bürgin Suhr Würgler

Maag

Bisang Rechtsanwälte Riesbachstrasse 57, Postfach 1071, 8034 Zürich gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Beschwerdegegnerin Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft Postfach, 8010 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1964, war seit dem

1. Juni 1986 als Chauffeur bei der Y.___ angestellt und in dieser Funktion bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (vormals Helvetia Unfall bezie hungsweise Elvia ; nachfolgend: Allianz ) gegen die Folgen v on Unfällen versi chert (Urk. 8/2 Ziff. 3 ). Am 19. Juli 1987 erlitt er einen Motorradunfall, als er eine Linkskurve zu spät bemerkte, mit dem Motorrad neben die Fahrbahn geriet und, nachdem er die Mauer einer Mistgrube streifte, gegen eine Hausmauer prallte (Urk. 8/3-4). Dabei zog er sich ein Schädelhirntrauma mit Schädelkalot ten

- und Basisfraktur beidseits frontal, bifrontalem

Epiduralhämatom

und Fraktur der lateralen Orbitawand , eine Nasenbeinfraktur sowie eine Mehrfrag mentenfraktur des Femur links zu (Urk. 8/5-6).

Die Invalidenversicherung (IV) richtete ihm seit dem 1. Juli 1988 eine ganze Invalidenrente aus (Urk. 8/27).

Mit Verfügung vom 29. April 1994 sprach die Allianz dem Versicherten mit Wirkung per 1. Mai 1994 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 57‘363.-- eine monatliche Komplemen tärrente

zur Invalidenrente der IV zu (Urk. 8/67). Mit Verfügung vom 22. Juli 1994 sprach sie dem Versicherten sodann basierend auf einer Integritätsein busse von 80 % eine Integritätsentschädigung von Fr. 65‘280.-- zu (Urk. 8/70). 1.2

Mit Verfügung vom 17. Juli 2012 (Urk. 8/178) hob die Allianz

die rentenzuspre chende Verfügung vom 29. April 1994 wiedererwägungsweise auf, da der versi cherte Verdienst damals zweifellos u nrichtig festgesetzt worden sei . Neu ging sie von einem versicherten Verdienst von Fr. 50‘581.-- aus . Die dagegen erho bene Einsprache (Urk. 8/181) wies die Allianz mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2012 ab (Urk. 8/184 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2012 (Urk. 2) erhob der Versi cherte am 14. Januar 2013 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Allianz sei zu verpflichten, ihm mit Wirkung ab 1. Juli 2012 weiterhin die bi sherige Rente im Betrag von Fr. 2‘789.-- zuzüg lich zukünftiger Teuerungsanpassungen auszurichten (Urk. 1 S. 2).

Mit Be schwerdeantwort vom 15. Februar 2013 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am

6. März 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversiche r ungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide , die nicht Gegenstand materieller richter licher Beurteilung gebildet haben, zu rückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Be deutung ist (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG ; BGE 133 V 50 E. 4.1 S. 52). 1.2

Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zwei felloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechts zust and auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfü gungs erlas ses be standen hat, wozu auch die seinerzeitige Rechts praxis ge hört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos un richtig erscheinen zu las sen (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) davon aus, Art. 53 Abs. 2 ATSG gehöre zu den allgemeinen Verfahrensbestim mungen , welche am 1. Januar 2003 sofort in Kraft getreten und in vollem Um fang anwendbar seien. Diese Bestimmung sei daher auch im vorliegenden Fall anwendbar (S. 3 f. Ziff. 3a ff.). In der Verfügung vom 29. April 1994 sei zur Berechnung der Invalidenrente darauf abgestellt worden, was der Beschwerde führer verdient hätte, wenn er seinen Tätigkeitsbereich gewechselt hätte und als Lastwagenchauffeur auf einem Überlandzug unterwegs gewesen wäre. Dieses Vorgehen habe jedoch in klarem Widerspruch zur Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 der

Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) gestanden, wonach der ver sicherte Verdienst an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätig keitsbereich anzupassen sei, andere als teuerungsbedingte Änderungen der er werblichen Verhältnisse jedoch nicht in Betracht zu fallen hätten. Mit der Be rücksichtigung von besseren Verdienstmöglichkeiten aufgrund eines Wechsels des Tätigkeitsbereiches sei die damalige Festlegung des versicherten Verdienstes zweifellos unrichtig gewesen, weshalb die Wiedererwägung zu Recht erfolgt sei (S. 4 ff. Ziff.

4a ff.).

Ergänzend führte die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort aus, die frühere unklare Rechtslage betreffend Art. 24 Abs. 2 UVV habe einzig darin be standen, ob das ein Jahr vor dem Unfall erzielte Einkommen der allgemeinen statistische n oder der allgemeinen Lohnentwicklung im damaligen Beschäfti gungsbetrieb anzupassen sei. Es habe jedoch bereits damals festgestanden, dass persönliche Karrieresprünge oder künftige berufliche Veränderungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen seien . Beim vorgesehenen internen Wechsel auf einen Überlandzug und der damit einherge henden Lohnerhöhung wegen der veränderten Funktion und Tätigkeit habe es sich aber eben gerade nicht um eine normale betriebsübliche Lohnentwicklung gehandelt , sondern die Lohnerhöhung sei einzig und allein vom Wechsel der Funktion ab hängig gewesen . Die Berücksichtigung der monetären Auswirkun gen einer beruflichen Entwicklung respektive Veränderung, die sich ohne das Unfall ereignis zeitlich er st nach letzterem entwickelt hätte, sei auch im Sinne der damaligen Rechtsprechung zweifellos unrichtig gewesen (Urk. 7 S. 5 f.).

2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), Art. 53 Abs. 2 ATSG sei auf den vorliegenden Fall gar nicht anwendbar, da die Übergangsbestimmungen in Art. 82 Abs. 1 ATSG festhalten würden, dass die materiellen Bestimmungen dieses Gesetztes auf die bei seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar seien. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts seien in zeitlicher Hin sicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze relevant, die bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes in Geltung gestanden hätten (S. 4 ff. Ziff. II.1 a ff. ). Sofern davon auszugehen sei, dass Art. 53 Abs. 2 ATSG oder eine analoge Bestimmung anwendbar sei, könne trotzdem nicht von einem zweifellos unrichtig bemessenen versicherten Verdienst in der rentenzuspre chenden Verfügung vom 29. April 1994 ausgegangen werden: Erst mit Urteil U 79/06 vom 19. September 2006 habe das Bundesgericht die bisherige unein - heit liche Rechtsprechung präzisiert, dass nach Art. 24 Abs. 2 UVV bei mehr als fünf Jahre nach dem Unfall beginnenden Renten bei der Bemessung des versicherten Verdienstes auf die allgemeine statistische Nominallohnent - wicklung im ange stammten Tätigkeitsbereich und nicht auf die Lohnent - wicklung beim konkreten Arbeitgeber abzustellen sei. B eim Erlass der ur - sprünglichen Verfügung im April 1994 habe somit eine unklare Rechtslage bezüglich der Bemessung des versi cherten Verdienstes bestanden . D ie Be - schwerdegegnerin

habe den versicherten Verdienst entsprechend der Lohn - entwicklung im Betrieb des damaligen Arbeit gebers festlegt, was zwar seit dem Urteil U 79/06 nicht mehr zulässig sei, vor der mit diesem Entscheid erfolgten Präzisierung jedoch „gang und gäbe“ gewe sen sei. Es könne daher nicht von einem zweifellos unrichtig bemessen en versi cherten Verdienst die Rede sein (S. 6 ff. Ziff. II.2a ff.). 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob der mit der rentenzusprechenden Verfügung vom 29. April 1994 festgesetzte versicherte Verdienst zweifellos unrichtig ist und die Beschwerdegegnerin daher die ursprüngliche Verfügung zu Recht in Wiederer wägung zog. 3.

Wie die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die Rechtsprechung und Litera tur (insbesondere Ueli Kieser , ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N .

10 f. zu Art. 82 sowie N. 26 zu Art. 53 ATSG)

korrekte darlegte, gehört Art. 53 Abs. 2 ATSG zu den formellen Bestimmungen, welche sofort und in vollem Umfang mit Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 anwendbar geworden sind . Art. 53 Abs. 2 ATSG ist daher vorliegend anwendbar (vgl. auch Urteil des Bun desgerichts I 88/04 vom

24. Mai 2005 E. 2.1 f.). 4. 4 .1

Der Beschwerdeführer trat per 1. Juni 1986 seine Stelle als Chauffeur bei der Y.___ an (Urk. 8/2 Ziff. 3). Mit Schreiben vom 29. Mai 1987 kündigte er diese Anstellung per 31. August 1987 (Urk. 8/1). Er hatte danach nach eigenen Angaben eine Anstellung bei der Z.___ als Chauffeur für Auslandfahrten auf einem Anhängerzug in Aussicht. Infolge des am 19. Juli 1987 erlittenen Unfalles widerrief der Beschwerdeführer seine Kündigung gegenüber der Y.___ allerdings wieder . E s kam nie zum Stellenantritt bei der Z.___ (vgl. Schreiben vom 13. März 1989, Urk. 8/36). 4.2

4.2.1

Der Unfallmeldung des Arbeitgebers vom 26. Juli 1987 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall einen monatlichen Grundlohn von Fr. 3‘000.-- sowie eine jährliche Gratifikation von Fr. 2‘000.-- erhielt (Urk. 8/2 Ziff. 13). Damit erzielte er vor dem Unfallereignis einen Jahresverdienst von Fr. 38‘000.-- (Fr. 3‘000.-- x 12 + Fr. 2‘000.--). 4.2.2

A.___ von der Y.___ führte mit Schreiben vom 26. Januar 1989 gegenüber der Beschwerdegegnerin aus, der Beschwerde führer sei vom 1. Juni 1964 (richtig: 1986) „bis zu seinem schweren Motorrad unfall im Juli 1987 bei unserer Firma in Stellung“ gewesen. E r habe beabsich tigt, per August 1987 auf einen Überlandzug zu wechseln, was auch mit einer merklichen Lohnsteigerung verbunden gewesen wäre. Eine realistische Beurtei lung hätte für das Jahr 1988 einen Monatslohn von Fr. 3‘600.-- ohne Spesen gerechtfertigt. Überdies hätte er eine übliche Gratifikation in der Höhe eines Monatslohnes bei Bewährung erhalten (Urk. 8/30). 4.2.3

Am 25. Januar 1994 füllte A.___ das Formular „mutmass lich entgangener Verdienst“ mit den folgenden Angaben

aus (Urk. 3/9) : - Lohn 1989: Grundlohn/Monat Fr. 3‘500.-- , Auswärtsspesen fix Fr. 250.--, Gratifikation 70 % des 13. Monatslohnes - Lohn 1990: Grundlohn/Monat Fr. 3‘800.--, Auswärtsspesen fix Fr. 250.--, 13. Monatslohn - Lohn 1991: Grundlohn/Monat Fr. 4‘000.--, Auswärtsspesen Fr. 250.--, 13. Monatslohn - Lohn 1992: Grundlohn/Monat Fr. 4‘250.--, Auswärtsspesen fix Fr. 250.--, 13. Monatslohn - Lohn 1993: Grundlohn/Monat Fr. 4‘400.--, Auswärtsspesen fix Fr. 300.--, 13. Monatslohn - Lohn 1994: Grundlohn/Monat Fr. 4‘450.--, Auswärtsspesen fix Fr. 300.--, 13. Monatslohn 4.3 4.3.1

Gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen ( Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn ( Abs. 2).

Gestützt auf Art. 15 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat ergänzende Vorschriften zum versicherten Verdienst erlassen und in Art. 22 Abs. 4 UVV bestimmt, als Grundlage für die Bemessung der Renten gelte der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliess lich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch be steht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. Bei einer zum Voraus be fristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer be schränkt. 4.3.2

Mit Art. 24 UVV hat der Bundesrat Vorschriften zum massgebenden Lohn für Renten in Sonderfällen erlassen. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung ist - wenn die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufs krankheit beginnt - der Lohn massgebend, den die versicherte Person ohne den Unfall o der die Berufskrankheit im Jahr vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufs krankheit erzielte Lohn.

Nach d er Rechtsprechung (BGE 127 V 165 E. 3b) bezweckt die Sonderregel von Art. 24 Abs. 2 UVV die Anpassung des versicherten Verdienstes an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich (BGE 118 V 298 E. 3b), weshalb im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV nicht jeder Bezug zur Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 UVV (Massgeblich keit der Verhältnisse vor dem Unfall) aufgehoben ist. Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ist vielmehr beim angestammten Arbeitsverhältnis an zuknüpfen. Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten werden, fallen daher ausser Betracht. Denn es entspricht dem Willen des Ge setzgebers, dass Veränderungen des von der versicherten Person ohne den Ver sicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen (Urteil des Bundesgerichts U 79/06 vom 19. September 2006 E . 2; BGE 127 V 165 E . 3b).

Nicht anders verhält es sich grundsätzlich, wenn zwischen dem Eintritt des versi cherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung nach Art. 24 Abs. 2 UVV eine berufliche Veränderung oder Karriereschritte zu höherem Einkommen füh ren oder ein neues Arbeitsverhältnis mit anderem Lohnniveau angetreten wird. Es handelt sich dabei um Änderungen in den erwerblichen Verhältnissen, die bei der Bemessung des für die Rentenberechnung massgebenden Verdienstes ausser Acht zu bleiben haben (RK UV 1999 Nr. U 340 S. 405 E . 3c). Im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV sollen lediglich die allgemeine Lohnentwicklung, nicht aber andere den versicherten Verdienst beeinflussende Änderungen in den er werblichen Verhältnissen berücksichtigt werden ( zum Ganzen: BGE 127 V 165 f. E . 3b). 4.4

Der Beschwerdeführer machte geltend, es habe beim Erlass der ursprünglichen Verfügung im April 1994 eine unklare Rechtslage bezüglich der Bemessung des versicherten Verdienstes bestanden, die erst mit dem Urteil U

79/06 vom 19. September 2006 geklärt worden sei. Wie e r richtig dar legt e , ist mit dem be sagten Urteil die bisherige unklare Rechtsprechung präzisiert und insbesondere klargestellt worden , dass Sinn und Zweck des Art. 24 Abs. 2 UVV sowie auch Gründe der Praktikabilität dafür sprechen, bei mehr als fünf Jahre nach dem Unfall beginnenden Renten bei der Bemessung des versicherten Verdienstes auf die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätig keitsbereich und nicht auf die Lohnentwicklung beim konkreten Arbeitgeber ab zustellen (vgl. E. 4.2.3 des genannten Urteils). Doch bereits vor diesem Urteil war bezüglich Art. 24 Abs. 2 UVV klar , dass Sinn und Zweck dieser Bestim mung einzig ist, der Härte zu begegnen, dass ein Verunfallter mit langdauernder Heilbehandlung nicht auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn haftenbleibt, was vor allem dann zu stossenden Ergebnissen führen kann, wenn die Löhne wäh rend dieser Zeit zufolge überdurchschnittlicher Lohnentwicklung stark anstei gen. Angestrebt wird also die Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich ( vgl. BGE 118 V 298 E.

3b) .

Zwar wurde vor dem Urteil U 79/06 der versicherte Verdienst teilweise auch den betrieblichen Lohnentwicklungen angepasst (vgl. dazu Hinwe ise in E. 4.1 des Urteils U 79/06) . Eine Berücksichtigung d er Lohnentwicklungen aufgrund eines zeitlich nach dem Unfallereignis geplanten Stellenwechsels oder aufgrund ei nes Wechsels des Aufgabengebiet s - also allgemein aufgrund künftiger beruflicher Veränderun gen

- ist jedoch klarerweise nicht gleichzusetzen mit den betrieblichen Lohn entwicklungen und fi nd et folglich auch unter Berücksichtigung der früheren Rechtsprechung keine Legitimation . 4.5

Vorliegend hatte der Beschwerdeführer wenige Wochen vor seinem Unfall das Arbeitsverhältnis sogar gekündigt

- die Kündigung widerrief er allerdings nach seinem Unfall - und hätte eine Anstellung mit Auslandfahrten in einem anderen Betrieb aufgenommen , wäre es nicht zum Unfall gekommen . So weit der bishe rige Arbeitgeber Angaben zum mutmasslich entgangenen Verdienst macht

(vgl. E. 4.2.3) , handelt es sich dabei eben gerade um Angaben zum Lohn, wel - chen der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit sogenannten Überland - fahrten und damit infolge eines angestrebten Stellenwech sels oder zumindest infolge eines erweiterten Tätigkeit sprofils

ab September 1987 , und damit nach dem Unfaller eignis ,

erzielt hätte. Es handelt sich aber eindeutig nicht um den im letzten Jahr vor dem Unfall tatsächlich erzielten Verdienst .

Indem die Beschwerdegegnerin den mutmasslich entgangenen Verdienst

– mithin das Valideneinkommen - an stelle des tatsächlich vor dem Unfall erzielten - und auf den Zeitpunkt der Ren tenzusprache der teuerungsbedingten Lohnentwicklung angepassten - Ver dienst e s berücksichtigte, war die damalige Leistungszu - sprechung zweifellos un richtig. Denn die damalige Berechnung basierte auf den Angaben, was der Be schwerdeführer verdient hätte, wenn er den Tätigkeits - bereich gewechselt hätte und als Lastwagenchauffeur auf einem Überland zug tätig gewesen wäre. Dies hat mit der allgemeinen betrieblichen Lohnent - wicklung entgegen der Meinung des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 8 f. lit . g ff.) nichts zu tun, sondern berück sichtigte die besseren Verdienst - möglichkeiten aufgrund eines Wechsels der Tä tigkeit und st and damit selbst im Lichte der damaligen Rechtsprechung

(vgl. E. 1.2) in einem eindeutigen Widerspruch zu Art. 24 Abs. 2 UVV (vgl. E. 4.3.2) . D ie Beschwerdegegnerin zog die renten - zusprechende Verfügung vom 29. April 1994 demnach zu Recht in Wieder - erwägung . 4.6

Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Berechnung des versicherten Verdienstes mit den herangezogenen Werten der Nominallohnentwicklung der Jahre 1988 bis 1994 (vgl. Urk. 8/178 S. 2 unten) wurde beschwerdeweise nicht be mängelt und ist aufgrund der Akten- und Rechtslage nicht zu beanstanden .

Es ist daher von einem für die Rentenberechnung (ab 1. Mai 1994) massgeben den versicherten Verdienst von rund Fr. 50‘581.-- (Fr. 38‘000.-- x 1.034 x 1.038 x 1.059 x 1.072 x 1.049 x 1.026 x 1.015) auszugehen.

Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Urs Bürgin - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft - Bundesamt für Gesundheit 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannFonti