UV.2012.00091

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2012.00091 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiberin Locher Urteil vom

19. Dezember 2013 in Sachen Ersatzkasse UVG Hohlstrasse 552, Postfach, 8048 Zürich Beschwerdeführerin vertreten durch Fürsprecher René W. Schleifer Stampfenbachstrasse 42, 8006 Zürich gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: X.___ Beigeladene vertreten durch Maître Y.___ Sachverhalt: 1.

Der 1963 geborene Z.___ erlitt am 26. Januar 2011 einen tödlichen Arbeitsunfall, als beim Stutzen eines Baumes im Garten der Familie A.___

dabei wurde er von B.___ unterstützt - die Baumkrone auf ihn fiel und er zu Boden stürzte (Urk. 8/2, 8/5 und 8/10). Am 25. Juli 2011 unterrichtete die Witwe des Verunfallten, X.___ , die Schweizerische Unfallversi cherungsanstalt (SUVA) über den Todesfall ihres Ehemannes (U rk. 8/3). Mit Verfügung vom 12. Januar 2012 lehnte d ie SUVA eine Unterstellung des Betriebs des B.___ gestützt auf Art. 66 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) in ihren Zuständigkeitsbereich ab und verneinte eine Leistungspflicht im Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 26. Januar 2011. Sie verwies die Hinterbliebenen an die Ersatzkasse UVG (Urk. 8/17). Die dagegen von der Ersatzkasse UVG am 24. Januar 2012 erhobene Einsprache (Urk. 8/18) wies sie mit Entscheid vom 20. März 2012 ab (Urk. 8/22 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 20. März 2012 (Urk. 2) erhob die Ersatz kasse UVG am 2. Mai 2012 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Ent scheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Zuständigkeit im Zusammenhang mit dem Unfallereignis bei der SUVA liege (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 6. Juni 2012 schloss die SUVA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Replik vom 27. Juni 2012 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträge fest (Urk. 11). Am 9. Juli 2012 beantragte die Beschwerde geg nerin erneut die Abweisung der Beschwerde (Duplik, Urk. 14). Mit Gerichts ver fügung vom 12. Juli 2012 wurde X.___ zum Prozess beigeladen (Urk.

15). Diese verzichtete mit Schreiben vom 21. September 2012 auf eine Stellung nahme (Urk. 17). 3.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie die in Lehr- und Invalidenwerkstätten tätigen Personen obligatorisch gegen Unfälle versichert. 1.2

Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungsrechts (ATSG) gelten als Arbeitnehmerin oder als Arbeitnehmer, Per sonen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen . A rt. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) bestimmt , dass als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1a Abs. 1 UVG gilt, wer eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ausübt. Somit ist der Begriff der selbständigen beziehungsweise unselbständi gen Erwerbstätigkeit im Bereich der Unfallversicherung und im Bereich der Alters- und Hin terlassenenversicherung deckungsgleich . 1.3

Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbs einkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstä tigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirt schaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezi fisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftli chen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen). 1.4

Art. 73 Abs. 1 UVG bestimmt, dass die Ersatzkasse die gesetzlichen Versiche rungsleistungen an verunfallte Arbeitnehmer erbringt, für deren Versicherung nicht die SUVA zuständig ist und die von ihrem Arbeitgeber nicht versichert worden sind. 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte ihre Leistungspflicht im Zusammenhang mit dem Unfall vom 26. Januar 2011 mit der Begründung, die Arbeitnehmereigen schaft sei beim tödli ch

Verunfallten zu verneinen. Z.___

habe die Instruktionen bei der Ausübung der Arbeit erteilt und sei nicht in die Betriebs organisation des B.___ eing egliedert gewesen . Die beiden hätten viel mehr eine einfache Gesellschaft gebildet.

Selbst wenn ein Arbeitsverhältnis vor liegen würde, wäre eine Leistungspflicht abzulehnen, denn der „ Gärtnereibe trieb “ von B.___ erfülle die Unterstellungskriterien gemäss Art. 66 UVG nicht (Urk. 2, 7 und 14). 2.2

Die Beschwerdeführer in stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, B.___

habe über Gerätschaften und Werkzeuge für die Ausübung von Gar tenarbeiten verfügt . Er habe mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit einen Jahresumsatz von Fr. 22‘000.-- bis Fr. 36‘000. -- erzielt . Dies zeige auf, dass er einen eigenen Betrieb geführt habe . Das „Bearbeiten“ des Baumes mit einer Kettensäge durch B.___ und Z.___ sei als verwandte Arbeit zu den Forstarbeiten im Sinne von Art. 75 Abs. 2 UVV zu sehen und diese Täti gkeit könne daher unter Art. 66 Abs. 1 lit . e UVG subsumiert werden. Dies führe zur Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 und Urk. 11). 3. 3.1

Für die Frage einer möglichen Leistungspflicht der Beschwerdeführerin wie auch der Beschwerdegegnerin ist massgebend, ob dem tödlich Verunglückten im Zeitpunkt des Unfallereignisses Arbeitnehmereigenschaft zukam oder nicht. 3.2 3.2.1

Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeit gebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeit lohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird (Art. 319 Abs. 1 des Obligationenrecht s, OR ). Ein Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn Arbeit gegen Entgelt in einem Dauerschuldverhältnis geschuldet ist, die in einer frem den Arbeitsorganisation und damit in einem Unterordnungsverhältnis geleistet wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_322/2009 vom 16. November 2009). 3.2.2

In unselb ständiger Stellung ist erwerbstätig, wer kein spezifisches Unter nehmerri siko trägt und von einer Arbeitgeberin oder einem Arbeitgeber in wirt schaftlicher respektive arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist (vgl. E. 1. 3

hievor ). Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos sind namentlich: - das Tätigen erheblicher Investitionen; - die Verlusttragung; - das Tragen des Inkasso- und des Delkredererisikos; - die Unkostentragung; - das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung; - das Beschaffen von Aufträgen; - die Beschäftigung von Personal; - eigene Geschäftsräumlichkeiten.

Das wirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis Un selb ständigerwerbender kommt insbesondere zum Ausdruck beim Vorhan den sein - eines Weisungsrechts; - eines Unterordnungsverhältnisses; - der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung; - eines Konkurrenzverbots; - einer Präsenzpflicht.

Den Elementen Unternehmerrisiko und Abhängigkeitsverhältnis sowie ihren ein zelnen Ausprägungen kann je nach der Art der zu beurteilenden Umstände unterschiedliches Gewicht zukommen ( Rz . 1013 – 1015 und 1017 der Weglei tung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). 3.3

3.3.1

B.___ teilte der Beschwerdegegnerin am 5. Dezember 2011 mit, er habe in den Gärten seiner Auftraggeber jeweils nur kleinere Unterhaltsarbeiten wie Rasen mähen oder Hecken und Bäume schneiden ausgeführt. Für die Reali sierung umfangreicherer Arbeiten würden ihm die nötigen Fähigkeiten und Arbeitsgeräte fehlen (Urk. 8/15; siehe auch die Einvernahme der Staatsanwalt schaft Nord Vaudois vom 15. September 2011 [Urk. 8/18 S. 5 f.]). 3.3.2

Gegenüber dem Staatsanwalt der Region Nord Vaudois gab B.___ in der Einvernahme vom 15. September 2011 (Urk. 8/18 S. 3 ff. ) auf die Frage nach seinem Beruf zu Protokoll, er sei selbständig erwerbender Gärtner (S. 3 ). Frau A.___

– in deren Garten er schon gearbeitet habe – habe ihn schon letztes Jah r gefragt, ob er gegen Entgelt zwei Bäume fällen respektive stutzen würde. Er habe aber eine solche Arbeit nicht alleine erledigen wollen, da er dies noch nie gemacht habe. Er habe daher den Auftrag in diesem Moment abge lehnt (S. 4 und S. 6).

Zum Unfallhergang führte B.___ aus, der ferienhalber in der Schweiz weilende Z.___ habe ihn gefragt, ob er für ihn Arbeit habe. Er habe dies unter Hinweis auf die Offerte von Frau A.___ bejaht. Sie hätten zusammen die Situation angeschaut und der Verunfallte habe entschieden, dass er die Bäume fällen könne. Denn dies sei sein Fachgebiet (S. 4). Gemeinsam hätten sie über den zu verlangenden Arbeitslohn gesprochen (S. 7) und er habe sich dann mit Frau A.___ auf ein Entgelt von insgesamt Fr. 3‘200.-- geei nigt, wobei Fr. 200.-- für den Abtransport des Holzes und Fr. 3‘000.-- für die Arbeit bestimmt gewesen sei. Z.___ und er hätten vereinbart, die Fr. 3‘000.-- hälftig zu teilen (S. 6).

Am folgenden Tag – am 26. Januar 2011 – hätten sie in seinem Lager ein Seil, ein Spanngurt und eine Kettensäge geholt. Z.___ habe ihm gesagt, welche Werkzeuge nötig seien (S. 4). Er habe auch die gesamten Anweisungen bei der Ausführung der Arbeit erteilt (S. 4 und S. 6). Der Verunfallte sei sodann ohne Schutzausrüstung (S. 5) auf die am Baum lehnende Leiter gestiegen und habe mit Hilfe der Kettensäge angefangen, den Baum zu schneiden. Dabei sei zuerst die Baumkrone auf ihn gefallen, er sei eingeklemmt worden un d anschliessend sei er aus erheblicher Höhe auf den Boden gestürzt ( Urk. 8/2 S. 2 ). 3.4

Bei der Beurteilung der Frage, ob die von Z.___ verrichtete Tätigkeit selbständiger oder unselbständiger Natur ist, kommt dem Unternehmerrisiko keine statusentscheidende Bedeutung zu. Denn für die von ihm während den Ferien ausgeübte Beschäftigung – d.h. Bäume stutzen respektive fällen – hat er weder beträchtliche Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen, welche Merkmale das Unternehmerrisiko praxisgemäss charakteri sieren (vgl. BGE 119 V 161 E. 3b). Demgemäss tritt das Abhängigkeitsver hältnis in den Vordergrund ( Rz . 1018 WML ), welches durch ein umfassendes Wei sungsrecht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer geprägt ist. Massge blich ist dabei die praktische Gestaltung des Arbeitsablaufes: Wie frei ist der Ausführende in der Gestaltung der Arbeit in zeitlicher und sachlicher Hinsicht und wie stark ist er in eine fremde Betriebsorganisation eingebunden? Wie weit unterliegt er einer Kontrolle und muss er für sein Tun Weisungen entgegen nehmen ( Streiff /von Kaenel /Rudolph, Arbeitsvertrag, Zürich 2012, S. 73 ). Dies bezüglich ist zu berücksichtigen, dass es der Verunfallte war, der umfassende Weisungen hinsichtlich der Ausgestaltung der Arbeit erteilte (Urk. 8/18 S. 4 und S. 6) und ihm verblieb f ür die Gestaltung der zu verrichtenden Arbeit ein Spielraum. Die fehlende Weisungsgebundenheit zeigt sich auch darin, dass Z.___ weder Arbeitszeiten vorgeschrieben waren noch dass er unterge ordnete Arbeiten verrichtete , zumal er als einziger das nötige Wissen zur Aus übung der gefragten Tätigkeit mitbrachte und auch die Essenszeiten von ihm bestimmt wurden (vgl. Urk. 8/18 S.

4 f. ).

Auf Grund der Akten ist sodann nicht ersichtlich, dass der Verunglückte in die Arbeitsorganisation von B.___ fest eingebunden war. Dass dieser seine Werkzeuge zur Verfügung stellte, ändert nichts daran, zumal dies im Umstand der ferienbedingten Anwesenheit von Z.___ in der Schweiz begründet war . Vorliegend traten sich die Beiden vielmehr auf gleicher Stufe als gleichberechtigte Partner gegenüber, was sich auch darin zeigt, dass sie das abgemachte Entgelt hälftig teilen wollten (Urk. 8/18 S. 6). Im Übrigen ist anhand der Gegebenheiten davon auszugehen, dass sich die geschäftliche Beziehung zwischen B.___ und dem Verunfallten im einmaligen Aus tausch von Vertragsleistungen erschöpfte und nicht ein Dauerschuldver hältnis begründet werden sollte. In Übereinstimmung damit bestritt B.___ , der Arbeitgeber von Z.___ gewesen zu sein (Urk. 8/13; vgl. auch Urk. 8/18 S. 6 f. „Je n’ai

jamais

engagé

d’employé “). 3.5

Insgesamt lassen die Umstände und die massgeblichen Kriterien weit über wiegend auf eine selbständige Erwerbstätigkeit schliessen, weshalb die Arbeit nehmereigenschaft von Z.___ zu verneinen ist. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Betrieb von B.___ gestützt auf Art. 66 Abs.

1 UVG in den Zuständigkeitsbereich der Beschwerdegegnerin fällt und es braucht auch nicht geklärt zu werden, ob B.___ und der Verunglückte eine einfache Gesellschaft gebildet haben oder ob ein Auftragsverhältnis vorge legen hat. 4.

Nach dem Gesagten unterlag Z.___ in der fraglichen Zeit des Unfall ereig nisses nicht dem Versicherungsobligatorium im Sinne von Art. 1a Abs. 1 UVG. Demzufolge ist sowohl eine Leistungspflicht der Beschwerdeführe rin als auch der Beschwerdegegnerin zu verneinen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung , dass die Beigeladene im Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 26. Januar 2011 keinen Anspruch auf Leistungen gemäss den Bestimmungen des UVG ha t . Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der SUVA vom 20. März 2012 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beigeladene im Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 26. Januar 2011 keinen Anspruch auf Leistungen gem äss den Bestimmungen des UVG hat . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fürsprecher René W. Schleifer - Schweizerische Unfallversicherungsanstalt - Maître Y.___ - Bundesamt für Gesundheit 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLocher